【당 사 자】

청 구 인　박○진 외 8인

대리인 변호사　이석연

서울행정법원 98구9744 외국대학인정승인신청거부처분취소

의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되고, 1997. 12. 13. 정부부처명칭등의변경에따른건축법등의정비에관한법률 제5454호로 개정된 것) 제5조 제3호중 “보건복지부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교” 부분, 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 것) 부칙 제4조 중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 해당 대학” 부분 및 구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3호중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판대상

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가. 사건의 개요

청구인들은 1992. 9.경 중국 북경 소재 북경중의약대학 중의계 중의학전업 본과에 입학하여 5년간 한의학을 전공한 후 1997. 7.경 동 대학을 졸업하여 중의학 학사학위와 중의사자격증을 부여받고 귀국하였다. 그 후 청구인들은 1998. 3. 10. 의료법 제9조에 의한 한의사 국가고시 응시자격을 부여받기 위해서 보건복지부장관에게 청구인들이 졸업한 위 북경중의약대학을 의료법 제5조 제3호 및 부칙 제4조에 의거 보건복지부장관이 인정하는 외국의 학교로 인정하여 줄 것을 신청하였다.

이에 대해 보건복지부장관은 의료법 제5조 제3호에 의거하여 위 북경중의약대학은 우리나라의 한의학대학과 다르기 때문에 외국의 한방의학을 전공하는 대학에 해당하는 학교로 인정할 수 없고, 청구인들의 중의사자격 역시 외국의 한의사면허로 인정할 수 없으며, 위 북경중의약대학을 한방의학을 전공하는 외국의 대학으로 인정한 바가 없으므로 청구인들은 의료법 부칙 제4조의 적용대상자가 아니라며, 1998. 3. 24. 청구인들의 외국대학인정승인신청을 거부하는 처분을 하였다.

이에 청구인들은 1998. 6. 보건복지부장관을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 서울행정법원에 제기하는 한편, 위 법률조항들 중 “보건복지부장관이 인정하는” 부분에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나, 위 법원이 1999. 4. 15. 이를 기각하자, 위 법률조항들 부분이 포괄적 위임입법금지를 규정한 헌법 제75조, 제95조에 위배되며, 예측가능성과 법적안정성을 생명으로 하는 헌법원리인 권력분립의 원리, 법치주의의 원리 및 의회입법의

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원칙에 위반된다고 주장하며, 1999. 4. 30. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판대상

(1) 청구인들은 의료법 제5조 제3호 및 부칙 제4조중 각 “보건복지부장관이 인정하는” 부분이 헌법에 위배된다고 주장하고 있으나 이 사건 기록을 살펴보면 청구인들은 자신이

졸업한 중국 북경중의약대학을 외국의 한방의학 전공대학으로 인정해 달라고 보건복지부장관에게 요청하고 있으므로, 당해사건에서는 외국 대학 인정여부가 문제되고 있음을 알 수 있다. 따라서 이 사건의 심판대상은 의료법 제5조 제3호중 “보건복지부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교” 부분과, 의료법 부칙 제4조중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 해당 대학” 부분으로 확장하여 특정함이 타당하다.

(2) 다른 한편 청구인들은 신 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 것)이 시행될 당시 북경중의약대학에 재학중이었기 때문에 위 대학이 보건사회부장관이 인정하는 외국의 한방의학을 전공하는 대학으로 인정받게 된다면, 신 의료법 부칙 제4조에 의거하여 구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3호의 적용을 받게 되므로, 청구인들은 외국의 한의사면허증이 없다고 하더라도 위 대학의 한의학사학위를 받은 것만으로 한의사 자격시험에 응시할 자격을 갖게 된다고 주장하였다. 따라서 구 의료법 제5조 제3호중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교” 부분의 위헌여부도 당해사건에서 문제되므로 이를 심판대상으로 삼는 것이 타당하다.

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(3) 그러므로 이 사건의 심판대상은 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되고, 1997. 12. 13. 정부부처명칭등의변경에따른건축법등의정비에관한법률 제5454호로 개정된 것) 제5조 제3호중 “보건복지부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교” 부분과, 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 것) 부칙 제4조중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 해당 대학” 부분, 그리고 구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제

5조 제3호중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교’’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고 그 내용은 다음과 같다.

의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되고, 1997. 12. 13. 정부부처명칭등의변경에따른건축법등의정비에관한법률 제5454호로 개정된 것) 제5조(의사ㆍ치과의사 및 한의사의 면허) 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 국가고시에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 외국에서 의사 또는 치과의사의 면허를 받은 대한민국의 국적을 가지고 영주권을 얻은 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 시험을 거쳐 그 면허를 할 수 있다.

1. 의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의학사의 학위를 받은 자

2. 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자

3. 보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해

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당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자

4. 삭제

의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 것) 부칙 제4조(의사ㆍ치과의사ㆍ한의사 및 간호사의 국가시험응시자격에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 보건사회부장관으로부터 응시자격을 인정받은 자와 보건사회부장관이 인정하는 외국의 해당 대학에 재학중인 자는 종전의 규정에 의한다.

구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제5조(의사ㆍ치과의사 및 한의사의 면허) 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 국가고시에 합격한 후 보건사회부장관의 면허를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 외국에서 의사 또는 치과의사의 면허를 받은 대한민국의 국적을 가지고 영주권을 얻은 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 시험을 거쳐 그 면허를 할 수 있다.

1. 의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의학의 학위를 받은 자

2. 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자

3. 보건사회부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 의학사ㆍ치과의학사 또는 한의학사의 학위를 받은 자

4. 보건사회부장관이 인정하는 외국의 의사ㆍ치과의사 또는 한

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의사의 면허를 받은 자

2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 이 사건 법률조항들은 직업선택의 자유의 제한과 관련되는 외국대학인정의 기준과 범위 등을 직접 법률로 규정하지 아니하고 입법위임을 하고 있으며, 그 위임입법의 형식도 대통령령, 부령 등과 같이 구체적으로 위임할 하위법령을 특정하지 아니하고 다만 “보건복지부장관이 인정하는” 외국의 대학이라고만 막연하게 규정하고 있고 의료법 관련 조항들을 살펴보아도 한방의학을 전공하는 외국 대학의 인정기준이나 범위에 관하여 그 대강마저 예측할 수 없다.

(2) 외국대학인정의 문제는, 그 사실관계가 다양하거나 수시로 변화될 것이 예상되어 사회적, 경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요가 있는 사항이 아니므로 입법위임은 보다 엄격한 형식에 의하여야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항들은 한의사국가시험응시자격으로서 한방의학을 전공하는 외국대학의 인정기준, 범위 등에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임함이 없이 모든 사항을 보건복지부장관에게 백지위임하고 있어서 포괄적 위임입법금지를 규정한 헌법 제75조, 제95조에 위배되고, 나아가 우리 헌법의 기본원리인

권력분립의 원리, 법치주의의 원리 및 의회입법의 원칙 등에 위배된다.

나. 이해관계인의 의견요지：별지와 같다.

3. 판　단

가. 포괄적 위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부

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우선 이 사건 법률조항들이 입법위임을 하고 있는 것인지 아니면 단순한 수권조항인지가 문제되므로 이에 대해서 살펴본다.

의료법 제5조는 “… 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.”라고 규정하고, 제3호에서 “보건복지부장관이 인정하는 외국의 … 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 … 한의사의 면허를 받은 자”로 규정하고 있다.

그렇다면 의료법 제5조 제3호중 “보건복지부장관이 인정하는 … 외국의 제2호에 해당하는 학교”라 함은 보건복지부장관이 인정하는 외국의 한방의학을 전공하는 대학에 해당하는 학교를 말한다.

따라서 의료법 제5조 제3호중 “보건복지부장관이 인정하는” 부분은 보건복지부장관이 외국의 학교를 우리 나라의 한방의학을 전공하는 대학에 상당하는 것이라고 구체적으로 인정할 수 있는 권한을 법률로써 직접 부여하고 있다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항들은 외국의 학교 중에서 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학을 인정하는 것을 보건복지부장관이 보건복지부령 등으로 정하도록 입법위임하고 있다고는 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들이 입법위임을 하고 있는 것임을 전제로 하여 포괄위임을 금지하는 헌법의 원칙에 위배된다는 주장은 이유없다.

나. 헌법상의 명확성원칙에 위배되는지 여부

이 사건 법률조항들은 보건복지부장관에게 한방의학을 전공하

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는 외국의 학교를 인정하도록 직접 권한을 부여하고 있으므로, 이 사건 법률조항들의 규정내용이 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.

(1) 명확성원칙은 헌법상 내재하는 법치국가원리로부터 파생될 뿐만 아니라, 국민의 자유와 권리를 보호하는 기본권보장으로부터도 나온다. 헌법 제37조 제2항에 의거하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률은 명확하게 규정되어야 한다.

법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록

공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다. 따라서 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 등, 판례집 4, 255, 268-269 ; 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 341-342 ; 2000. 2. 24. 98헌바37 , 판례집 12-1, 169, 179 참조).

명확성의 원칙에서 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다고 할 것이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 , 판례집 4, 64, 78-9).

죄형법정주의가 지배되는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도

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가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다(죄형법정주의상의 명확성 원칙). 그러나 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다(일반적 명확성 원칙)(헌재 2000. 2. 24. 98헌바37 , 판례집 12-1, 169, 179).

(2) 이 사건 법률조항들은 한방의학을 전공하는 외국의 학교를 보건복지부장관이 인정하

도록 규정하고 있어서, 형사적 처벌내용을 규정하고 있는 것은 아니므로 죄형법정주의상의 명확성원칙이 아니라 일반적 명확성원칙이 관련된다. 따라서 아래에서는 이 사건 법률조항들이 일반적 명확성원칙의 관점에서 요구되는 조건들을 충족하고 있는지 여부를 살펴본다.

(가) 우선 일반 국민이 이 사건 법률조항들의 문구만으로 보건복지부장관이 인정하는 한방의학을 전공하는 외국대학의 기준과 범위를 충분히 예측할 수 있는지 여부가 문제된다.

일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에도 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적인 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성 여부가 가려져야 할 것이므로, 여기서는 의료법의 입법목적과 의료법의 여타 규정과의 연관성을 고려하여 이 사건 법률조항들이 명확성의 원칙에 부합하는지 여부를 살펴본다.

1) 의료법 제5조 제3호는 “보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사ㆍ치과의사 또는 한의사(韓醫師)의 면허를 받은 자”라고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항들과 관련되는 의료법 제5조 제2호는 “한방의학(韓方醫學)을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사

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(韓醫學士)의 학위를 받은 자”라고 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항들에서 문

제되는 외국의 대학은 ‘보건복지부장관이 인정하는 한방의학을 전공하는 외국의 학교’ 라고 특정할 수 있다.

따라서 이 사건 법률조항들은 보건복지부장관이 외국대학을 인정하는 일정한 기준과 범위를 어느 정도 이미 규정하고 있다고 볼 수 있다.

2) 의료법은 의료행위가 국민의 건강과 생명을 대상으로 하는 극히 공익성과 전문성이 요구되며 그 적정실현은 국민의 건강을 보호ㆍ증진할 뿐만 아니라 개인의 건강과 재산에도 불가결한 요소이므로 의료인에게 엄격한 자격요건을 규정하고 있다. 따라서 의료법 제1조는 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 의료법 제5조는 국민에게 양질의 의료서비스를 제공하고, 국내의 교육제도 및 의료제도를 보호하며, 검증되지 않은 의료기술과 외국의 무분별한 의료인력 유입을 방지하며, 의료인력 수급정책과 의료의 질 저하를 방지하고자 하는 입법목적을 추구하고 있다.

3) 위와 같은 의료법 제1조 및 제5조의 입법목적과 의료법 제5조 제2호를 함께 고려하면, 외국의 한방의학 전공대학의 교과과정과 수업년한 등이 우리 나라의 한방의학 전공대학의 그것과 비교하여 동등하거나 그 이상이어야 함을 알 수 있다. 다시 말해서 의료법 제5조 제3호의 규정에 의한 외국의 대학 중에서 동조 제2호에 해당하는 대학으로 인정받기 위해서는 외국대학이 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학과 비교하여 그에 상당한 학교이

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어야 할 것이다.

우리나라의 한방의학을 전공하는 대학의 교육과정, 교육내용, 수업년한 등을 살펴보면 이에 해당하는 외국대학의 교육과정, 교육내용, 수업년한 등이 우리나라의 그것과 동일한지 여부를 큰 어려움 없이 판단할 수 있을 것이다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 보건복지부장관이 인정하는 한방의학을 전공하는 외국의 대학이 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학과 비교하여 그에 상당한 학교이어야 함을 예측할 수 있다.

그렇다면 이 사건 법률조항들이 보건복지부장관이 외국대학의 인정기준과 범위를 더욱 세부적이고 구체적으로 규정하고 있지 않다고 하더라도, 보건복지부장관이 이 법률조항에 근거하여 외국대학의 인정을 어떻게 할 것인지를 일반 국민이 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.

(나) 다음으로 이 사건 법률조항들의 해석을 통하여 보건복지부장관의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능한지 여부가 문제된다.

위와 같이 의료법의 목적과 의료법 관련규정을 연관하여 고찰할 때, 한방의학을 전공하는 외국 대학을 인정함에 있어서 보건복지부장관은 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학과 동등하거나 그 이상인 교육과정 등을 가지고 있는 외국대학을 인정해야 한다는 기준을 도출해낼 수 있다.

실제로 보건복지부장관은 ‘보건의료인력업무편람’에서 외국대학의 인정승인절차 및 구비서류 등을 정하고 있는데, 외국의 교육

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제도 및 면허제도가 우리나라와 동등하거나 그 이상이라고 판단될 경우에 외국의 대학을 인정하여 해당 개인에게 국가시험에의 응시자격을 인정한다고 내부적으로 정해 놓고 있다.

그렇다면 법집행자인 보건복지부장관이 외국대학의 인정에 대하여 아무런 기준없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 이 사건 법률조항들이 보건복지부장관에 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없다.

(다) 결론적으로 이 사건 법률조항들이 요청하는, 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학에 합당한 외국대학의 인정기준을, 국민이 인식할 수 있고, 이 기준에 따라 보건복지부장관이 한방의학을 전공하는 외국대학의 인정 여부를 결정할 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 보건복지부장관의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준이 존재한다. 따라서 이 사건 법률조항들은 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.

다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항들은 포괄위임금지의 원칙과 명확성의 원칙에 위배되지 아니하므로 헌법상 권력분립의 원리, 법치주의의 원리 및 의회입법의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

4. 결　론

따라서 의료법 제5조 제3호중 “보건복지부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교” 부분, 의료법 부칙 제4조중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 해당 대학” 부분, 구 의료법 제5조 제3호중 “보건사회부장관이 인정하는 외국의 제2호에 해당하는 학교’’ 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의

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일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성(주심)

김효종 김경일 송인준 주선회

〔별　지〕

이해관계인의 의견요지

가. 서울행정법원의 위헌제청신청기각이유 요지

(1) 이 사건 법률조항들은 보건복지부장관으로 하여금 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학과 비교하여 그와 합당한 외국의 학교를 구체적으로 인정하도록 하는 것이므로, 입법위임의 형식을 띤 것이라고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항들은 보건복지부장관이 인정심사대상의 외국 학교 중에서 우리 나라의 한방의학을 전공하는 대학으로 볼 수 있는 정도의 학교를 인정하도록 규정하고 있어서, 어느 정도의 인정기준은 규정되어 있다고 할 것이다. 그러나 비록 외국학교의 인정에 대해서 보다 더 세부적이고 구체적인 기준이 규정되어 있지 않다고 하더라도, 한방의학의 교과과정이나 이에 대한 면허제도가 우리나라의 것과 비교하여 문제가 없어야 하고, 외국의 무분별한 의료인력의 유입을 막기 위한 정책적 필요성 등을 고려하면, 이 사건 법률조항들이 보다 더 구체적인 기준을 규정하지 않은 것을 가지고 권력분립의 원리, 법치주의의 원리 및 의

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회입법의 원칙 등에 위배된다고 보기 어렵다.

나. 보건복지부장관의 의견 요지

(1) 서울행정법원의 당해사건에서 청구인들이 졸업한 중국의 중의약대학이 의료법 제5조 제2호 규정에 의한 한방의학을 전공하는 외국대학에 해당되지 아니한다는 사실확정이 이루어졌으므로, 청구인들은 이 사건 법률조항들이 위헌이라고 선고되더라도 한의사시험자격을 부여받을 수 없기 때문에, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 있다.

(2) 의료법 제5조 제3호의 규정에 의한 외국의 대학 중에서 동조 제2호에 해당하는 대학으로 인정받기 위해서는 우리나라의 한방의학을 전공하는 대학과 비교하여 그와 합당한 학교이어야 하므로, 이 사건 법률조항들은 입법위임의 형식을 띤 것이 아니라 보건복지부장관으로 하여금 이 규정에 근거하여 직접 구체적인 인정을 하도록 한 것이다.

(3) 의료법 제5조 제1호 및 제2호는 “의학 또는 치과의학을 전공하는 대학”, “한방의학을 전공하는 대학”이라고 규정하여, 이미 법률로써 외국대학의 인정기준과 범위를 밝히고 있어 “보건복지부장관이 인정하는”이라는 문구만으로도 충분하다.

(4) 보건복지부장관은 한방의학을 전공하는 대학 및 면허제도, 한의학사 등의 기준을 가지고 외국학교를 인정할 수 있어서, 이 보다 더 세부적이고 구체적인 기준을 규정하지 않았다 하여 이를 포괄적 위임입법이라고 할 수 없다.

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