【당 사 자】

청 구 인　강○길

대리인 변호사　이은일

수원지방법원 2001구755 양도소득세부과처분취소

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1984. 4. 30. 청구외 전라북도로부터 안산시 ○○동 1의 373 답 773㎡ 외 인근 토지 10필지(이하 “이 사건 토지”라고 한다)를 취득, 소유하고 있던 중 1992. 3. 11. 청구외 한국수자원공사가 기업자로서 구 산업입지및개발에관한법률 제17조에 의하여 건설부장관으로부터 이 사건 토지를 도시계획상 일반주거지역으로 지정하는 내용을 포함한 안산신도시 2단계 건설사업실시계획에 대한 승인을 받아 같은 날 이를 고시하였고, 이에 따라 1994. 2. 24. 안산시장이 이 사건 토지에 관하여 도시계획시설(변경)결정 및 지적승인고시를 하였으며, 그 후 1994. 3. 3. 청구인은 위 공사에게 이 사건 토지를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 협의양도하였다.

(2)안산세무서장은 위 양도에 관하여 1995. 2. 6. 청구인에게, 청구인이 이 사건 토지를 등기 접수일인 1988. 8. 22. 취득하였다고 보고 1994년 귀속분 양도소득세 금 343,750,890원을 부과하는 처분(이하 “당초처분”이라고 한다)을 하였다.

(3)이에 청구인은 위 당초처분에 대하여 행정심판을 거쳐 그 취소를 구하는 소송(서울고등법원 95구38044)을 제기하였으나, 1997. 3. 25. 청구기각판결을 선고받았고, 1997. 12. 12. 상고 기각(대법원 97누5855)되어 위 판결이 그대로 확정되었다.

(4)그 후, 안산세무서장은 2000. 3. 15. 이 사건 토지의 취득시기를 1984. 8. 30.로 인정하여 양도소득세액을 금 439,079,170원으로 증액 경정처분(이하 “이 사건 처분”이라고 한다)하였다.

(5)청구인은 수원지방법원 2001구755호(당해 사건)로, 이 사건 처분의 근거가 된 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “구 조감법”이라고 한다) 제55조 제1항 제1호와 같은 법 시행령 제54조 제1항 제1호는 8년 이상 자경농지로서 양도소득세 감면대상 제외 농지 여부의 판정에 있어 기준이 되는 시점으로 “도시계획법에 의한 주거지역, 상업지역 또는 공업지역에 편입된 날”(이하 “주거지역등에 편입된 날”이라고 약칭한다)을 규정하고 있는바, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “구 도시계획법”이라고 한다) 제17조 제1항은 위 “주거지역 등에 편입된 날”에 관하여는 전혀 규정하지 아니한 채 다만 주거지역등의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다고만 규정하고 있어 헌법 제59조에 규정된 조세법률주의에 위반된다는 등의 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송 계속 중 위 법원 2001아87호로 구 도시계획법 제17조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2001. 12. 19. 위 청구 및 위헌제청신청이 모두 기각되자, 청구인은 2002. 2. 4. 그 판결 및 결정을 송달받고, 당해 사건에 관하여 항소(현재 서울고등법원 2002누3227호로 계속 중이다)함과 아울러 2002. 2. 18. 우리 재판소에 위 조항 등의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

(1)이 사건 심판의 대상은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(이하 “이 사건 법률조항”이라고 한다), 조세특례제한법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17458호로 개정된 것) 제66조 제2항 제1호(이하 “이 사건 개정 시행령조항”이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련 법령의 내용은 다음과 같다.

(가) 심판대상 조항

구 도시계획법 제17조(지역의 지정) ① 건설부장관은 도시계획구역 안에서 토지의 경제적이며, 효율적인 이용과 공공의 복리증진을 도모하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 다음 각호의 지역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.

1.주거지역：거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 때

2. 내지 4. 생략

조세특례제한법시행령 제66조(자경 농지에 대한 양도소득세의 감면) ② 법 제69조 제1항 본문에서

“대통령령이 정하는 토지”라 함은 취득한 때부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 자기가 경작한 사실이 있는 농지로서 다음 각호의 1에 해당하는 것을 제외한 것을 말한다. (단서 생략)

1.양도일 현재 특별시·광역시(광역시에 있는 군을 제외한다) 또는 시(지방자치법 제3조 제4항의 규정에 의하여 설치된 도·농 복합형태의 시의 읍·면 지역을 제외한다)에 있는 농지 중 도시계획법에 의한 주거지역·상업지역 및 공업지역 안에 있는 농지로서 이들 지역에 편입된 날부터 3년이 지난 농지. (단서 이하 생략)

(나) 관련 법령

조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정된 것) 제69조(자경농지에 대한 양도소득세의 감면) ① 농지소재지에 거주하는 대통령령이 정하는 거주자가 8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지로서 농업소득세의 과세대상(비과세·감면 및 소액부 징수 대상을 포함한다)이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 당해 토지가 도시계획법에 의한 주거지역·상업지역 및 공업지역(이하 이 조에서 “주거지역등”이라 한다)에 편입되거나 도시개발법 그 밖의 법률에 의하여 환지처분 전에 농지 외의 토지로 환지예정지 지정을 받은 경우에는 주거지역등에 편입되거나 환지예정지 지정을 받은 날까지 발생한 소득으로서 대통령령이 정하는 소득에 한하여 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다.

조세특례제한법시행령 부칙(2001. 12. 31.) 제1조(시행일)이 영은 2002년 1월 1일부터 시행한다.(이하 생략)

제2조(일반적 적용례)②이 영 중 양도소득세에 관한 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용한다.

구 도시계획법 제12조(도시계획의 결정) ① 도시계획은 건설부장관이 직권 또는 제11조의 규정에 의한 도시계획 입안자의 신청에 의하여 대통령령이 정하는 사항에 관하여 관계지방의회의 의견을 듣고(신청인이 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외한다) 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 이를 결정한다. 결정된 도시계획을 변경할 때에도 또한 같다. (제1항 단서 및 제2, 3, 5항 각 생략)

④건설부장관은 제1항의 규정에 의하여 도시계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체없이 이를 고시하고 결정된 도시계획도면을 시장 또는 군수에게 송부하여 일반에게 공람시켜야 한다.

제13조(도시계획에 관한 지적 등의 고시) ① 시장 또는 군수는 제12조 제4항의 규정에 의한 도시계획의 결정고시가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 도시계획구역 안의 토지에 관하여 지적이 표시된 지형도상에 도시계획사항을 명시하여 건설부장관에게 그 승인을 신청하여야 한다. (제2, 3항 생략)

④제12조 제4항의 규정은 건설부장관이 제2항의 승인을 한 때 또는 제3항의 규정에 의하여 도면을 작성한 때에 이를 준용한다.

구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제55조(자경 농지에 대한 양도소득세 등의 면제) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자가 8년 이상 계속하여 직접 경작한 토지로서 농지세의 과세대상(비과세·감면 및 소액부징수의 대상이 되는 토지를 포함한다)이 되는 토지 중 대통령령이 정하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다.

1.대통령령이 정하는 바에 따라 농지 소재지에 거주하는 거주자

2. 생략

구 조세감면규제법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14475호로 개정되기 전의 것) 제54조(자경 농지에 대한 양도소득세 등의 면제) ① 법 제55조 제1항 본문에서 “대통령령이 정하는 토지”라 함은 취득한 때부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 자기가 경작한 사실이 있는 농지로서 다음 각호의 1에 해당하는 것을 제외한 것을 말한다. (단서 생략)

1. 양도일 현재 특별시·직할시 또는 시에 있는 농지 중 도시계획법에 의한 주거지역·상업지역

및 공업지역 안에 있는 농지로서 이들 지역에 편입된 날부터 1년이 지난 농지

2. 생략

(2) 청구인은 2002. 7. 12.자 준비서면 제6항에서, 이 사건 법률조항 및 개정시행령조항의 각 “주거지역등에 편입된 날” 부분과 동일한 범위에서 구 조감법 제55조 제1항의 대통령령이 정하는 토지 중 감면대상 제외 농지 여부의 판정에 있어서 기준이 되는 “주거지역등에 편입된 날” 부분까지 확장하여 위헌심판을 하여 달라고 주장하나, 이는 위 구 조감법조항 자체에 대한 독립된 심판청구라기보다는 이 사건 법률조항 및 개정시행령조항의 위헌결정시 부수적으로 위 구 조감법 조항에 대하여도 위헌결정을 하여 달라는 취지의 것으로 보이고, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항 및 개정시행령 조항에 대한 이 사건 헌법소원이 부적법하여 나아가 위헌성에 관하여 판단하지 아니하므로 위 구 조감법 조항은 심판의 대상으로 삼지 아니한다.

2. 청구인의 주장과 위헌제청기각결정의 이유 요지

가. 청구인의 주장

구 조감법 시행령 제54조 제1항 제1호는 8년 이상 자경농지로서 양도소득세 감면대상 제외 농지 여부의 판정에 있어 기준이 되는 시점을 “주거지역등에 편입된 날”로 규정하고 있는바, 위 주거지역등에 편입된 날을 지적고시일로 보아야 함에도 불구하고(그렇게 되면 이 사건 토지는 구 조감법 제55조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제54조 제1항에 의하여 양도소득세 면제대상이 되므로 이 사건 토지에 대한 양도소득세부과처분의 취소를 구하는 당해사건에서 청구인이 승소할 수 있게 된다), 이 사건 법률조항이 주거지역등에 편입된 날에 관하여 규정하지 않아서 위 주거지역등에 편입된 날을 도시계획결정고시일로 보는 등 자의적인 법률 해석 및 집행을 초래하였다.

따라서 이 사건 법률조항 및 이를 차용(청구인은 관련 법률을 빌려 입법한다는 취지에서 “차용”이라는 용어를 사용한 것으로 보이나, 일반화된 법률용어로 보기 어렵다)한 구 조감법 시행령 제54조 제1항 제1호와 동일한 취지로 개정된 이 사건 개정 시행령조항은 예측가능성, 안정성 및 확정성이 없는 규정으로서 헌법 제59조에 규정된 조세법률주의에 위배되어 위헌이다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유의 요지

청구인은 당해 사건 계속 중 이 사건 법률조항에 대하여만 위헌제청신청을 하였고, 이에 대하여 법원은 위 조항에 따른 도시계획의 결정은 지역·지구 및 구역 또는 도시계획시설이 설치될 토지의 위치, 면적 등의 도시계획결정사항을 구체적으로 확정하는 처분으로서, 이 경우 그 도시계획에 포함된 토지의 소유자들은 누구라도 당시의 관련 법령이 정한 보상기준, 재산권의 행사 및 제한, 과세요건의 해당여부 등에 대하여 보호할 가치가 있는 신뢰를 지니게 된다 할 것이므로 그 고시로써 당해 토지가 도시계획법에 의한 주거지역으로 편입되는 것으로 본다 하더라도 그로써 재산세 납세의무의 존부 및 범위에 관하여 예측을 불가능하게 한다거나 행정권의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 하여 국민의 재산권을 침해하고 국민경제생활에서의 법적 안정성을 해친다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 조항이 조세법률주의를 규정하고 있는 헌법 제59조에 위반되는 것이라고 할 수 없다는 이유로 위 신청을 기각하였다.

다. 재정경제부장관·건설부장관의 의견

(1) 구 도시계획법 조항 전체를 종합하여 보면 이 사건 법률조항이 행정청의 자의적인 해석과 집행으로 인하여 국민의 재산권을 침해하고 국민생활의 법적 안정성을 해한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 구 조감법 시행령 제54조 제1항 제1호에서 규정한 “편입된 날”의 의미에 관하여 대법원판례가 “도시계획의 결정 고시일”로 일관되게 해석하고 있고, 재정경제부 및 국세청도 이에 따르고 있으므로 이 사건 법률조항이 조세법률주의를 규정하고 있는 헌법 제59조에 위반되는 것이라고 할 수 없다.

(2) 이 사건 개정 시행령 조항은 2002. 1. 1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용되므로 이 사건 처분에 적용되지 아니하여 재판의 전제성이 없을 뿐만 아니라, 별도의 조세부과처분 없이 이 사건 개정 시행령조항 자체로 청구인의 기본권을 직접 침해한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 개정 시행령조항에 대한 이 사건 심판청구부분은 부적법하다.

라. 국세청장의 의견

도시계획법의 관련규정에 비추어 도시계획상 지역지정 결정의 효력이 발생하는 시기에 관하여 서로

다른 견해가 있을 수 있다고 하더라도 그 효력 발생일을 확정하여 조세감면요건을 확정할 수 있으므로 이에 관하여 서로 다른 견해가 있다는 것만으로 위헌이라고 할 수 없다는 사항을 추가하는 외에는 재정경제부장관·건설부장관의 의견과 같다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분

(1) 재판의 전제성 일반론

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 , 판례집 9-2, 548, 562 등 참조).

제청 또는 심판청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지 않더라도 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 당해 재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범(예컨대, 시행령 등 하위규범)의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 1998. 10. 15. 96헌바77 , 판례집 10-2, 573, 583 등 참조).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 재판의 전제성(소극)

(가)당해 사건은, 이 사건 토지가 8년 이상 자경농지로서 양도소득세 감면대상 제외 농지 여부가 쟁점이 되어 구 조감법 제55조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제54조 제1항 제1호가 직접 적용되고, 위 구 조감법 시행령조항 중 “주거지역등에 편입된 날”과 관련하여 이를 지역지정에 관한 도시계획결정의 고시일로 볼 것인지, 아니면 개별토지의 지적고시일로 볼 것인지 그 해석에 따라 구 도시계획법 제12조, 아니면 같은 법 제13조가 간접 적용될 수 있으나, 이 사건 법률조항은 단지 주거지역 등 지역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다는 내용을 규정하고 있는 것에 불과하여 당해 사건에 간접 적용되지 아니한다.

(나) 하자있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연 무효사유는 아니고(대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결; 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결 등 참조), 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것(대법원 1994. 10. 25.선고 93다42740 판결 등 참조)인바, 가사 이 사건 심판에서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다 하더라도 이 사건 토지를 일반주거지역에 지정한 도시계획결정을 얻은 것으로 의제된 1992. 3. 11.자 안산신도시 2단계 건설사업실시계획에 대한 건설부장관의 승인행위가 이미 취소소송의 제기기간이 경과하여 확정력이 발생한 이상 위헌결정의 소급효가 미치지 아니하여 그대로 유효하므로 이 사건 토지가 도시계획상 일반주거지역으로 유효하게 지정되었음을 전제로 구 조감법 제55조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제54조 제1항 소정의 8년 이상 자경농지로서 양도소득세 감면대상제외 농지인지 여부를 판정하여야 할 것이다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용되지 아니할 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이 사건 개정 시행령조항에 대한 심판청구부분

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구로서 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의

대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령은 될 수 없다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42 , 판례집 4, 708, 710).

살피건대, 청구인은 이 사건 개정 시행령조항에 대하여 법원에 위헌제청신청을 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 법원에 위헌제청신청을 하였다 하더라도 대통령령인 이 사건 개정 시행령조항을 대상으로 하여 구하는 이 사건 심판청구부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 심판청구대상이 될 수 없는 대통령령을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

(2) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구로서 판단

헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자란 원칙적으로 자신의 기본권이 현재 그리고 직접 침해당한 자를 의미한다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12 판례집 7-1, 416, 421 등 다수).

살피건대, 청구인의 이 사건 개정 시행령조항에 대한 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구로 보더라도, (가) 이 사건 개정시행령조항은 그 부칙 제3조에 의하여 이 사건 개정 시행령이 시행되는 2002. 1. 1. 이후에 최초로 양도하는 분부터 적용되는 한편, 청구인의 이 사건 토지의 양도는 이 사건 개정 시행령 시행일 전인 1994. 3. 3. 이루어진 것이어서 이 사건 개정 시행령이 적용되지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 개정 시행령 시행 이후에 그 적용대상이 되는 청구인의 양도행위가 있었음에 관한 아무런 주장이 없으므로 자기관련성이 없고, (나) 가사 기본권침해가 있다 하더라도 그것은 이 사건 개정 시행령조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 이를 근거로 하여 이루어지는 별도의 집행행위인 과세처분에 의하여 비로소 현실적으로 나타나는 것이므로 이 사건 개정 시행령조항 자체로는 직접 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 개정 시행령조항에 대한 심판청구는 자기관련성 및 기본권 침해의 직접성이 없는 법령조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

4. 결　론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일

권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회