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상호신용금고법 제37조의3 위헌제청, 위헌소원
- 상호신용금고 임원과 과점주주의 연대책임규정 위헌여부 -
(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5 등, 판례집 14-2, 106)
한 수 웅*1)
【판시사항】
1. 위헌법률심판절차 및 헌법소원심판절차에서 법률의 위헌성을 심사하는 기준
2. 결사의 자유를 규율하는 입법형성권의 한계
3. 결사의 자유를 제한하는 법률조항의 사례
4. 상호신용금고의 임원과 과점주주에게 법인의 채무에 대하여 연대변제책임을 부과하는 상호신용금고법 제37조의 3 규정의 입법목적
5. 주주의 유한책임원칙이나 임원의 과실책임원칙이 헌법상의 원칙인지의 여부
6. 위 법률조항이 비례의 원칙에 위반되는지 여부
7. 연대변제책임을 부과함이 상당하다고 인정되는 임원과 과점주주의 범위
8. 한정위헌결정을 하는 이유
【심판대상】
이 사건 심판대상은 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정된
것, 이하 “금고법”이라 한다) 제37조의3 제1항과 제2항(이 두 조항을 합하여 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
제37조의3 (임원등의 연대책임) ① 상호신용금고의 임원(감사를 제외한다)과 과점주주(국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주에 해당하는 자를 말한다. 이하 같다)는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다.
② 퇴임한 임원(감사를 제외한다)은 퇴임전에 생긴 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 퇴임후 3년 내에는 제1항의 임원과 동일한 책임을 진다.
③항 생략
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
상호신용금고법은 1972년 제정되었는데, 그 시행 후 금고가 경영진의 부실경영으로 말미암아 금고 거래자에게 손해를 끼치는 피해가 빈번하게 발생하자, 1975년 법률개정을 통하여 감사를 제외한 임원과 국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주(주주 및 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계가 당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상인 자들을 말한다)에게 보다 강력한 경영상의 책임을 부과하기 위하여 연대책임조항이 신설되었다.
2. 제청법원의 제청이유 및 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 제청이유
(2) 이 사건 법률조항은 상호신용금고의 과점주주에 대하여 그 부담액의 한도를 설정하지 아니하고, 분별의 이익 또한 인정하지 아니하여 과점주주 전원에게 회사채무 전부에 대한 무제한의 연대책임을 부담하도록 규정하고 있는데, 이는 채권자 보호라는 입법목적에 비추어 그 수단이 적정하다고 할 수 없고, 다른 대주주와 일정한 친족관계 등에 있어 과점주주로 되었지만 단지 소수의 주식을 소유하고 있을 뿐이거나 회사의 실질적인 운영에 관여하지 못하여, 회사채권자로 하여금 예금 등으로 인한 손해를 입게 할 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 최소침해의 원칙, 법익균형성의 원칙에 위배하여 과점주주의 재산권을 침해한 것이라는 의심이 든다.
나. 재정경제부장관 및 예금보험공사의 의견
(1) 상호신용금고는 비록 금고법 제3조에서 주식회사로 한다고 규정하고 있지만, 그 영세성이나 인적 색채로 인하여 그 실질은 민법상의 조합이거나 상법상의 합명회사 또는 합자회사에 해당한다고 볼 것이다. 그러므로 상호신용금고의 임원과 과점주주가 조합의 조합원, 합명회사의 사원 및 합자회사의 무한책임사원과 마찬가지로 개인의 재산으로써 대외적으로 책임을 부담하는 것은 그 실질에 부합하는 지극히 당연한 것이다. 또한 상호신용금고의 임원과 과점주주는 이 사건 법률조항에 따라 대외적으로 상호신용금고와 연대책임을 부담한다는 사실을 잘 알면서 임원이나 과점주주로 된 것이다.
(2) 과거 상호신용금고의 임원이나 과점주주가 허명대출, 도명대출, 차명
대출 등의 방법으로 영세서민의 예금을 인출, 횡령함으로써 상호신용금고가 부실화된 사례가 너무 많았다. 입법자는 행정지도의 강화나 국가의 통제·감독만으로는 위와 같은 상호신용금고의 부실화를 막을 수 없다고 판단한 것이고, 이에 따라 이 사건 법률조항이 상호신용금고의 부실화 혹은 사금고화 방지수단으로 행정당국의 감독권의 행사와 병행하여 임원과 과점주주의 예금채무에 대한 연대책임을 인정한 것이므로 수단의 적정성이 없다고 할 수 없다.
(3) 상호신용금고는 법률상 주식회사의 형태를 가지고 있으나, 위와 같이 현실적으로는 개인회사의 형태로 운영되어 대주주 또는 임원들의 사금고나 다름없는 것이다. 따라서 상호신용금고의 경영부실은 곧 임원 및 경영진의 책임과 일치한다고 볼 수 있다.
【결정요지】
1. 헌법재판소법 제41조에 의한 위헌법률심판절차와 같은 법 제68조에 의한 헌법소원심판절차에서 심판대상인 법률의 위헌성을 판단하는 경우, 위헌제청신청인이나 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상인 법률조항이 헌법에 부합하는가를 심사해야 한다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌성심사의 기준이 되는 기본권을 파악함에 있어서, ‘임원과 과점주주’의 관점에 얽매이지 아니하고 ‘이 사건 법률조항에 의하여 국민의 어떠한 기본권이 제한되는가’하는 것을 전반적으로 고려하여야 한다
2. 입법자는 결사의 자유에 의하여, 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다.
3. 이 사건 법률조항은 임원과 과점주주의 연대변제책임이란 조건 하에서만 금고를 설립할 수 있도록 규정함으로써 사법상의 단체를 자유롭게 결성하고 운영하는 자유를 제한하는 규정이다.
4. 법률조항의 입법목적은 연대변제의 형태로써 금고의 부실경영에 대한 책임을 물음으로써 책임경영을 실현하고 부실경영을 방지하여 예금주 등 금고의 채권자를 보호하고자 하는 것이다. 법률조항의 목적이 결과적으로 채권자의 보호에 있다고 하더라도, ‘무조건적인 채권자의 보호’가 아니라 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있다고 할 것이다.
6. 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 바가 금고의 경영부실 및 사금고화로 인한 금고의 도산을 막고 이로써 예금주를 보호하고자 하는 데에 있다면, 이를 실현하기 위한 입법적 수단이 적용되어야 하는 인적 범위도 마찬가지로 ‘부실경영에 관련된 자’에 제한되어야 한다. 부실경영을 방지하는 다른 수단에 대하여 부가적으로 민사상의 책임을 강화하는 이 사건 법률조항은 원칙적으로 ‘최소침해의 원칙’에 부합하나, 부실경영에 아무런 관련이 없는 임원이나 과점주주에 대해서도 연대변제책임을 부과하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다.
7. 그런데 임원에 관하여 보면, 등기부에 이사로 등재되었을 뿐 금고의 업무집행을 전혀 분담하지 않은 경우, 부실대출 또는 편법대출 등의 결정과정에서 소외된 경우 등과 같이 부실경영의 책임이 없는 임원이 있을 수 있는데, 이들에게까지 재직시 및 퇴임 후 3년 동안 금고의 채무에 대하여 연대책임을 부과하는 것은 본래의 입법목적을 넘어 과도한 책임을 부과하는 것이다. 부실경영의 책임이 없는 임원에게까지 연대책임을 부과하는 것은 과점주주와 특수한 관계에 있지 아니한 전문경영인의 참여를 사실상 막는 것이고, 이로써 금고법이 금고의 형태를 주식회사로 단일화함으로써 궁극적으로 실현하고자 하는 ‘소유와 경영의 분리’를 촉진하는 것이 아니라 오히려 ‘소유와 경영의 일치’를 고착화시킨다는 점에서도 금고법의 전반적인 취지에 반하는 것이다.
또한 과점주주의 경우에도 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 연대
변제책임은 ‘주주권을 실질적으로 행사하거나 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 회사의 경영에 영향력을 행사함으로써 부실의 결과를 초래한 자’에 한정되어야 한다. 과점주주에게 합명회사의 사원이나 합자회사의 무한책임사원에 상응하는 무한책임을 부과한 것은 ‘회사의 소유와 경영이 일치하는 경우 아니면 적어도 경영에 영향력을 행사하는 경우’에만 정당화되는 것이다. 그런데 과점주주라고 하여 전원이 예외없이 금고의 경영에 관여하고 있는 것은 아니며, 아주 적은 비율의 주식만을 소유하면서 다른 주주와의 친족관계 등으로 형식적으로는 과점주주가 되었지만 금고의 경영에 전혀 관여할 위치에 있지 아니한 자도 있을 수 있는데, 이러한 과점주주에까지 부실경영으로 인한 책임을 묻고자 하는 것은 이 사건 법률조항이 의도하는 바가 아닐 뿐만 아니라 금고법의 전반적인 취지에도 반한다고 할 것이다.
8. 임원과 과점주주에게 연대책임을 부과하는 것 자체가 위헌이 아니라 부실경영에 기여한 바가 없는 임원과 과점주주에게도 연대책임을 지도록 하는 것이 위헌이라는 점에서 연대책임을 지는 임원과 과점주주의 범위를 적절하게 제한함으로써 그 위헌성이 제거될 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언할 경우 임원과 과점주주가 금고의 채무에 대하여 단지 상법상의 책임만을 지는 결과가 발생하고 이로써 예금주인 금고의 채권자의 이익이 충분히 보호될 수 없기 때문에, 가급적이면 위 법규정의 효력을 유지하는 쪽으로 이를 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 이사건 법률조항의 입법목적에 비추어, 연대채무를 부과함이 상당하다고 인정되는 임원의 범위는 ‘부실경영의 책임이 있는 자’로, 과점주주의 범위는 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자’로 제한적으로 해석하여야 할 것이고, 그 범위를 넘어서 ‘부실경영의 책임이 없는 임원’과 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주’에 대해서도 연대채무를 부담하게 하는 범위 내에서는 헌법에 위반된다.
재판관 주선회의 헌법불합치의견
이 사건 법률조항을 다수의견과 같이 한정하여 해석하는 것은 일의적인 법문의 한계를 벗어나는 무리한 해석이자 법문에 드러난 입법자의 객관적
재판관 권성의 보충의견
상호신용금고법은 주식회사가 아닌 것에 주식회사라는 간판을 달게 한 것인데, 이는 국가의 법체계를 문란시키고 국민을 당혹케하는 법률로서 수단으로서의 정당성을 결하고 있다.
재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견
가. 이 사건 법률조항은 법문상 분명하게, 금고의 임원과 과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하고 있다. 다수의견과 같은 해석은 법문의 한계를 벗어난 무리한 해석이며, 무과실 책임을 지우려는 입법자의 투명한 객관적 의사를 뒤집고 이 사건 법률조항을 과실책임으로 전환시키는 것이어서 실질적으로는 새로운 입법을 하는 것이나 다름없다.
나. 이 사건 법률조항 중 과점주주에 관한 부분은 예금자 보호라는 입법목적을 위하여 불가피하나, 임원에 관한 부분은 지나치게 가혹하여 위헌이다.
이 사건 법률조항의 목적은 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있는 것이 아니라, ‘책임재산을 늘려 채권자를 보호’하는 데에 있다. 과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하는 것은 소유와 경영이 분리되지 않고, 금고운영에 있어 과점주주가 지배적 영향력을 미치고 있는 현실에서 예금채권자를 보호하기 위한 불가결한 조치라 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 과점주주의 경우와는 달리, 금고의 임원에게 일률적으로 무과실 연대책임을 지우는 것은 입법목적 달성에 필요한 이상으로 과도한 부담을 지우는 것으로서 헌법에 위반된다. 임원이 그 임무해태로 말미암아 금고의 부실을 초래한 경우에는 상법상의 과실책임 추궁이 가능하다.
【해설】
1. 위헌성심사의 기준이 되는 기본권
‘임원과 과점주주의 어떠한 기본권이 제한되었는가’하는 관점은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원사건(“헌마” 사건)에서 청구인의 심판청구와 관련하여 기본권침해의 자기관련성 등 심판청구의 적법성요건을 판단하기 위하여 고려되어야 하는 것이다.2)그러나 이 사건은 위헌법률심판사건(“헌가” 사건) 및 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원사건(“헌바” 사건)으로서 재판의 전제성이란 적법성요건이 충족된 이상, 본안판단에서는 ‘임원과 과점주주’의 관점을 떠나 ‘이 사건 법률조항에 의하여 국민의 어떠한 기본권이 제한되는가’하는 것을 판단해야 한다.
가. 재산권
(1) 재산권의 보호범위
대상으로 삼는 것에 대하여 문제를 제기한다고 할 것이다.
헌법재판소는 명확한 법이론의 제시없이 ‘재산 그 자체’도 재산권보장의 보호대상으로 판단함으로써 모든 세법규정을 재산권보장의 보호범위에 대한 제한으로 파악하여 헌법 제23조를 위헌심사의 기준으로 삼고 있다.
‘재산권보장이 국가의 과세권행사의 헌법상 한계인가’에 관하여 문제되는 것은, 과세에 의하여 구체적이고 개별적인 재산권이 제한되는 것이 아니라 조세채무자가 자신의 선택에 따라 전체 재산 중에서 일부을 통하여 이행할 수 있는 금전납부의 의무가 부과되고 이로써 납세의무자의 전체적 재산가치가 감소된다는 것이다. 그런데 租稅는 재산권보장의 보호대상이 되는 特定 客體에 대한 침해가 아니고 헌법적으로 보장된 재산권의 보호대상에 속한다고 할 수 없는 全體 財産的 價値에 대한 부담을 의미하기 때문에, 기본권에 의하여 보호되는 개인의 재산권적 지위가 조세의 부과로 인하여 直接 침해되지는 않는다.3)
한편으로는 국가 과세권행사의 합헌성여부를 재산권보장을 근거로 하여 심사할 수 없다면, 국민에게 중대한 부담을 주는 공권력의 행사와 관련하여 헌법의 구속을 받지 아니하는 기본권보호의 사각지대가 발생할 수도 있다. 그러나 재산권보장이 세법규정의 위헌심사기준이 된다는 것은 재산권의 보호범위를 ‘전체적 재산가치’에까지 확대해야 한다는 것을 의미하는 것
은 아니다. 비록 헌법 제23조가 ‘재산 그 자체’를 보호하지는 않지만, 조세의 부과가 구체적인 재산권적 지위와 관련되어 결과적으로 이를 제한하는 경우 ‘재산권의 보호’라는 매개를 통하여 간접적으로 ‘재산에 대한 보호’를 제공할 수 있다. 즉 조세는 ‘재산’으로부터 납부해야 하지만, 課稅要件과 관련하여 구체적 재산권(예컨대 토지)의 보유·사용·수익·처분·상속 등에 연관하여 조세를 부과하고 이로써 재산을 감소시키는 경우에는 ‘재산권의 내용과 한계를 정하는 법률’로서 재산권보장의 구속을 받는다.4)예를 들자면, 상품의 판매에 대하여 부과되는 부가가치세는 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권인 “상품의 처분”과 연관하여 조세를 부과하므로, 부가가치세의 납부의무는 재산권에 대한 제한으로 이해될 수 있다.
(2) 이 사건의 경우
이 사건에서 재산권을 ‘제한된 기본권’으로서 간주하는 것에 대하여는 다음과 같은 의문이 제기된다.
첫째, 이 사건 법률조항에 의하여 구체적 재산권적 지위의 사용·수익·처분 등이 제한을 받는 것이 아니라, 단지 임원과 과점주주의 재산의 감소를 가져올 뿐이다. 위에서 서술한 바와 같이, 단지 결과적으로 재산감소의 효과가 있다고 하여 이를 곧 재산권에 대한 제한으로 파악하는 것은 문제가 있다.
그러나 종래 헌법재판소의 결정에서 세법의 위헌성이 문제되는 경우 일반적으로 구체적 재산권적 지위에 대한 제한이 존재하지 않음에도 재산권을 조세법률의 위헌성을 심사하는 기준으로 삼아 왔으므로, 재산권에 대한 종래 헌법재판소의 입장을 따른다면, 이 사건의 경우에도 재산권을 제한된 기본권으로서 볼 수 있다.5)
둘째, 세법의 경우 법률이 과세요건을 정하고 납세의무를 부과함으로써 국가가 국민의 재산에 대하여 부담을 부과하고 이를 직접 감소시킨다는 점을 그나마 인정할 수 있으나, 이 사건 법률조항은 금고의 임원이나 주주의 재산권을 규율하고자 하는 성격의 규정이 아니라 주식회사의 채권자와의 관계에서 임원과 주주의 지위나 권리·의무관계를 확정함으로써 한편으로는 채권자의 이익·기타 공익과 다른 한편으로는 임원·주주의 이익이란 상충하는 법익을 비교형량하여 채권자에게 유리하게 그 경계를 설정하는 규정인 것이다. 금고의 임원이나 주주가 이 사건 법률조항으로 인하여 경우에 따라 결과적으로 입게되는 재산적 손실은 바로, 입법자가 금고의 임원과 주주의 의무를 이와 같이 규정한 것의 사실적 결과인 것이다. 신용금고를 주식회사의 형태로 설립하거나 그에 임원, 주주로서 참여하고자 하는 자가 이 사건 법률조항에 대하여 헌법적으로 제기하는 의문은 ‘이 사건 연대책임조항이 자신들의 재산권을 과도하게 제한하는가’에 관한 것이 아니라, 이에 앞서 우선적으로 ‘이 사건 연대책임조항이 금고의 설립이나 임원, 주주로서의 참여를 현저하게 곤란하게 하고 있지 않은가‘ 또는 ’이러한 조건하에서 금고를 자유롭게 설립할 수 있는가‘ 하는 것이다.
따라서 이 사건에서 우선적으로 문제되는 기본권 규정은 헌법 제23조의 재산권이 아니라 단체의 자유로운 결성을 보장하는 결사의 자유라 할 것이다. 이 사건 법률조항에 의하여 규율하고자 하는 대상에 비추어 볼 때, 헌법 제21조 제2항의 결사의 자유가 보다 사안에 인접한 기본권이다.
나. 결사의 자유
헌법 제21조 제2항의 ‘결사의 자유’란 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성하거나 또는 이미 결성된 단체에 자유롭게 가입할 수 있는 자유를 말한다.
국민이 헌법상 보장된 결사의 자유를 법질서에서 실질적으로 행사하기
위한 전제조건으로서, 국가는 주식회사법 등과 같이 결사의 설립과 운영을 가능하게 하는 법규정을 마련해야 한다. 즉 결사의 자유가 실효성을 갖고 개개의 국민에 의하여 법현실에서 실제로 행사되기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 하는 것이다. 그러한 점에서 특정 형태의 단체를 설립하기 위하여 특정한 요건을 충족시킬 것을 규정한 법률(예컨대 최소자본금 규정)은, 한편으로는 입법자가 결사의 자유를 행사하기 위한 전제조건으로서 단체제도를 법적으로 형성하는 것이자, 동시에 경우에 따라서는 어떠한 조건하에서 단체를 결성할 것인가에 관하여 자유롭게 결정하는 결사의 자유를 제한하는 규정이다.
결사의 자유에 근거하여 결성되는 단체와 관련하여 특정한 법적 형태를 제공해야 할 국가의 의무가 있는 것은 아니므로, 국가는 단체의 법적 형태를 형성함에 있어서 광범위한 입법형성권을 가진다. 그럼에도 입법자의 형성권은 무제한적인 것이 아니라, 입법자는 단체와 그의 기관의 최소한의 기능이 보장될 수 있도록 규율해야 한다.6)다시 말하자면, 결사의 자유에 의하여 입법자는, 모든 중요한 생활영역에서 국민이 결사의 자유를 실제로 의미있게 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 最小限의 法的 形態를 제공해야 한다는 구속을 받으며,7)뿐만 아니라 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안된다는 점에서 입법자에 의한 법률의 형성은 比例의 原則을 준수해야 한다.8)
이 사건의 경우, 주식회사의 형태로서 금고의 원활한 설립과 운영이 가능하기 위해서는 기업활동의 위험부담이 적정하게 나누어 분산되고 주주와 임원의 책임이 한정되어야 할 필요가 있는데, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 바와 같이 임원과 특정주주 등 개인이 법인과 연대하여 기업의 위험을 부담케 하는 경우, 사업에 필요한 자금을 제공할 주주의 모집 및 회
사의 기관인 이사회의 구성이 어렵고 소유와 경영의 분리를 전제로 하여 적임자에게 기업의 경영·관리를 맡기는 방식으로 기업을 운영하는 것이 곤란하다.
따라서 이 사건 법률조항은 임원과 과점주주의 연대변제책임이란 조건 하에서 금고를 설립할 수 있도록 규정함으로써 사법상의 단체를 자유롭게 결성하고 운영하는 자유를 제한하는 규정이다.
다. 평등권
달성하고자 하는 입법목적에 비추어 본질적으로 다른 것이기 때문에 달리 규율되어야 할 대상을 이 사건 법률조항이 동일하게 규율하는가를 판단해 보아야 한다는 점에서, 평등권은 이 사건 법률조항의 위헌성여부를 판단하는 심사기준이다.
라. 소결론
(1) 따라서 이 사건에서는 제한된 기본권으로서 자유권인 ‘결사의 자유’, ‘재산권’과 ‘평등권’을 심사기준으로 하여 판단하였다.
이와 같이 제한된 기본권을 확정하는 어려움이 있는 경우 헌법 제10조의 행복추구권의 보장내용인 ‘일반적 행동의 자유’를 제한된 기본권으로 보아 판단하고자 하는 견해가 있을 수 있으나, 행복추구권은 보충적 자유권으로서 다른 특별 자유권규정이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이며,9)그 보장내용이 포괄적이라는 점에서 사실상 기본권을 특정하지 아니하고 법률의 위헌성을 판단하는 경우와 크게 다르지 않다.
(2) 그러나 종래 헌법재판소의 판례에서 ‘특별자유권’과 ‘일반자유권’을 병렬적으로 서술하는 경우가 빈번하므로, 이 사건에서도 문제되는 자유권으로서 결사의 자유를 먼저 언급하고 이어서 보충적으로 행복추구권을 언급할 수도 있다고 본다.
2. 상호신용금고의 특성과 현황
나. 금고의 업무는 상호신용계업무, 신용부금업무, 보통예금ㆍ정기예금 및 적금의 수입업무, 소액신용대출업무, 어음의 할인업무, 내국환업무, 보호예수업무, 국가ㆍ공공단체 및 금융기관의 대리업무 및 위 각 업무에 부대되는 업무로서 재정경제원장관의 승인을 얻은 업무 등으로(금고법 제11조), 예금의 수입 업무를 담당하고 있으나 그 비중이 미미하고, 제한적인 여ㆍ수신기능 만을 보유하고 있어서 한국은행법, 은행법, 국민은행법 및 이자제한법의 적용을 배제하고 있고(금고법 제36조), 이자율 등의 결정에 있어서 자율성을 보장하고 있다(금고법 제16조).
다. 자본금의 면에서 보면, 금융기관의 최저자본금은 원칙적으로 1천억원이고, 다만 전국을 그 영업구역으로 하지 아니하는 금융기관의 자본금은 250억원으로 할 수 있으며(은행법 제16조 제1항), 종합금융회사의 최저자본금은 300억원인데(종합금융회사에관한법률 제3조 제2항) 비하여, 금고의 최저자본금은 특별시에서는 60억원, 광역시에서는 40억원, 도에 있어서는 20억원으로 되어 있어(금고법 제5조 제1항) 다른 금융기관에 비해서 아직도 자본구조가 취약하나 금고법 제정당시나 금고법 2차 개정전10)에 비하면 크게 상향 되었다.
라. 금고법은 이 사건 법률조항 이외에도 예금자보호와 신용질서의 확립이라는 입법목적을 달성하기 위하여 여러 가지 제도를 규정하고 있다.
즉, 동일인에게 자기 자본의 100분의 20 이내에서 대통령령이 정하는 한도 초과 대출 등 제한하고 있으며(제12조), 수입 부금, 예금 및 적금 총액의 100분의 50이내에서 금융감독위원회가 정하는 바에 따라 지급준비자금
으로 현금, 금융기관에의 예금, 제25조의 규정에 의한 상호신용금고연합회예탁금 또는 대통령령이 정하는 유가증권을 보유하도록 하고 있으며(제15조), 자기자본을 초과한 차입을 제한하고 있고(제17조), 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 대통령령이 정한 비율 이상을 소유한 출자자, 임·직원 및 특수관계인에 대한 원칙적인 대출을 금지하고 있다(제37조). 그밖에 상호신용금고의 건전한 발전과 상호 업무협조 및 신용질서의 확립과 거래자의 보호를 위하여 상호신용금고연합회를 설립 운영하도록 하고 있으며(제25조 내지 제34조), 상호신용금고의 예금자 등에게 특히 우선변제권11)을 부여하고 있다(제37조의 2).
그런데 위와 같은 법률규정과 그에 따른 행정처분(제24조) 등의 규정이 있음에도, 법률 스스로 그 실효성이나 한계를 인정하고, 2000. 1. 28. 법률개정으로 특히 부실한 상호신용금고의 경영정상화를 위하여 경영지도를 할 수 있는 규정(제24조의 2)과 부실·불법 대출로 인하여 자본잠식 상태에 있는 경우에 관리인을 선임하여 경영관리할 수 있도록 규정하고(제24조의 3) 있는 등 부실 상호신용금고의 경영정상화를 위한 특별규정(제24조의 2 내지 제24조의 15)을 마련하고 있다.
한편 2000. 1. 28. 법 개정으로 과점주주와 과점주주 또는 대표이사의 배우자·직계존비속·형제자매는 상호신용금고의 임원이 되지 못하도록 규정하고 있다(제35조의 2).
마. 1995. 8. 말 현재 통계에 의하면, 국내 236개의 상호신용금고 중 36개만이 은행계열이나 제2금융권 계열의 소유로 되어 있고 206개는 법인 또는 개인이 소유하고 있다. 특히 전체 상호신용금고의 73.7%에 달하는 174개 금고의 실질 대주주가 직·간접적으로 경영에 관여하고 있으며, 이들 금고의 대주주 지분율은 80.8%에 달하고 있고, 이들 대주주들은 대부분 다른 사업을 병행하고 있어 상호신용금고의 자금을 유용하는 등 사금고화 할 수 있는 구조적인 문제점이 있다고 한다.12)
바. 예금보험공사 제출자료에 의하면, 2001. 1. 현재 상호신용금고의 부실
현황은 다음과 같다. 총 59개 부실금고의 총 사고 금액은 1조 1898억 3천9백만원이고, 이중 대출부당취급으로 인한 것이 80.69%인 9,601억 1천8백만원이며, 횡령으로 인한 것이 6.44%인 766억 2천2백만원이고, 기타가 12.87%로 1530억 9천9백만원이다. 부실관련자 477명중 대표이사·이사가 276명(57.86%), 대주주가 37명(7.76%), 감사가 97명(20.34%) 기타 직원이 67명(14.05%)이다.
3. 입법례
가. 금고법과 유사한 외국 입법례로서 日本의 無盡業法, 相互銀行法13)및 信用金庫法이 있다. 그런데, 일본 무진업법 제11조는 “무진회사14)가 회사재산으로써 그 채무를 완제하기가 불가능할 때에는 무진계약에 기한 회사의 채무에 대하여 각 이사는 연대하여 그 변상의 책임이 있다”고 규정하고 있고, 상호은행법에는 회사책무에 대한 이사나 주주의 변제책임조항이 없으며, 신용금고법 제35조 제1항은 “이사가 그 임무를 해태한 경우에는 그 이사는 금고에 대하여 연대하여 손해배상의 책임을 진다”고 규정하고, 그 제2항은 “이사가 그 직무를 행함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해배상의 책임이 있다”고 규정하고 있을 뿐 이 사건 법률조항과 같이 이사 및 과점주주에게 법인의 채무에 대하여 무과실 연대책임을 인정하는 규정은 없다.15)
나. 우리나라 商法上 합명회사의 사원은 회사의 재산으로 회사의 채무를
완제할 수 없는 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있고(상법 212조 1항), 합자회사의 무한책임사원도 합명회사의 사원과 같은 책임을 진다(상법 268조, 269조). 그러나, 주식회사의 주주나 유한회사의 사원은 인수한 주식 또는 그 출자금액을 한도를 책임을 질 뿐이며(상법 331조, 553조), 주식회사의 이사의 경우에 “이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고”(상법 399조 1항), “이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다”(상법 401조 1항)는 규정이 있다.
4. 이 사건 법률조항의 입법목적
가. 이 사건 법률조항은 금고의 임원과 과점주주에게 법인의 채무에 대한 연대변제책임을 부과하고 있다. 이 사건 법률조항의 위헌성 심사에 있어서, 입법자가 선택한 수단인 이 사건 심판대상이 입법목적을 실현하기에 적합하고도 국민의 기본권을 최소한으로 침해하는 방법인가를 판단해야 하기 때문에, 우선 이 사건 법률조항의 입법목적을 확인하는 것은 불가결할 뿐만 아니라 대단히 중요한 의미를 가진다.
나. 재판관 6인의 다수의견은 이 사건 법률조항의 입법목적을 금고의 경영부실 및 사금고화로 인한 금고의 도산을 막고 이로써 예금주를 보호하고자 하는 데에 있다고 보고, 이를 실현하기 위한 입법적 수단이 적용되어야 하는 인적 범위도 마찬가지로 ‘부실경영에 관련된 자’에 제한되어야 한다는 논리에 기초하여 부실경영의 책임이 없는 임원과 과점주주에 대해서도 연대변제책임을 부과하는 것을 위헌으로 판단하였다.
이에 대하여 재판관 3인의 반대의견은 이 사건 법률조항의 목적을 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있는 것이 아니라, ‘책임재산을 늘려 채권자를 보호’하는 데에 있다고 보고, 이에 따라 다수의견과 다른 결과에 이르고 있다. 이 사건은 심판대상인 법률조항의 입법목적을 어떻게 파악하느냐에 따라 법률조항의 위헌성여부에 대한 판단이 달라진다는 것을 여실히 보여주고 있다.
5. 이 사건 법률조항의 합헌적 해석과 한정위헌결정
가.合憲的 法律解釋과限定違憲決定
(1) 법률에 대한 해석이 다양한 의미내용을 허용하고 해석방법에 따라 법률의 위헌성과 합헌성을 결과로 가져온다면 그 법률은 위헌으로 선언되어서는 아니 되고, 모든 가능한 해석방법이 헌법에 위반되는 경우에 비로소 그 법률은 위헌으로 선언되어야 한다는 것이 바로 합헌적 법률해석의 요청이다. 사법기능을 담당하는 기관은 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 해석해야 한다는 合憲的 法律解釋의 産物이 바로 한정합헌·한정위헌결정이며, 합헌적 법률해석은 민주주의와 권력분립원칙의 관점에서 입법자의 입법형성권에 대한 존중의 표현이다.
(2) 합헌적 법률해석은 법률의 효력에 관한 문제, 즉 헌법적으로 문제가 있는 법률을 합헌적인 것으로 그 효력을 유지시킬 수 있는가, 이로써 법률에 대한 위헌선언이 방지될 수 있는가에 그 핵심이 있다는 점에서, 합헌적 법률해석을 할 권한은 규범통제권한의 부수적 권한이다. 합헌적 법률해석은 법률에 대한 특정한 해석방법을 위헌적인 것으로 배제함으로써 실질적으로 ‘해석에 의한 법률의 부분적 폐지’를 의미하므로, 법률에 대하여 실질적인 일부위헌선언을 함으로써 법률을 수정하는 권한은 규범통제에 관한 독점적인 권한을 부여받은 헌법재판소에 유보되어야 한다. 물론 사법기능을 담당하는 국가기관은 가능한 한 입법자의 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 계속 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 해석해야 한다는
점에서, 합헌적 법률해석은 헌법재판소뿐만 아니라 법원에 부과된 의무이지만, 헌법상의 권력분립원칙에 비추어 볼 때 법률의 구속을 받는 법집행기관인 법원이 스스로 법률을 수정할 권한은 합헌적 법률해석에 관한 헌법재판소의 최종적인 결정권에 의하여 제한되고 통제되어야 함은 당연하다. 법원이 헌법재판소와 동등하게 최종적인 합헌적 법률해석권을 가지고 있다는 주장은, 법원도 합헌적 법률해석에 의하여 실질적으로 수반되는 입법작용에 대한 수정권한을 가지고 있다는 것을 의미하는데, 이는 ‘법원은 법률의 구속을 받는다’는 헌법상의 권력분립질서에 정면으로 위반되는 것이다.
따라서 합헌적 법률해석 및 그의 결과로서 나타나는 결정유형인 한정위헌결정은 헌법상 법률에 대한 위헌심사권을 가진 헌법재판소의 권한에 속한다. 헌법재판소만이 법률이 위헌으로 선언되어야 하는지 아니면 헌법합치적 해석을 통하여 유지될 수 있는지에 관하여 최종적으로 결정할 수 있다. 비록 헌법이나 법이 이에 관한 권한을 명시적으로 부여한 바는 없으나, 헌법재판소의 합헌적 법률해석에 관한 최종적 결정권은 헌법 및 법에 의하여 부여받은 규범통제에 관한 포괄적인 권한(법 제41조의 위헌법률심판, 제68조 제1항의 법률소원, 제75조 제5항의 부수적 규범통제, 제68조 제2항 및 제75조 제7항의 ‘실질적 재판소원’)으로부터 나오는 필연적인 결과이다.
나. 합헌적 법률해석의限界
(1) 입법형성권에 대한 존중은 합헌적 법률해석의 근거이자 동시에 限界이며, 이로써 또한 한정합헌·위헌결정의 타당성의 한계를 제시한다. 헌법재판소는 합헌적 법률해석을 통하여 입법자의 원래 의사를 왜곡·변형하거나 대체해서는 아니되므로 헌법재판소는 법률을 해석함에 있어서 문의적 한계와 법목적적 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.
그런데 이 사건 법률조항은 “상호신용금고의 임원(감사를 제외한다)과 과점주주(국세기본법 제39조 제2항에 규정된 과점주주에 해당하는 자를 말한다. 이하 같다)는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다.”고 규정하여 법문상으로는 다른 해석의 여지가 없도록 일의적으로 명백하게 규정하고 있다.
합헌적 법률해석의 출발점이자 한계는 법규정의 법문이라는 점을 감안
한다면, “임원 및 과점주주”를 “부실경영의 책임이 있는 임원과 과점주주”로 한정하여 해석하는 것은 일의적인 법문의 한계를 벗어나는 무리한 해석이자 법문에 드러난 입법자의 객관적 의사를 무시하고 실질적으로 헌법재판소가 임의로 새로운 입법을 하는 것과 다름없는 자의적인 해석이라 주장할 수 있다. 헌법재판소가 입법권에 대한 존중이라는 이름아래 무리한 법률해석을 통하여 문제되는 법률의 효력을 유지시킨다면, 오히려 입법자의 입법권이 제한될 위험이 있는 것이다. 이러한 경우에는 차라리 법률을 무효로 선언하여 그 규율대상을 입법자로 하여금 새로이 입법하도록 되돌려 주는 것이 오히려 헌법적으로 바람직하다.
(2) 바로 이러한 이유로 재판관 주선회 및 3인의 반대의견은 이 사건 법률조항이 합헌적으로 해석될 수 있는 여지를 부인하여, 재판관 주선회는 한정위헌결정 대신 헌법불합치결정을 할 것을 주장하였고, 3인의 반대의견은 합헌적 법률해석의 한계를 지적하여 과점주주 부분에 대하여는 합헌결정을 하면서 임원 부분에 대하여는 위헌결정을 해야 한다고 판단하였다.
(3) 헌법재판소는 이미 1997. 6. 26. 93헌바49 등 결정에서 국세기본법 제39조의 위헌여부를 판단함에 있어서 합헌적인 해석방법을 사용하여 「구 국세기본법 제39조 제2호 중 주주에 관한 부분은 “법인의 경영을 사실상 지배하는 자” 또는 “당해 법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자”이외의 과점주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담하게 하는 범위내에서 헌법에 위반된다」는 형식의 결정을 선고한 바 있으나, 이 경우에도 법문이 일의적이고 명백하기 때문에 헌법재판소의 해석은 법문이 허용하는 법률해석의 한계를 넘은 무리한 해석이라는 비판이 가능하다.
위 사건의 결정이유에서 헌법재판소는 ‘국세기본법 규정을 이러한 방법으로 해석하는 것이 가능한가’에 관하여 아무런 고려가 없이, 어떻게 하면 법규정의 위헌성을 합리적으로 제거할 수 있는가의 문제를 일차적으로 염두에 두었기 때문에, ‘이러한 방법으로 제한적으로 해석하는 경우에는 법규정의 위헌성이 해소될 수 있다’는 논거로써 한정위헌결정에 이르고 있다.17)그러나 헌법재판소는 ‘합헌적 법률해석을 시도했음에도 법률을 합헌적으로
해석할 수 없다면, 위헌결정을 해야 한다’는 원칙을 상기하여 단순위헌결정을 하거나 또는 굳이 합헌적 법률해석의 방법을 통하여 법규정의 효력을 유지해야 할 필요성이 있었다면 문제되는 국세기본법규정을 추정규정으로 해석하는 것이 보다 타당하였다고 생각된다.
다.推定規定으로의 해석가능성
심판대상조항이 이 사건 법률조항과 같이 일의적으로 규정되어 있고 이에 대하여 위헌결정을 하는 것이 부담스러운 경우, 헌법재판소는 법률을 합헌적으로 해석할 수 있는 한계를 고려하여 ‘간주규정을 추정규정으로 해석하는 방법’을 일부 결정에서 택한 바 있다.
(1) 헌법재판소의 판례 중 간주규정을 추정규정으로 해석하여 한정합헌·위헌결정을 한 例로는, 헌법재판소는 헌재 1994. 6. 30. 93헌바9 결정에서, 『구 상속세법 제7조의2 제1항 중 “용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것 중 대통령령으로 정하는 경우”를 간주규정으로 해석하면, 대통령령이 정하는 경우 상속인이 상속을 받지 아니하였다고 하는 반증이 있는 데도 이를 허용하지 아니함으로써 억울한 조세부과에 대하여 쟁송의 길마저 막아버리는 것이 될 뿐만 아니라 실지조사와 쟁송의 번거로움을 피하고 편리한 세금징수의 방법만을 강구한 나머지 행정편의주의 및 획일주의의 정도가 지나치다고 아니할 수 없어, 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제27조 제1항에 위반될 뿐만 아니라 실질적 조세법률주의를 규정한 헌법 제38조, 제59조에도 위반된다. 그러나 구 상속세법 제7조의2 제1항 중 ''용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것 중 대통령령으로 정하는 경우''를 추정규정으로 해석하면, 상속인이 상속세부과처분에 대하여 불복하여 다툴 수 있고, 비록 용도가 명백하지 아니하더라도 구체적인 소송과정에서 법원의 판단으로 상속인이 상속하지 아니하였다고 인정되는 경우에는 그 적용을 배제할 수 있으므로, 상속인이 억울하게 상속세를 납부하여야 하는 경우를 제도적으로 방지할 수 있어서 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제27조 제1항에 위반되지 않을 뿐만 아니라, 그로 인하여 실질적 조세법률주의를 규정한 헌법 제38조, 제59조에도 위반되지 않는다.』고 하여 『구 상속세법 제7조의2 제1항 중 ''용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것 중 대통령령
으로 정하는 경우''를 추정규정으로 보지 아니하고 간주규정으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다.』고 결정하였다.18)
또한 헌재 1996. 10. 4. 94헌가8 결정에서, 『증권거래법 제15조는 증권투자나 증권가격 결정의 특성상 위와 같은 전제조건을 충족시킬 수 없음에도 투자자의 보호 등 정책적 이유만으로 손해배상의 범위를 법으로 간주함으로써 배상의무자의 반증을 불허하고 법원의 재량권을 제한함으로써 헌법에 반한다. 증권거래법 제15조를 단순위헌 선언할 경우에는 같은 법 제197조 제1항에 근거한 손해배상청구소송에서 주식투자자는 일반적인 손해배상청구소송에서와 마찬가지로 감사인의 부실감사와 손해발생 사이의 인과관계를 입증하여야 하는데 이는 사실상 곤란하고 이를 심리하는 법원도 큰 부담을 안게 될 것이므로 가급적 위 법규정의 효력을 유지하는 쪽으로 이를 해석하는 것이 바람직하다고 할 것인바, 손해배상의 범위에 관한 간주규정과 추정규정은 본질적으로 상이하다기 보다는 간주규정이 배상의무자의 반증을 불허함으로써 추정규정보다 배상권리자를 보다 더 두텁게 보호하는 정도의 질적, 양적 차이가 있는 것으로 볼 것이고 따라서 증권거래법 제15조를 추정규정으로 해석하더라도 입법권의 침해에 해당하지는 아니하므로 이를 추정규정으로 해석함으로써 그 위헌성을 제거함이 상당하다.』고 하여 『구 증권거래법 제197조 제2항은 같은 법 제15조의 규정 중 “…… 금액으로 한다”라는 부분을 추정규정으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다.』고 결정하였다.19)
(2) 이 사건 법률조항은 “상호신용금고의 임원과 과점주주는 상호신용금고의 예금 등과 관련된 채무에 대하여 상호신용금고와 연대하여 변제할 책임을 진다.”고 규정하여, 그 문언만으로 보면 법인의 채무에 대하여 부실경영의 책임과는 관계없이 임원에게는 무과실책임을, 주주에게는 무한책임을 부과하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항을 법문대로 看做規定으로 본다면, 임원이나 과점주주가 부실경영의 책임이 없다는 것을 입증하더라도 면책 또는 감책될 수 없다는 것을 의미하므로, 그 위헌성이 문제된다.
이 사건의 경우, 일의적으로 규정된 법문에도 불구하고 입법목적에 비추
어 “임원 및 과점주주”를 “부실경영의 책임이 있는 임원과 과점주주”로 해석하는 것은 무리한 해석이지만, “이 사건 법률조항은 금고의 도산시 이사나 과점주주에게 원칙적으로 부실경영의 책임이 있다는 것을 추정하여 그에 대하여 연대변제책임을 부과하는 것이”라는 내용의 추정규정으로 해석하는 것은 법규정의 문언이나 입법목적에 상당 부분 부합할 수 있다고 보인다.
법률의 해석은 법문으로부터 출발하나 그 문언만에 의할 것이 아니라 입법경위나 입법목적, 관련법규와의 관계 등을 종합하여 이루어져야 하므로, ‘금고가 도산하는 경우 금고의 임원 및 과점주주에게 부실경영의 책임이 있다는 것을 추정하고 있다’는 내용으로 이 사건 법률조항을 推定規定으로 해석하는 것이 가능하다고 볼 수 있다. 즉 이 사건 법률조항은 금고의 도산시 이사나 과점주주에게 원칙적으로 부실경영의 책임이 있다는 것을 추정하여 그에 대하여 연대변제책임을 부과하는 것이다. 따라서 이사나 과점주주는 부실경영의 책임이 없음을 입증해야 한다. 이 사건 법률조항을 추정규정으로 해석하면, 구체적인 소송절차에서 법원의 판단으로 임원이나 과점주주가 부실경영의 책임이 없는 경우에는 그 적용을 배제할 수 있으므로, 임원과 과점주주가 억울하게 회사채권자에 대하여 연대책임을 지는 것을 방지할 수 있다.
(3) 이 사건 법률조항을 이와 같이 추정규정으로 해석한다면, 任員의 경우 무과실책임이 아니라 입증책임이 전환된 과실책임을 지게되며, 따라서 “그 임무를 해태하지 아니하였음을 증명하는 경우” 연대책임을 지지 않는 것으로 해석하는 한, 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된다.20)예금주 등
금고의 채권자가 보호되어야 한다는 공익을 고려하더라도, 상법상 이사가 책임을 부담하지 않는 경과실로 인한 행위에 대해서도 이사에게 책임을 부담시키고,21)고의 또는 과실이 없었다는 점에 관한 입증책임을 이사에게 전환하는 정도로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있다고 할 것이다. 물론 이 사건 법률조항이 없다고 하더라도 이사는 제3자에 대하여 상법 및 민법에 의하여 손해배상의 책임을 지나, 민법상의 일반원칙에 따라 입증을 요구할 경우 채권자의 입증이 곤란하고 법원에 심리상의 부담을 주게되어 채권자의 보호라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 없으므로, 임원의 과실을 추정함으로써 채권자를 보호해야 할 필요가 있다.
한편 상법상 출자의무 외에는 달리 아무런 의무가 없는 寡占株主의 경우, 그가 연대변제책임을 지는 이유는 임원의 경우와 같이 의무의 해태에 있는 것이 아니라 금고의 소유와 경영이 일치한다는 점에서 합명회사의 사원이나 합자회사의 무한책임사원과 동등한 지위에 있다고 입법자에 의하여 전제된 것에 있으므로, 과점주주는 주식의 소유와 금고의 경영이 일치하지 않다는 것을 증명하는 경우 연대변제책임을 지지 않는 것으로 해석해야 한다. 따라서 과점주주의 경우 “주식의 소유를 통하여 금고의 경영에 영향력을 행사하지 않는다는 것을 입증하는 경우” 연대책임을 지지 않는 것으로 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다.
간주규정과 추정규정은 본질적으로 상이한 규정이라기 보다는 간주규정이 채무자의 반증을 불허함으로써 추정규정보다 채권자를 보다 더 두텁게 보호하는 정도의 질적·양적 차이가 있는 것으로 볼 것이고 따라서 이 사건 법률조항을 추정규정으로 해석하더라도 입법형성권의 침해에 해당하지
는 아니하므로 이를 추정규정으로 해석함으로써 그 위헌성을 제거함이 상당하다.22)위와 같이 추정규정으로 해석하는 경우 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 의도하는 입법목적을 충분히 달성할 수 있고, 이를 간주규정으로 해석할 경우에 생기는 위헌적 요소도 제거할 수 있기 때문이다.
라.추정규정으로의 해석을 통한 債權者保護의 필요성
이 사건 법률조항을 추정규정으로 해석하는 것은, 합헌적 법률해석이 허용하는 범위 내에서 해석을 하기 위해서 뿐이 아니라, 부실경영의 고의나 과실이 없었다는 점에 관한 입증책임을 이사와 과점주주에게 전환함으로써 예금주 등 금고의 채권자를 보호하기 위해서도 필요하다.
이 사건 법률조항에서의 “임원 및 과점주주”를 “부실경영의 책임이 있는 임원과 과점주주”로 해석하여 “임원과 과점주주 중 부실경영의 책임이 없는 임원과 과점주주 부분은 위헌이다”라는 주문의 결정을 하는 경우, ‘누가 입증책임을 져야 하는가’에 관한 문제가 불분명하다. 입증책임의 문제는 판단하는 사람의 관점에 따라 다를 수 있는데, ‘헌법재판소의 한정위헌결정에 의하여 연대책임의 원칙에 대한 예외가 설정된 것이다’고 보는 경우에는 입증책임의 전환을 가져올 수도 있지만, 한편으로는 ‘이 사건 법률조항의 해석상 처음부터 부실경영의 책임이 없는 임원과 과점주주는 연대책임을 부담하지 않는 것으로 보아야 한다’고 이해하는 경우에는 채권자가 입증책임을 져야 한다고 판단할 수도 있다. 후자의 경우, 금고의 채권자가 ‘임원과 과점주주에게 부실경영의 책임이 있다’는 것을 입증해야 하는데, 민법상의 일반원칙에 따라 입증을 요구할 경우 채권자의 입증이 곤란하기 때문에 채권자의 보호라는 이 사건 법률조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 없게 된다. 헌법재판소가 이 사건 법률조항 중 “임원” 부분에 대하여 단순위헌결정을 하는 경우에도 이사는 상법상의 규정에 의하여 제3자에 대한 책임(고의 또는 중과실로 인한 임무해태)을 지게 되므로, 만일 위와 같은 한정위헌결정의 주문을 선택하는 경우 금고의 채권자가 입증책임을 지게된다면, 한정위헌결정을 하는 것의 의미는 상법상 이사가 부담하지 않는 경과실로 인한 행위에 대해서도 이사에게 책임을 부담시킨다는 것 외에는 단순
위헌결정을 하는 경우와 별 차이가 없다고 할 것이다.
마.한정위헌결정의 경우, 債權者의 信賴保護 문제
이 사건 법률조항을 위와 같이 합헌적으로 해석하여 한정위헌결정을 하는 경우, 임원과 과점주주가 부실경영의 책임이 없음을 입증해야 하기 때문에, 채권자의 이익이 충분히 보호된다고 보인다. 그럼에도 이 사건 법률조항에 대한 채권자의 신뢰보호가 문제된다면, 다음과 같은 관점이 고려되어야 한다.23)
신뢰의 근거인 법률의 존재와 관련하여, 違憲的인 法律도 신뢰의 근거가 될 수 있는가의 문제가 제기된다. 獨逸에서는 전통적으로 “위헌법률은 당연무효”라는 소위 “遡及無效”의 법리가 형성되었고, 이는 위헌법률은 처음부터(ex tunc) 그리고 별도의 형성적 행위없이(ipso iure) 아무런 법적 효력을 갖지 않으므로 무효인 법률은 처음부터 법현실에 존재한 적이 없다고 하는 사고이다24). 이러한 독일의 이론에 따른다면 당연히 위헌법률은 신뢰의 근거를 제공할 수 없고 위헌법률에 기초한 개인의 신뢰는 보호받을 수 없다25). 그에 대하여 우리 헌법재판소법은 제47조제2항에서 將來效의 원칙을 규정함으로써 위헌법률은 당연히 무효인 것이 아니라 위헌결정으로 장래효력을 상실하도록 폐지될 수 있다는 입법자의 입장을 밝히고 있다. 따라서 헌법재판소에 의한 위헌확인시까지 위헌법률도 국민에게 유효한 신뢰의 근거로 작용하므로, 국민의 주관적 시각인 신뢰보호의 관점에서는 위헌적 법률도 신뢰의 근거가 될 수 있다고 생각된다. 그러나 위헌적 법률에 있어서는 신뢰이익과 다른 법익을 교량하는 과정에서 위헌적인 상태를 제거해야 할 법치국가적 공익을 함께 고려해야 하기 때문에, 개인의 신뢰가 합헌적인 법률에 기초한 경우와 동일한 보호를 요청할 수 없다고 본다. 즉 위헌적 법률은 신뢰의 근거가 될 수 있으나, 법익교량과정에서 압도적으로 우세한 ‘위헌적인 상태를 제거해야 할 법치국가적 공익’이 신뢰이익에 대하
여 원칙적인 우위를 차지한다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 법률조항에 대하여 한정위헌결정을 하는 것은 회사채권자의 신뢰를 보호해야 한다는 헌법적 요청인 신뢰보호원칙에 위반되지 않는다.
바. 이 사건에서의 한정위헌결정의 내용
이 사건의 경우, 일의적으로 규정된 법문에도 불구하고 오로지 입법목적에 비추어 “임원 및 과점주주”를 “부실경영의 책임이 있는 임원과 과점주주”로 해석하는 것은 무리한 해석이지만, “이 사건 법률조항은 금고의 도산시 이사나 과점주주에게 원칙적으로 부실경영의 책임이 있다는 것을 추정하여 그에 대하여 연대변제책임을 부과하는 것이”라는 내용의 추정규정으로 해석하는 것은 그나마 법규정의 문언이나 입법목적에 상당 부분 부합할 수 있다고 판단된다.
그러나 재판관 6인의 다수의견은 입증책임의 판단은 원칙적으로 법원의 관할이라는 고려에서, 이 사건 법률조항을 추정규정으로 해석하는 후자의 방법을 택하지 아니하고, 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 임원과 과점주주 중에서 연대책임을 져야 할 범위를 확인하는 것에 제한함으로써, “그 범위를 넘어서 ‘부실경영의 책임이 없는 임원’과 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주’에 대해서도 연대채무를 부담하게 하는 범위 내에서는 헌법에 위반된다.”는 내용의 한정위헌결정을 하였다.