【당 사 자】

청 구 인　김○묵

대리인 변호사　김성남

서울지방검찰청 검사

이 사건 심판청구 중 피청구인이 1999. 1. 15. 서울지방검찰청 1998년 형제 86818호 사건에 있어서 피의자의 1997. 4. 14.자 각 채권양도의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하고, 사문서위조 및 동행사, 사토처리 공사대금의 횡령, 불실경영에 의한 배임, 1997. 2. 14.자 사업시행권 양도의 점에 대한 부분은 이를 각 기각하며, 나머지 부분은 이를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요

이 사건 기록과 서울지방검찰청 1998년 형제86818호 불기소사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

가.청구인은 1990. 4. 19. 박○배 등과 함께 서울 중랑구 ○○동 168의 2 유수지 71,243.8㎡ 중 53,500㎡를 복개하여 1,262대의 주차장과 복개면적의 20%인 약 3천평 지상에 상가를 조성하는 “면목유수지 복개주차장 및 부대시설 건설공사”(이하 “복개주차장 건설공사”라고 한다)를 주목적으로 자본금 5천만원, 발행주식수 10,000주의 주식회사 ○○상사(이하 “○○상사”라고 한다)를 설립하였는바, 사업소요자금으로 193억원이 예상된 위 공사의 예정 공사기간은 1992. 7. 2.부터 94. 3. 30.까지로 정해져 있었다.

나.청구인은 자신의 명의로 2,700주, 동생인 김○묵의 명의로 2,800주 등 5,500주를 소유한 대주주이자 전무이사로서 회사를 경영하여 오다가 자금부족에 시달리게 되자, 1992. 2. 12. 당시 대표이사이던 박○배의 소개로 알게 된 피의자에게 자신과 김○묵 소유 주식 중 5,100주(원래 5,000주를 양도하기로 하였으나, 경영권 문제로 100주를 나중에 반환한다는 조건하에 추가양도하였다)를 양도하였고, ○○상사 전체 주식 중 51%를 소유하게 된 피의자는 1992. 2. 29. 대표이사로 취임하여 같은 해 3. 16. 위 복개주차장 건설공사 사업시행허가를 득한 후 같은 해 6. 17. □□건설 주식회사(이하 “□□건설”이라고 한다)와 복개주차장 건설공사의 도급계약을 체결하여 같은 해 7. 공사에 착수하였으며, 3차에 걸쳐 회사 자본금을 12억원, 발행주식 수 24만주로 증자를 하는 등 회사 경영을 하여 왔으나, 역시 자금사정의 악화로 준공예정일인 1994. 3. 30. ○○상사의 부도가 발생한 데 이어 같은 해 4. 26.에는 위 공사가 중단되었다.

다.그 후 피의자는 1997. 2. 14. 주식회사 ○○(이하 “대우”라고 한다)에 ○○상사의 위 복개주차장 사업시행권을 150억원(부가가치세 별도)에 매각하였는바, 전체 주식 24만주 중 0.67%의 지분인 1,600주를 소유하고 있던 청구인은 피의자가 아래 제2항 기재와 같은 각

범죄를 저질렀다는 이유로 1997. 10. 18. 임○선, 한○호와 함께 피의자를 광주지방검찰청에 고소하였다.

라.청구인의 피의자에 대한 광주지방검찰청 1997년 형제 48486호 위 고소사건은 청구인 및 참고인들이 서울에 거주한다는 이유로 1998. 1. 22. 서울지방검찰청으로 송치되었다가(서울지방검찰청 1998년 형제 12117호), 다시 같은 해 4. 28. 피의자의 주거지인 광주지방검찰청으로 송치되었고(광주지방검찰청 1998년 형제 19590호), 같은 해 7. 31.에는 서울에 거주하는 참고인들에 대한 조사가 필요하다는 이유로 또 다시 서울지방검찰청으로 송치되었는데, 피청구인은 1999. 1. 15. 서울지방검찰청 1998년 형제 86818호로서 피의자에 대하여 일부 혐의없음, 일부 공소권없음, 일부 참고인중지의 불기소처분(이하 “이 사건 불기소처분”이라고 한다)을 하였다.

마.이에 청구인은 1999. 2. 4. 검찰청법에 따라 서울고등검찰청에 항고하였으나 같은 해 3. 17. 항고가 기각되었고, 다시 같은 해 4. 16. 대검찰청에 재항고하였으나 같은 해 10. 20. 재항고마저 기각되자, 같은 해 11. 25. 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

바.한편, 참고인중지의 처분이 이루어진 아래 제2의 가.항 피의사실에 있어서의 참고인인 박○배의 소재가 1999. 3. 18. 발견됨에 따라 위 피의사실은 같은 해 12. 21. 서울지방검찰청 1999년 형제 147791호로 재기되었는데, 같은 해 12. 22. 박○배의 진술에 비추어 범죄혐의를 인정할 수 없다는 이유로 혐의없음의 불기소처분이 이루어졌다.

2. 피의사실의 요지

피의자는 토목 및 건축업 등을 목적으로 설립되어 서울 중랑구 ○○동 168의 2 소재 유수지의 복개, 유료주차장 설치 및 유통상가 건축사업을 하던 ○○상사를 인수하여 대표이사로 선임된 후 1992. 7. 위 유수지에 “복개주차장 건설공사”를 착공, 1994. 3. 준공예정으로 시행함에 있어 회사의 업무를 총괄 처리하면서 성실하게 자금을 관리, 운영하여야 할 업무상 임무가 있는 자인바,

가.1992. 2. 12. 서울 강남구 ○○동 소재 ○○상사 사무실에서, 대표이사인 박○배와 전무이사인 청구인으로부터 위 복개주차장 건설공사의 사업시행권을 인수함에 있어 사실은 이를 인수하더라도 그 대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도, 청구인에게 “나는 광주시에 상가부지 100억원 상당과 나주에 온천부지 6만평 등을 소유하고 있으며, 주택은행 대리로 재직한 경력이 있어 공사에 필요한 193억원 정도는 용이하게 투자할 수 있다. 그러니 우선 주식의 50%를 30억원에 주면 공사완료 후 사업 이득금 50%를 보장하겠다”라고 거짓말하여, 이에 속은 청구인과의 사이에, 피의자가 위 회사 주식 50% 및 경영권을 넘겨받고 대신 청구인에게 30억원을 지급하기로 하는 내용의 약정서를 작성한 후, 전체 주식의 50%에 해당하는 5,000주를 인수받은 다음 주식대금으로 지급하겠다고 약정한 대금 30억원을 지급하지 않아 위 주식을 편취하고,

나.1992. 8. 13. ○○상사 대표이사인 피의자 명의로 ○○은행에 계좌를 개설한 후, 그 이전인 같은 해 5. 12. 피의자가 청구인에게 청구인 및 박○배의 선투자분 지급조로 발행하였던 ○○○○ 주식회사(이하 “○○건설”이라고 한다) 발행의 약속어음 7매 액면 합계 20억원의 약속어음 중 액면 금 10억 9,300만원의 약속어음 1매를 위 ○○상사 발행의 약속어음 8매 액면 합계 8억 4,400만원으로 교체하여 줌으로써, 피의자 개인이 부담하여야 할 채무를 ○○상사의 어음으로 지급하여 ○○상사에 위 8억 4,400만원 상당의 재산상 손해를 입히고,

다.(1)1993. 6. 경 청구인 및 임○선, 한○호 등의 주식을 편취하여 피의자 단독으로 주주총회 결의를 하는 방법으로 회사를 장악하기 위하여, 청구인에게 임인선 등의 주식양도용 인감증명서 사본을 해주면 나중에 주식대금을 지급하여 원본을 받겠다고 거짓말하여, 이에 속은 그로부터 임○선, 한○호, 양○조의 주식양도용 인감증명서 사본을 교부받아, 그 무렵 행사할 목적으로 임○선이 그 소유 주식 1,700주(전체 주식의 17%)를, 한○호 및 양○조가 각

소유 주식 300주(각 3%)를 피의자에게 양도한다는 취지로 사실증명에 관한 위 3인 명의의 주식양도증서 등을 허위로 작성하여 위조하고,

(2)그 무렵 위 각 서류가 진정하게 성립된 것처럼 허위의 사실을 관할세무서에 신고하여 행사하고,

(3)즉시 이들의 주식 2,300주를 임의처분하여 13억 8천만원(＝2,300주×청구인 주장의 당시 주당 시가 60만원) 상당을 편취하고,

라.성명불상의 □□건설 관계자들과 공모하여, 1992. 11. 7.부터 1993. 12. 1.까지 위 복개주차장 건설공사의 준설작업 과정에서 사토를 파내고 그곳에 복개를 하도록 되어 있음에도 이러한 공정을 생략한 후 위 기간동안 총 106,830㎥의 사토를 반출하였다는 허위의 작업일지를 작성, 이로써 사토처리 명목으로 공사대금 45억 5천만원 상당을 횡령하고,

마.○○상사의 자본을 유상증자하려면 주주총회를 개최하여 주주들의 의결에 따라야 함에도, 1992. 11. 12. 3만주, 같은 해 12. 21. 8만주, 1993. 6. 21. 12만주 등 총 23만주를 임의로 유상증자 하면서, 그 사실을 청구인 등 주주들에게 통지하지 않는 방법으로 속여 신주를 인수하지 못하게 하고 자신은 신주인수대금도 납입하지 않은 채 위 주식을 인수함으로써 11억 5천만원(＝23만 주×주식 액면가 5천원) 상당을 편취하고,

바.대표이사로서 회사를 건실하게 육성하여야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여, 1주당 5천원이던 주식을 93년도에 3,682원, 94년도에 1,329원씩 순손실을 입혀 결국 1주당 가치를 -11원으로 하락시켜 자본을 잠식시킴으로써 ○○상사에 자본금 12억원 상당의 재산상 손해를 입히고,

사.1993. 8. 19. ○○은행 본점에서 피의자 소유의 광주 남구 ○○동 294의 8 대 4,153㎡에 관하여 채무자를 ○○상사로 하여 채권최고액 55억 9천만원, 근저당권자 ○○은행으로 된 근저당권을 설정하여 대출받은 43억원을, 피의자가 개인적으로 위 대지에 관하여 설정한 각 근저당권의 해지에 임의로 사용함으로써 ○○상사에 대출금 상당의 재산상 손해를 입히고,

아.대표이사로서 복개주차장 건설공사를 성실히 수행하여야 함에도, 1994. 4. 26. 공사를 중단한 후 1997. 2. 14. 자산평가가치 1,922억원 상당의 복개주차장 건설공사 사업시행권을 대우에 150억원의 가격으로 매각처분하여, ○○상사에 그 차액 1,772억원 상당의 재산상 손해를 입히고,

자.위 매각대금 150억원으로 ○○상사의 부채 9,637, 548,510원을 정리하고, 나머지 5,362,451,490원은 피의자가 ○○상사와 연대하여 청구인에게 지급하기로 한 주식대금 30억원을 교부하지 않았기 때문에 강제집행을 받을 우려가 있음을 우려하여 이를 면할 목적으로, 1997. 4. 14. 피의자가 대우로부터 받을 채권 중의 일부로서 윤○식에게 15억원, 박○수에게 12억 5천만원, 심○익에게 5억원, 광주세무서에게 9억 5천만원을 양도한다는 허위채권양도양수계약서를 작성하고 이들로 하여금 위 계약서를 대우에 제출, 지급받게 함으로써, 위 금 5,362,451,490원 상당의 채권을 허위양도하는 방법으로 채권자인 청구인을 해한 것이다(국선대리인은 이 부분을, 피의자가 회사에 아무런 채권도 가지고 있지 아니한 이들에게 채권을 양도함으로써 횡령한 것이라고 헌법소원심판청구서에서 주장하고 있다).

3. 판　단

가.청구인 소유의 주식 편취에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피의사실(위 제2의 가.항)에 관하여

위 피의사실에 대하여는 1999. 1. 15. 참고인중지의 이 사건 불기소처분이 이루어진 후 참고인 박○배의 소재가 발견됨에 따라 같은 해 12. 21. 서울지방검찰청 1999년 형제 147791호로 재기되어 같은 달 22. 혐의없음의 불기소처분이 이루어졌는바, 검사가 불기소처분을 한 사건을 재기하여 수사를 한 다음 다시 불기소처분을 한 경우 원래의 불기소처분은 그 효력을 잃게 되므로(헌재 1992. 12. 24. 91헌마168 , 판례집 4, 951, 956; 헌재 1994. 2. 24. 93헌마42 , 판례집 6-1, 130, 142-143; 헌재 2000. 7. 20. 99헌마186 참조), 위 피의사실에 대한 참고인중지 처분의 취소를 구하는 청구는 부적법하다 할 것이다.

나.사문서위조 및 동행사 피의사실(위 제2의 다.(1) (2)항)에 관하여

위 각 피의사실은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제231조, 제234조에 의하여 법정형이 5년 이하의 징역에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 제249조 제1항 제4호 소정의 공소시효 5년이 1998. 6. 30. 완성되었으므로, 피청구인이 위 각 부분에 관하여 공소시효 완성을 이유로 공소권없음의 처분을 한 것은 정당하다.

다.임○선, 한○호, 양○조 소유의 주식 편취에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피의사실(위 제2의 다.(3)항)에 관하여

위 피의사실은 피의자가 위 3인 소유의 주식을 편취하였다는 것인데, 가사 위 피의사실이 인정된다 하더라도 위 3인 소유의 주식에 대하여 아무런 권리도 보유하고 있지 않은 청구인으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 피의사실에 관하여 단지 동일한 회사의 주주라는 간접적인 사실상의 이해관계가 있을 뿐 그 범행으로 인하여 직접적으로 자기의 권리나 법익을 침해받은 피해자라고는 할 수 없어 그에 관한 고소권이 있다고 할 수 없고, 따라서, 비록 청구인이 자기의 이름으로 위 편취의 범행에 관하여 고소를 하고 그에 관한 검사의 혐의없음 처분에 대하여 항고 및 재항고를 한 사실이 있다고 하더라도 위 범행에 관한 청구인의 고소는 고소권 없는 자에 의한 고소이므로 고소로서의 효력이 생길 수 없고 단지 고발인에 의한 고발로서의 효력이 있을 뿐이므로(헌재 1992. 7. 23. 91헌마81 , 판례집 4, 522, 525 참조), 위 피의사실에 대한 혐의없음 처분의 취소를 구하는 청구는 헌법소원심판을 청구할 자격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다(헌재 1989. 12. 22. 89헌마145 , 판례집 1, 413, 415-416; 헌재 1993. 3. 11. 92헌마306 , 판례집 5-1, 194, 197-198; 헌재 1994. 12. 29. 93헌마167 , 판례집 6-2, 483, 487-488 참조).

라.약속어음 발행에 의한 1992. 8. 13.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 유상증자주식 편취에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 대출금 사용에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 강제집행면탈의 각 피의사실에 관하여

위 각 피의사실은 이 사건 불기소처분 이후 아래와 같이 모두 공소시효가 완성되었는바, 검사의 불기소처분에 대한 형사피해자의 헌법소원에 있어서 그 불기소처분의 대상이 된 범죄에 대한 공소시효가 완성된 때에는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 함이 우리 재판소의 확립된 판례이므로(헌재 1995. 1. 20. 94헌마246 , 판례집 7-1, 15, 41 참조), 위 각 피의사실에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(1)약속어음 발행에 의한 1992. 8. 13.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피의사실(위 제2의 나.항)

피의자가 청구인에게 이미 발행하였던 ○○건설 발행의 약속어음 중 일부를 ○○상사 발행의 약속어음 8매 액면 합계 8억 4,400만원으로 교체하여 주었을 때에 이미 위 범죄는 기수에 달하였다 할 것이므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항에 의하여 법정형이 3년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄인 위 피의사실은, 형사소송법 제249조 제1항 제3호 소정의 공소시효 7년이 1999. 8. 12. 완성되었다 할 것이다.

(2)유상증자주식 편취에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피의사실(위 제2의 마.항)

3차례의 유상증자에 의한 위 사기 범행을 포괄일죄로 본다 하더라도, 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항에 의하여 법정형이 3년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 제249조 제1항 제3호 소정의 공소시효 7년이 피의자가 최종적으로 유상증자를 한 1993. 6. 21. 이후인 2000. 6. 20. 완성되었다.

또한, 주식인수대금을 납입하지 않은 것을 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제628조 제1항 위반의 납입가장죄에 해당한다고 볼 수 있겠으나, 그 법정형은 5년 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금으로서 공소시효가 더 단기인 5년이므로, 나아가

판단하지 않기로 한다.

(3)대출금 사용에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피의사실(위 제2의 사.항)

피의자가 자신의 소유 부동산에 채무자를 ○○상사로 한 근저당권을 설정하여 ○○은행으로부터 대출받은 43억원을 개인적으로 사용하였다는 위 피의사실은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항에 의하여 법정형이 3년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 제249조 제1항 제3호 소정의 공소시효 7년이 2000. 8. 18. 완성되었다(이는 위 피의사실을 업무상 횡령의 범죄로 의율하는 경우에도 마찬가지이다).

(4) 강제집행면탈 피의사실(위 제2의 자.항)

강제집행면탈죄는 형법 제327조에 의하여 법정형이 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 제249조 제1항 제5호 소정의 공소시효 3년이 2000. 4. 13. 완성되었다.

다만, 위 피의사실을 ○○상사의 대표이사인 피의자가 허위의 채무 또는 개인적인 채무의 변제를 위하여 ○○상사가 대우로부터 받을 채권 중의 일부로 윤○식에게 15억원, 박○수에게 12억 5천만원, 심○익에게 5억원, 광주세무서에게 9억 5천만원 등 42억원을 양도하는 채권양도의 방법에 의하여 회사에 손해를 입혔다는 측면으로 파악하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항에 해당하는 범죄로 볼 수도 있다 할 것인데, 그 법정형은 3년 이상의 유기징역으로서 형사소송법 제249조 제1항 제3호 소정의 공소시효 7년(2004. 4. 13. 완성)이 아직 완성되지 아니하였으므로(국선대리인의 주장과 같이 이를 횡령으로 의율하는 경우도 마찬가지이다), 이 점에 관하여는 뒤에서 살펴보기로 한다.

마.사토처리 공사대금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피의사실(위 제2의 라.항)에 관하여

검사 작성의 김○현에 대한 진술조서(수사기록 제573면), 김○현 작성의 진술서(수사기록 제503면), 백○옥, 황○란, 임○돈, 선○팔, 황○순 작성의 각 확인서 및 입금표, 세금계산서, 약속어음(수사기록 제588-1면 이하)에 의하면, ○○상사로부터 복개주차장 건설공사를 도급받은 □□건설이 사토처리 공정을 제대로 한 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 피의자가 사토처리 공정을 하지도 아니한 채 그 공사대금 명목으로 청구인 주장의 45억 5천만원을 횡령하였다는 피의사실을 인정할 자료는 없다고 보여지므로, 위 피의사실에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 한 피청구인의 판단은 정당하다.

바.불실경영에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 피의사실(위 제2의 바.항)에 관하여

청구인 및 피의자의 수사기관에서의 각 진술과 검사 작성의 윤○구에 대한 진술조서(수사기록 제832면), 임시주주총회의사록(수사기록 제353면), 계약서(수사기록 3-3책 제114면), 감사보고서(같은 기록 제123면)에 의하면, ○○상사가 착수한 복개주차장 건설공사가 자금부족으로 중단된 후 대우에 그 사업시행권까지 매각된 사실, 그러나 다른 한편, ○○상사는 위 건설공사를 주목적으로 설립된 회사로서 피의자가 1992. 2. 12. 주식의 50%를 인수하여 같은 달 29. 대표이사로 취임한 후 같은 해 7. 공사에 착수하여 94. 4. 26. 자금부족으로 공사가 중단될 때까지 위 공사에 투자만 계속되었을 뿐 별다른 수익사업이 없었고, 오히려 회사의 수익은 위 공사가 완성되어 주차장 및 상가 사업이 시작된 후에야 비로소 발생할 수 있었을 것으로 예상되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 공사가 중단되고 사업시행권까지 타에 매각되었다 하더라도, 그 과정에서 피의자가 대표이사의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하고 회사에 손해를 가하였다는 점에 관한 명백한 자료가 없는 이상, 이러한 사정만으로 피의자에게 업무상 배임의 죄책을 물을 수는 없다 할 것이고, 따라서 위 피의사실에 관하여 혐의없음의 불기소처분을 한 피청구인의 판단은

정당하다 할 것이다.

사.사업시행권 양도에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 피의사실(위 제2의 아.항)에 관하여

수사기관에서의 피의자의 진술, 검사 작성의 윤○구에 대한 진술조서(수사기록 제832면), 청구인이 제출한 법인매매계약서(수사기록 제127면), 제14회 기성고내역검토(수사기록 제984면) 등에 의하면, 감리회사인 금호는 1994. 6. 30. 기준의 기성고 누계를 112억 300만원, 즉 전체 공정의 64.3%로 파악한 사실, 피의자는 공사 중단 후인 1996. 8. 16. 이상옥에게 ○○상사의 주식 중 자신이 대주주로 있는 ○○건설의 보유지분 95.54% 및 사업시행권 일체를 138억원에 매매하기로 하는 내용의 계약을 체결하였으나 위 이상옥이 대금을 지불하지 않아 무산된 일이 있는 사실, 대우는 위 복개주차장 건설공사의 공정이 80% 정도 되어 있다고 파악한 후 1997. 2. 14. 사업시행권을 인수하였는데, 그로부터 약 1년 전 위 사업시행권을 120억원에 인수하라는 제의를 누군가로부터 받은 일이 있었고, 이러한 사정 때문에 250억원을 요구하는 피의자와 협상을 하여 150억원에 인수계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 위와 같은 공사의 기성내역, 대우와의 계약 6개월 전의 매매예상가격, 대우의 인수경위 등에 비추어, 피의자와 대우 사이의 거래가격인 위 150억원은 사업시행권의 경제적 가치의 범주를 크게 벗어나지 않는다고 보여지고, 이와 달리 그 가치가 1,922억원 또는 위 150억원을 넘는 가격에 해당한다고 볼 만한 자료도 없으므로, 위 피의사실에 관하여 혐의없음의 불기소처분을 한 피청구인의 판단 역시 정당하다.

아.채권양도에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 피의사실(위 제2의 자.항)에 관하여

청구인은, 윤○식의 15억원, 박○수의 12억 5천만원, 심○익의 5억원이 허위의 채권이고, 광주세무서의 9억 5천만원은 ○○건설이 납부의무를 부담하는 채무로서 ○○상사와는 무관한 것이라고 주장하며, 이에 대하여 피의자는, 위 복개주차장 건설공사와 관련하여 윤○식으로부터 약 16억원, 박○수로부터 약 15억원, 심○익으로부터 약 6억원을 피의자 또는 ○○건설 명의로 차용하였고(수사기록 제51, 358면), 광주세무서에 대한 위 금원은 ○○건설이 아파트 분양과 관련하여 체납한 세금으로서 그 자금은 복개주차장 건설공사비로 투자되었으므로, ○○상사가 ○○건설에게, ○○건설이 다시 광주세무서에게 채권양도할 것을 간편히 ○○상사에서 바로 광주세무서로 채권양도한 것이라는 취지로 변명하면서(수사기록 제197면), 위 각 채권의 증빙자료들을 제출하고 있다.

그런데, 피의자가 채권의 증빙으로 제시하는 자료들을 살펴보면, 윤○식이 피의자의 연대보증하에 ○○건설에 대하여 8억원을 대여한 1995. 7. 1.자 금전대차약정서(수사기록 제794면), 피의자와 박○수가 피의자 소유의 광주 남구 ○○동 지상 신축중인 건물을 6억원에 매매한다는 내용의 1996. 6. 8.자 약정서(수사기록 제812면), 심○익이 1994. 2. 19. 그 소유의 아파트에 채무자 ○○상사, 채권최고액 2억 8천만원의 근저당권을 주식회사 동인상호신용금고에 설정하여 주었다가 1995. 11. 18.(이 사건 채권양도 이전이다) 해지를 하였다는 취지의 부동산등기부등본(수사기록 제818면) 등에 불과함을 알 수 있고, 한편, 윤○식은 1993년 이후 피의자에게 약 15억원을 대여하였다고 진술하고 있는바(수사기록 제147면, 사법경찰관 작성의 동인에 대한 진술조서), 피의자의 변소 및 피의자 제출의 위 자료들과 윤○식의 진술 등을 살펴보면, 우선 윤○식 등의 위 각 채권 수액에 관하여 객관적이고 명백한 자료가 없고, 위 각 채권이 피의자 또는 ○○건설에 대한 채권일 뿐 ○○상사에 대한 것은 아니라는 의구심이 강하게 들며, 피의자 또는 ○○건설이 위 각 금원을 차용하여 다시 ○○상사에 투자하였다는 점에 대한 자료도 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 수사기록 제131면에 편철된 각서에 의하면, 피의자는 1996. 8. 16. 이상옥과의 법인(주식)매매계약 당시 동인에게 ○○상사의 제세공과금 및 부채가 없음을 확인하여 준 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 모든 사정을 종합하면, 피청구인으로서는 ○○상사의 대표이사인 피의자가 위 윤○식 등에 대하여 ○○상사의 대우에 대한 채권을 양도함에

있어서, 각 채권의 존재 및 발생일자와 그 수액, 채권이 존재하는 것으로 밝혀진 경우에는 차용금이 ○○상사에 대하여 투자되었는지 여부 등을 조사하여 그 과정에 배임 또는 횡령(국선대리인의 주장에 의할 경우)의 점은 없었는지 가렸어야 할 것임에도 이를 다하지 않고 만연히 혐의없음의 불기소처분을 하였다고 보여진다.

따라서, 위 피의사실에 대한 이 사건 불기소처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 증거판단의 잘못이 있다 할 것이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차에서의 진술권이 침해되었다고 할 것이다.

4. 결　론

그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구 중, 피의자의 1997. 4. 14.자 각 채권양도의 점에 대한 부분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하고, 사문서위조 및 동행사, 사토처리 공사대금의 횡령, 불실경영에 의한 배임, 1997. 2. 14.자 사업시행권 양도의 점에 대한 부분은, 피청구인이 이에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인의 각 처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 평등권이나 재판절차에서의 진술권 등의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없어 이를 각 기각하며, 나머지 부분은 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 다만, 아래 5.와 같은 재판관 김영일, 재판관 송인준의 위 다.(1) 사문서위조, 다.(2) 위조사문서 행사 각 부분 심판청구에 대한 각하의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5.재판관 김영일, 재판관 송인준의 위 다.(1) 사문서위조, 다.(2) 위조사문서 행사 각 부분 심판청구에 대한 각하의견

피청구인은 피고소인인 청구외 윤○중의 2. 고소사실의 요지 다.(1)사문서위조와 같은 다.(2)위조사문서행사 각 부분에 대하여 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였고, 다수의견은 피청구인이 한 위 공소권없음의 불기소처분은 옳다는 이유로 이 부분에 관한 이 사건 심판청구는 이를 기각하여야 한다는 것이다.

그러나 이와 같은 불기소처분의 경우에도 청구인이 그 처분에 대하여 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하여 온 이상, 심급과도 관계없는 별개기관인 헌법재판소로서는 검사가 한 처분의 정당성 여부를 판단하기에 앞서 권리보호이익 등 그 청구의 적법요건의 구비여부를 우선적으로 심사하여야 하고, 권리보호이익의 유무판단은 당해 피의사건 자체에 내재하는 사유를 가지고 판단하여야 하는 것이며, 권리보호이익 등 그 심판청구의 적법요건의 구비여부에 관한 심사를 제쳐놓고 들어가 검사가 한 처분이 옳은지의 여부를 판단할 것은 아니다.

이 사건에서 위 사문서위조, 위조사문서행사 부분은 1998. 6. 30.의 경과로 공소시효 5년이 이미 완성되었음이 역수상 명백하다.

따라서 이 부분 피의사실들은 이미 공소시효가 완성되어, 그 피의사실들이 인정된다 하더라도 피청구인이 이를 기소할 수 없으므로 이 부분에 대한 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법각하하여야 한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철(주심) 김영일

권　성 김효종 김경일 송인준 주선회