beta
본문
의료법 제5조 등 위헌확인
- 해외 의과대학 출신자의 의사면허시험 제한과 직업의 자유 -
(헌재 2003. 4. 24. 2002헌마611 , 판례집 15-1, 466)
이 명 웅＊1)
【판시사항】
1. 외국 치과, 의과대학을 졸업한 우리 국민이 국내 의사면허시험을 치기 위해서는 기존의 응시요건에 추가하여 새로이 예비시험을 치도록 한 의료법 제5조 본문 중 “예비시험 조항” 및 새로운 예비시험의 실시를 일률적으로 3년 후로 한 동법 부칙 제1조의 “경과규정”이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부
2. 위 각 조항이 신뢰보호의원칙에 위배되는지 여부
3. 위 각 조항이 평등권을 침해하는지 여부
【심판대상】
심판의 대상은 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것) 제5조 본문 중 “예비시험” 부분 및 부칙 제1조 중 “제5조의 개정규정은 공포 후 3년이 경과한 날부터 시행한다.”는 부분(‘경과규정’)이며, 의료법의 관련 규정의 내용은 아래와 같다.
제5조(의사·치과의사 및 한의사의 면허) 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 예비시험(제3호의 자에 한한다)과 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.
1.의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의
학사의 학위를 받은 자
2.한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자
3.보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사·치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자
제9조(국가시험 등)①의사·치과의사·한의사·조산사 또는 간호사의 국가시험과 의사·치과의사·한의사의 예비시험(이하 “국가시험 등”이라 한다)은 매년 보건복지부장관이 이를 시행한다.
②보건복지부장관은 국가시험 등의 관리를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험관리능력이 있다고 인정되는 관계전문기관으로 하여금 하게 할 수 있다.
③보건복지부장관은 제2항의 규정에 의하여 국가시험 등의 관리를 하게 한 때에는 그 관리에 필요한 예산을 보조할 수 있다.
④국가시험 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 다만, …… 제5조, 제9조 및 제10조의 개정규정은 공포 후 3년이 경과한 날부터 시행한다.
【사건의 개요】
1. 사건의 개요
청구인들은 자신들이 장차 외국(필리핀)의 치과대학을 졸업하고 국내에서 치과의사 면허를 받기 위해서는 동법 제5조에 따라 개정 전의 법에는 없던 “예비시험”을 새로이 거쳐야 하고, 동법 부칙 제1조가 공포 후 3년이
지난 때부터 일률적으로 동 예비시험을 시행하도록 한 것은 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한 것이라고 주장하면서 2002. 9. 27. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
청구인들은 예비시험 조항 및 경과규정이 직업선택의 자유, 학문의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하고, 개별입법금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 명확성의 원칙에 각 위배된다고 주장한다. 이에 대해 보건복지부장관은 그러한 위헌성이 없다고 답변하였다(분량상 줄임. 자세한 것은 결정문 참조).
【결정요지】
1. 예비시험 조항은 외국 의과대학 졸업생에 대해 우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 정도의 능력과 자질이 있음을 검증한 후 의사면허 국가시험에 응시하도록 함으로써 외국에서 수학한 보건의료인력의 질적 수준을 담보하려는 것을 주된 입법목적으로 하는 것이므로 그 정당성을 인정할 수 있다. 또한 예비시험 제도는 학제나 교육내용이 다른 외국에서 수학한 예비의료인들의 자질과 능력을 좀더 구체적으로 평가하는 데 기여할 것임이 인정되므로 수단의 적정성을 갖춘 것이라 볼 것이며 예비시험 제도를 통한 자격검증보다도 덜 제약적이면서도 입법목적을 달성할 수 있는 다른 입법수단도 상정하기 어렵다.
또한 현재로서는 장차 시행될 예비시험이 외국 의과대학 졸업생에게 과도한 부담을 주게 될 것이라고 단언하기 어려운 반면, 외국 의과대학의 교과 내지 임상교육 수준이 국내와 차이가 있을 수 있으므로 국민의 보건을 위하여 기존의 면허시험만으로 검증이 부족한 측면을 보완할 공익적 필요성이 있다. 그러므로 예비시험 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
2. 신뢰보호원칙의 위반여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법
을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다.
청구인들이 장차 치과의사 면허시험을 볼 수 있는 자격 요건에 관하여 가진 구법에 대한 신뢰는 합법적이고 정당한 것이므로 보호가치 있는 신뢰에 해당하는 것이지만, 한편 청구인들에게 기존의 면허시험 요건에 추가하여 예비시험을 보게 하는 것은 이미 존재하는 여러 가지 면허제도상의 법적 규제에 추가하여 새로운 규제를 하나 더 부가하는 것에 그치고, 이러한 규제가 지나치게 가혹한 것이라고 하기 어려운 반면, 이러한 제도를 통한 공익적 목적은 위에서 본 바와 같이 그 정당성이 인정된다. 따라서 경과규정은 신뢰보호의 원칙에 위배한 것이라 보기 어렵다.
3. 경과규정이 3년간의 예비시험 유예기간만 정함으로써 그 기간 내에 국내 치과의사면허시험 응시자격을 모두 갖출 것을 기대할 수 없는 청구인들에게 있어서는, 같은 외국 치과대학 졸업자 중에서도 예비시험의 유예를 받는 자와 받지 못하는 자 간에 차별이 존재하게 되었다.
그런데 이 사건에서 경과규정은 3년의 유예기간만을 두고 있지만 예비시험을 유예 받는다 하더라도 국내 치과의사면허를 취득하기 위해서는 다른 여러 가지 제약을 받게 된다는 점과 예비시험이 당사자에게 과도한 부담으로 작용할 것이라고 단정할 수 없는 점을 고려할 때, 예비시험을 유예 받지 못하는 청구인들에 대한 차별이 헌법적으로 용인할 수 없을 정도로 큰 것이라고 보기 어렵다. 또한 3년간의 준비기간은 예비시험에 대비할 수 있는 최소한의 기간이 보장된 것이라고 볼 것이다. 그 이상의 경과규정은 입법정책적 효과를 장기간 유예하는 문제점이 있다. 그렇다면 경과규정은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다.
재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견 (위 2. 3. 부분)
1. 예비시험 조항이 입법되기 전에 이미 외국의 치과대학으로 유학을 떠난 청구인들에게 단지 3년간의 유예기간만을 두는 것은 신뢰보호의 원칙에 어긋난다.
청구인들이 장차 치과의사 면허시험을 볼 수 있는 자격 요건에 관하여 가진 구법에 대한 신뢰는 합법적이고 정당한 것으로서 헌법상 보호가치가 있다. 국가의 면허시험 제도에는 일반적으로 입법자에게 상당한 입법재량이 허용되어야 하지만, 이 사건에 있어서는 다음과 같은 특수한 요소들이 있으므로 입법재량의 한계는 엄격히 보아야 한다.
첫째, 이미 기존의 면허시스템이 외국 대학 졸업자에 대하여 많은 제한을 가하고 있다. 즉 1994년 의료법에 의할 경우, 청구인들과 같은 외국 의과대학 재학생이 장차 국내 의사면허를 얻기 위해서는, 우선 그 의과대학이 보건복지부장관이 인정한 것이어야 하며, 졸업 후 그 외국의 면허를 취득하여야만 하고, 그 다음 국내 면허시험에 합격하여야 한다. 이러한 규제는 외국 유학을 가려는 자들에게 이미 큰 부담을 주는 것이다. 이러한 중대한 제약에 추가하여 예비시험과 같은 또 다른 제약을 가하는 입법은 상대적으로 청구인들의 구법에 대한 신뢰를 더 강하게 침해하는 것이라 볼 수밖에 없다.
둘째, 외국의 의과대학 수학은 그 동기야 어떻든 통상 6년 이상의 장기간의 시간과 재정적 부담과 노력을 요하는 것으로서 개인의 인생에 있어서 중요한 문제이다. 따라서 그들 유학생들의 구법에 대한 신뢰는 되도록 보호해 주어야 할 것이고, 공익적 필요성이 절실하지 않은 이상 이미 국내를 떠난 자들에게는 새로운 제약을 유예하는 것이 법치국가에서 국민들에게 부여하여야 마땅한 예측가능성 내지 신뢰보호의 원칙에 부합한다.
셋째, 예비시험 제도는 현재로서는 그 범위와 난이도를 알 수 없어 해외에 가 있는 청구인들의 지위를 불안정하게 하는 계기가 되고 있다.
한편 유예기간 3년 후의 일률적인 예비시험 실시로 얻을 수 있는 공익은 외국의 의과대학을 졸업한 자에 대한 질적 검증을 좀더 하자는 것인데, 이미 국가시험제도가 존재하며, 해당 외국 대학에 대한 보건복지부장관의 승인제도가 있고, 또한 외국의 면허취득까지 요구하고 있으므로, 예비시험이 추구하는 공익이 중대한 것이라거나 3년 뒤에는 긴요하게 필요한 것이라고 보기 어렵다. 비록 유예기간을 6년으로 늘인다면 예비시험 조항을 통한 정책적 효과가 더 지연되겠지만, 이는 국민의 기본권에 대한 보호를 위하여 절실하지 않은 공익이 후퇴하여야만 한다는 실질적 법치주의를 구현하기
위하여 지불하여야 하는 비용에 해당한다. 그러므로 경과규정은 신뢰보호의 원칙에 위배된다.
2. 외국 의과대학의 수업연한이 보통 6년간인데도 유예기간을 3년간으로 한 이유는 예비시험 제도의 효과를 보다 일찍 달성하기 위한 것이지만, 앞서 보았듯이 의료법상 국내 면허시험에 응시하기 위해서는 외국 대학 졸업생이 거쳐야 할 여러 단계의 검증절차가 마련되어 있으므로 예비시험을 통하여 달성하려는 입법목적은 보충적인 것이다. 또한 예비시험 제도의 도입 목적은 단순히 국내 의사로서의 검증을 넘어서서 “국내 의료인의 수급조절”이란 고려가 있었던 것으로 보여지는데, 그러한 입법목적이 직업선택의 자유의 제한 사유가 될 것인지 여부는 불확실하다. 한편 그러한 보충적 혹은 불확실한 입법목적에 비하여, 예비시험에 대한 제약된 유예기간으로 인하여 차별을 받게 되는 외국 대학 재학생들의 법익 침해는 적지 않다.
그렇다면 예비시험의 유예혜택을 3년 내에 졸업하는 자에게만 주고 그렇지 못한 사람에게는 주지 않는 것은, 그 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 조치라고 볼 수 없으며, 이는 본질적으로 같은 비교집단이라 할 수 있는 외국 의과대학 재학생 간에 직업선택의 자유를 공익상의 시급한 필요성이 없음에도 불구하고 차별적으로 제한하는 것이다.
【해설】
1. 적법요건 부분
예비시험 조항과 경과규정은 이미 외국의 의과대학에서 수학중인 자들의 경우, 후에 그들이 국내 의사면허를 취득하려고 할 때 추가적인 제약을 주는 것이므로 직업선택의 자유를 제한할 수 있는 개연성이 인정된다. 청구인들은 현행 예비시험 조항 및 경과규정 시행 전에 필리핀의 대학에서 치의학 전공을 목적으로 유학을 떠났다고 하면서 그 학업을 마치고 귀국할 경우 동 조항들의 적용을 받게 된다고 주장하였는데 청구인들이 필리핀 대학에 입학한 시기 등에 대한 구체적인 증거자료는 기록상 없는 상태이나, 그러한 주장은 개연성이 있는 것으로 보이고 이를 다툴만한 자료도 없으므로 헌법재판소는 청구인들이 이 사건에서 예비시험 조항과 경과규정을 다
툴 자기관련성이 인정된다고 전제한 것으로 보인다.
이 사건 심판대상조항 자체에 의하여 향후 외국에서 학위를 받고 국내 치의사 면허를 받고자 하는 자는 모두 동 예비시험을 거쳐야 하므로, 동 예비시험 제도의 존재 자체를 다투는 이 사건에 있어서 직접성 요건이 인정된다.
이 사건 심판대상조항은 2002. 3. 30. 공포되었고 예비시험 시행은 그로부터 3년 후인 2005. 4. 1.경부터 시행된다. 청구인들은 2002. 9. 27. 이 사건 헌법소원을 제기하였으므로, 아직 기본권 침해의 현재성이 발생하지 않은 상태이므로, 현재성 요건의 예외로 볼 수 있는지가 문제된다.
그런데 법령상 추후 예비시험 시행은 확정적인 것이며, 이미 외국에서 수학중인 청구인들로서는 자신들의 직업선택의 자유와 관련된 이 문제를 미리 다투어 앞으로 그들의 학업과 진로에 대한 이해관계를 정립할 필요성이 있으므로 이 사건에서 현재성의 예외를 인정함이 상당하다.
한편 심판대상조항은 아직 시행이 되지 않는 상태이므로 청구기간 요건의 적용은 없는 사안으로 볼 수 있다.
2. 본안에 관련된 기초사실
가. 해당 조항의 변천 및 관련 통계
(1) 외국대학 의과대학 졸업생이 국내 의사면허를 취득하기 위한 의료법상의 요건은 점차 엄격해지고 있다. 91년법(1991. 12. 14. 법률 제4430호로 개정된 것)은 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 보건사회부장관이 인정하는 외국의 대학교를 졸업하고 해당 학사 학위를 받은 자는 국내의 해당 국가시험에 합격할 경우 면허를 취득할 수 있었다.
그런데 94년법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 것)은 위 요건에 추가하여, 외국 대학교 학사 학위를 받을 뿐만 아니라 “외국의 의사·치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자”가 국내의 국가시험을 칠 수 있게 하여, 외국 면허 취득을 요구하였다.
나아가 2002년법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것)은 위 각 요건에 추가하여 예비시험 제도(2005년부터 시행)를 도입하였다. 그러므로 추후 외국의 치의과대학을 졸업한 자가 국내의 해당 면허를 받기 위한 절차는
다음과 같다.
보건사회부장관이 인정하는 외국 대학의 학사학위 취득 ➜ 외국에서 해당 면허 취득 ➜ 예비시험 합격 ➜ 국가시험 합격 ➜ 국내 면허 취득
(2) 이렇게 요건이 강화되는 이유는 상대적으로 입학이 쉬운 필리핀 등 외국에서 치의과대학을 졸업하고 국내 국가시험에 응시하는 경우가 많아졌기 때문이다.
보건복지부장관이 제출한 자료2)등에 의하면, 치과의사의 경우 최근 10년간 외국대학 졸업생의 국가시험응시자는 평균 약 245명인데,3)이는 국내졸업생 평균인 760명의 3분의 1 이상에 해당한다고 한다.4)1997년부터는 그 숫자가 점차 감소하고 있다.
한편 의사의 경우, 외국대학 졸업생의 연평균 응시인원은 50명으로 국내 졸업생 3000명의 1.7%에 해당하였다.5)
나. 외국의 입법례
외국(미국, 일본, 필리핀)의 입법례는 우리와 같은 예비시험 제도는 찾기 어렵다. 일본의 경우 예비시험 제도를 두고 있으나 후생노동부장관이 인정하는 대학을 졸업한 경우는 바로 국가시험에 응시자격을 주고 있어 우리와 차이가 있다.
(1) 미국
의사면허는 각 주가 관장하는데 여기서는 캘리포니아주의 치과의사 면허에 관하여 살펴본다.
California Business and Professions Code 중 치과의사에 관한 법률 규정(the Dental Practice Act)은 소비자문제를 다루는 부서(Department of Consumer Affairs)에 치과위원회(Dental Board of California)를 두고6)이 위원회가 치과의사 면허를 관장하도록 하였다(§1601.1). 면허시험 관련 규정(요약분)은 다음과 같다.
§1628 (2004. 1. 1. 전까지만 시행되는 규정)
18세 이상으로서 다음 요건을 모두 갖춘 자는 동 위원회가 실시하는 시험을 칠 수 있다.
(a) 해당 응시비용의 납부
(b) 동 위원회가 인정한, 평판이 있는 치과대학 졸업
(c) 임상시험 도중 환자에게 야기될 수 있는 상해에 대한 보험 구비
§1636 (2004. 1. 1. 전까지만 시행되는 규정)
외국의 치과대학을 졸업한 자는 1628조의 (b)에도 불구하고 그가 교과수료와 학위취득을 증명할 경우 1628조의 (a)와 (c)를 구비하는 한 면허시험을 칠 수 있다. 외국 치과대학 졸업생들의 면허시험은 필기시험, 복구기술시험(the restorative technique examination), 기타 시험(diagnosis-treatment planning, prosthetic dentistry, diagnosis and treatment of periodontics, and operative dentistry)의 순서로 진행되는데, 필기시험과 기타 시험은 미국내 치과대학 졸업자(응시생)과 달라서는 안된다.
§1628 (2004. 1. 1. 이후 시행되는 규정)
18세 이상으로서 다음 요건을 모두 갖춘 자는 동 위원회가 실시하는 시험을 칠 수 있다.
(a) 해당 응시비용의 납부
(b) 동 위원회가 인정한, 평판이 있는 치과대학 졸업
(c) 임상시험 도중 환자에게 야기될 수 있는 상해에 대한 보험 구비
(d) 만일 시험 신청인이 외국의 치과대학에서 학위를 받은 경우, 그는 동 위원회에 다음 증거를 모두 제출하여야 한다.
(1) 1636.4조에 따라 동 위원회에 의하여 승인된 치과대학의 수업과정을 마치고,
(2) 그 치과대학에서 치과학 학위를 받았다는 증거
(e) 외국의 치과대학을 졸업하였으나 그 치과대학이 동 위원회의 승인을 받지 못한 경우에는 법령에 따라 동 위원회가 승인한 치과대학에서 적어도 2년간의 학습을 마친 경우가 아니면 면허시험에 응시할 수 없다.
요약: 그러므로 캘리포니아주의 경우 외국 대학 졸업생이 치과의사 면허를 받기 위한 과정은 2004. 1. 1. 전과 후에 따라 달라지는데,
2003. 12. 31.까지는, 외국 치과대학 학위를 증명하기만 하면 캘리포니아주 치과의사 면허시험을 칠 자격이 있으며, 다만 그 면허시험은 다른 미국내 치과대학 졸업생(응시생)과는 달리 복구기술시험을 추가로 요구하였다.
2004. 1. 1.부터는 동 위원회가 승인한 외국대학을 졸업한 사람이라면 그 졸업(학위)을 증명하기만 하면 동 위원회가 승인한 미국내 치과대학 졸업생과 똑같은 면허시험 응시자격이 주어지며, 외국대학이 동 위원회의 승인을 받지 못하였다고 하더라도 그 졸업생은 동 위원회가 인정하는 (캘리포니아주) 치과대학에서 2년 이상 성공적으로 수학하면 면허시험을 칠 자격을 준다.
(2) 일본
醫師法은 면허시험에 관하여 다음 조항을 두고 있다.
제11조 의사국가시험은 아래 각호의 1에 해당하는 자가 아니면 이에 응시할 수 없다.
1. 학교교육법에 따른 대학에서 의학의 정규과정을 수료하고 졸업한 자
2. 의사국가시험예비시험에 합격한 자로서, 합격 후 1년 이상 진료 및 공중위생에 관한 實地수련을 한 자
3. 외국의 의학교를 졸업하거나, 외국의 의사면허를 취득한 자로서 후생노동대신이 전 2호에 게재한 자와 동등 이상의 학력 및 기능을 지니고, 동
시에 적당하다고 인정한 자
제12조 의사국가시험예비시험은 외국의 의학교를 졸업하거나, 외국의 의사면허를 취득한 자 중에서, 前條 제3호에 해당하지 않는 자로서, 후생노동대신이 적당하다고 인정한 자가 아니면 그 시험을 응시할 수 없다.
齒科醫師法도 치과의사면허에 관하여도 같은 내용의 조문을 두고 있다(동법 제11조 및 제12조).
요약: 그러므로 일본에서는, 외국 (치)의과대학을 졸업한 자들은 의사법(치과의사법) 제11조 제3호에 따라 후생노동대신에 의하여 인정된 경우라면 일본내 (치)의과대학 졸업생과 마찬가지의 (치)의사면허시험 자격이 주어지고, 제11조 제3호에 따른 인정을 받지 못한 경우라도, 역시 후생노동대신의 인정에 따라 예비시험에 응시할 수 있고, 이에 합격한 후 1년 이상의 실지수련을 한 뒤 (치)의사면허시험 응시자격이 주어진다.
(3) 필리핀
필리핀의 치과의사 면허는 1965년 제정된 다음 법률이 규율하고 있다.
Republic Act No. 4419 (An Act to Regulate Practice of Dentistry in the Philippines)
Section 17 (면허시험자격)
치과의사 면허시험을 치기 위해서는 응시자는 해당 위원회에 다음 사항을 증명하여야 한다.
(a) 필리핀 시민일 것
(b) 도덕적 성품(good moral character)의 소지자일 것
(c) 치과교육에 관한 위원회가 요청하는 기준에 따른 최소 2년간의 예과 과정(two-year pre-dental course)을 수료하였을 것
(d) 인정된, 합법적으로 설립된 대학이나 기관에 의해서(by a recognized and legally constituted university, college, school or institute) 수여된 치과의학 혹은 치과수술학 학위(Doctor of Dental Medicine (D.M.D.), or Doctor of Dental Surgery (D.D.S.)) 혹은 이와 동등한 것을 받았을 것
요약: 필리핀의 경우 위 규정 외에 외국대학 졸업생에 관한 특별한 법률규정은 없는 것으로 보인다. 그렇다면 외국 치과대학이 위 규정상의 “인정
된(recognized)” 것에 포함되는 한 해당 외국 치과대학 졸업자도 다른 응시자와 같이 똑같은 면허시험을 치게 될 것이다.
3. 심판대상조항의 위헌 여부
가. 판단범위
이 사건에서 청구인들은 예비시험 조항 및 경과규정이 직업선택의 자유, 학문의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하고, 개별입법금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 명확성의 원칙에 각 위배된다고 주장하였다. 여기서 신뢰보호의 원칙과 평등권을 제외한 나머지 부분들은 대체로 심판대상조항 중 예비시험 조항에 관한 것이었다.
나. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 직업선택의 자유에 대한 제한의 성격
예비시험은 외국 대학 졸업생들에게 국내 의사면허시험에 응시할 자격요건을 더 강화하는 것이고, 이는 그들의 직업선택의 자유를 “주관적 사유”로 제한하는 것이다.7)그러한 주관적 사유에 의한 직업선택의 제한에 관하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시한바 있다.
“일반적으로 직업선택의 자유를 제한함에 있어, 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에는, 이러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이, 누구에게나 제한없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적 요건 자체가 그 제한목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이다.”(헌재 1995. 6. 29. 90헌바43 , 판례집 7-1, 854, 868.)8)
그런데 이러한 판시는 “주관적 요건”에 의한 직업선택의 자유의 제한에 관한 것으로서, 종전에 말하던 비례의 원칙에 관한 표현과는 다소 차이가 있으나, 종전 비례의 원칙에서 벗어나는 새로운 유형을 설시한 것이라고는 보기 어렵다. 여기서는 비례의 원칙의 4가지 하부원칙들을 중심으로 하되 위 판시취지를 고려하여 살펴볼 수 있다.9)
(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성
예비시험 조항은 외국 (치)의과대학(이하 “의과대학”이라고만 표기) 졸업생에 대해 우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 정도의 능력과 자질이 있음을 검증한 후 의사면허 국가시험에 응시하도록 함으로써 “외국에서 수학한 보건의료인력의 질적 수준을 담보할 수 있도록” 하 -->려는 목적에서 마련된 것이다(제226회 보건복지위원회 회의록 2002. 1. 7.자).10)
그런데 이러한 입법목적 외에도 예비시험 제도를 두게 된 내면적 입법목적이 있는 것으로 보인다. 이는, 청구인이 주장하는 바와 같이, 최근 필리핀 치과대학 졸업생이11)국내 치과의사시험에 응시하고 합격하는 경우가
많아지자, 그들을 포함한 외국 대학 졸업생에게 “예비시험”이라는 시험응시 요건을 추가로 설정함으로써 의료시장에의 진입장벽을 설정하여, 이를 통해 “국내 의료인력의 수급조절”을 도모한다는 것이다. 보건복지부 발간자료는 이를 명시적으로 기재하고 있다.12)
그러한 입법목적이 등장하게 된 배경에는 현행 (치과)의사면허 국가시험의 형식 및 합격율이 작용하고 있다. 현행 면허시험은 객관식만으로 되어 있고 합격률도 높기 때문에,13)외국 대학 졸업생인 응시자가 증가하는 만큼 전체적인 합격자가 더 늘어나게 되어 결국 치과의사가 그에 따라 더 증가하게 되므로 치과의사의 공급이 예상보다 더 늘어날 수 있다. 그렇다고 공급을 일정 수준 유지하기 위하여 합격률을 줄일 경우, 국내 대학 졸업자의 취업이 종전보다 더 어려워지는 문제가 발생한다. 그러므로 만약 치과의사 등의 공급수준을 일정 수준으로 유지하려고 할 경우, 현행 시험제도 하에서는 외국 졸업자의 응시 자체를 제한하여야 할 필요성이 있다고 보게 되는 것이다.
그런데 이러한 “국내 의료인력의 수급조절”이란 입법목적이 과연 정당한 것인지는 의문이 있다. 의사면허 시험제도의 목적은 전문적인 소질과 능력을 평가하기 위한 것이다. 물론 면허시험의 특성상 해당 직역에 대한 사회적인 수요와 이에 따른 공급 범위를 고려할 수도 있겠지만, 자국내 대학
졸업생을 타국 대학 졸업생보다 더 우대하는 방식으로 그러한 “의료인력의 수급조절”을 하려는 것, 즉 타국 대학 졸업생에게 국내시장에 대한 진입장벽을 설정하려는 것이 직업선택의 자유를 제한할 수 있는 정당한 입법목적인지는 의심이 있다.14)
그러나 예비시험 조항은 그러한 내면적 입법목적 외에 앞서 본 입법목적, 즉 외국 의과대학을 졸업한 응시자에 대해 우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 정도의 능력과 자질이 있음을 먼저 검증한 후 의사면허 국가시험에 응시하도록 하려는 입법목적은, 국민의 건강과 보건이라는 공공복리에 관한 중요한 사항에 관한 것으로서, 외국의 의과대학에의 입학가능성 및 수업 내용이 한국의 의사로서 요구되는 수준과 차이가 있을 수 있다는 입법자의 입법현실 인식이 잘못되었다고 볼 자료가 없으므로, 헌법 제37조 제2항의 공공복리에 포함되는 것이라고 볼 것이다. 그러한 한 “의료인력의 수급조절”이라는 또 다른 입법목적의 정당성 여부는 더 논의하지 않아도 될 것이다.
한편 예비시험 제도는 외국 대학 졸업생에 대한 능력과 자질 검증의 필요성이라는 입법목적 달성에 효과적일 것이라고 인정할 수 있다. 비록 예비시험 제도가 추가적으로 꼭 필요하느냐의 문제는 존재하지만(이는 ‘피해의 최소성’의 관점에서 살펴본다), 예비시험 제도가 있는 것 자체는 우리와 학제나 교육내용이 다른 외국에서 수학한 예비의료인들의 자질과 능력을 좀더 구체적으로 평가하는 데 기여할 것임이 인정된다. 그렇다면 예비시험 조항은 수단의 적정성 원칙에 위배된다고 하기 어렵다.
(3) 피해의 최소성
입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 적절하다고 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 , 판례집 2, 245, 260).
외국 의과대학 졸업생에게 국내 국가시험 응시자격을 주기 위해서는 보건복지부장관이 인정하는 대학을 졸업한 경우여야 하고, 그 나라의 면허시험에도 합격하여야 하며, 다시 국내의 면허시험에 합격하여야 하므로, 이러한 검증방법과 별도로 예비시험까지 추가로 보게 하는 것은 불필요한 과도한 제한이라는 주장이 있을 수 있다.
그러나 보건복지부장관이 인정하는 대학 졸업생이라 하더라도 다시 국내 의사로서 자격을 갖추었는지 개별적 검증이 필요하다는 점에서 그러한 인정제도만으로는 입법목적을 달성하기 부족하다고 볼 수 있다.
한편 예비시험이 아니더라도 입법자로서는 기존의 국가시험 체제를 정비하여 국가시험이 보다 실질적인 자격 검증 수단이 되게 함으로써 외국 대학 졸업생들에 대하여 국내 의사로서의 자격과 실력을 평가할 수도 있을 것이고, 이것이 불필요한 마찰을 줄이는 바람직한 방법이라고 볼 수 있다. 그런데 모든 응시자에 대하여 일률적으로 시행되어 온 의사면허 국가시험만으로는 외국 대학 졸업생에 대한 국내 의사로서의 검증이 충분치 않을 수가 있고, 또한 면허시험에서 외국 대학 졸업생인 응시자에 대하여는 추가적인, 혹은 다른 내용의 시험을 실시하는 방법도 생각할 수 있으나(앞서 본 캘리포니아주법의 경우), 결국 그러한 방법은 실질적인 의미에서(즉 외국 대학 졸업생에 대하여 개별적 평가를 행한다는 점에서) 예비시험 제도와 크게 다르지 않은 것이라고 볼 수도 있다.
그렇다면 예비시험 제도를 통한 국내 의사로서의 자격검증보다도 그 입법목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 입법수단이 확실히 존재한다고 하기는 어렵다고 생각된다. 다만 “예비시험”의 내용 내지 수준이 문제될 수 있는데 이에 대해서는 후술한다.
전반적으로 볼 때 예비시험 조항은 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 단정하기 어렵다.15)
(4) 법익의 균형성
기본권 제한 입법에 있어서는 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 , 판례집 2, 245, 260).
이에 대하여 판단하기 위해서는 예비시험의 성격 내지 수준이 검토되어야 할 것이다. 왜냐하면 그에 따라 기본권 제한의 정도가 좌우되기 때문이다. 만일 예비시험이 국내 의과대학을 정상적으로 수료한 사람에게도 합격이 어려울 정도의 수준이라면, 외국의 의과대학을 졸업한 응시자에게는 더 심각한 제약이 된다. 그러나 예비시험이 외국 의과대학 졸업생에 대해 우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 기본적 능력과 자질을 평가하는 것으로서 보건복지부장관이 인정한 대학을 수료한 자로서 정상적인 난이도를 지닌 것이라면 침해되는 사익은 상대적으로 줄어든다.
료법시행령 제4조 제2항 등 국가시험 위탁관련 규정에 근거, 한국보건의료인국가시험원(“국시원”)이 국가시험 관리기관으로 지정되었을 뿐이다. 따라서 법령상 예비시험의 시행 내용에 관련된 조항은 전혀 없는 상태이다.
그런데 기록에 편철된 국시원소식 2002년 5월호의 “외국의료인력 질적 수준 담보를 위한 예비시험 시행방안과 기대효과”라는 특별기고(경희대 치과대학 박영국 교수)를 보면, 예비시험은 외국 의과대학 졸업생이 국내 면허를 취득하고자 할 경우 국내에서 임상실습을 성공적으로 이수할 수 있는 능력 여부에 대한 사전 검정으로서 필기시험과 실기시험(임상과목에 대한 실기시험 또는 임상수기시험)이 실시되며, 이에 합격한 자는 공인 기관의 인증을 받은 임상교육 의료기관에서 최소 1년 이상의 임상실습을 거치게 한다는 것이다.
이러한 기고 내용을 보면(집필자는 국시원의 시험출제 관계자로 보인다), 예비시험은 복잡한 단계를 거치며, 1년 이상의 임상실습까지 포함하는 것으로 기재되고 있어, 외국 의과대학 졸업생들에게는 적지 않은 부담이 될 것으로 보인다.16)
한편 예비시험 제도를 통해 달성하려는 공익은 검증이 안 된 필리핀 등 외국의 의과대학을 졸업한 사람들에게 우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 정도의 능력과 자질이 있음을 사전적으로 검증하여, 잘못된 의료행위로 인한 국민의 건강과 보건에 대한 위험을 방지하려는 것이다. 그러나 사실상 국회 보건복지위원회 전문의원의 검토보고서에도 언급되었듯이(동 보고서 17쪽), 외국대학 출신의 국내 의사들이 국내 대학 출신자들보다 의료사고를 많이 일으키는 등 의료서비스의 질이 낮다고 조사된 객관적 자료는 없는 상태이다.
그렇다면 그러한 입법으로서 달성하려는 공익은 추상적인 수준의 것인 반면, 외국 대학 졸업자들이 거쳐야 하는 예비시험은 그들에게 과중한 부담이 될 수도 있어 법익의 균형성 원칙이 위배된 것이 아닌가 하는 의문이 있다.
그러나 아직 예비시험은 시행되지 않았으며, 위 기고문 내용이 동 시험의 확정적인 안이 될 것이라고 단정하기 어려운 현재로서는, 예비시험은
그 제도의 취지를 종합해 볼 때 면허시험에 앞서 국내 의과대학의 교과와 임상실습을 제대로 받은 사람이라면 무난히 통과할 수 있는 수준의 것이라고 전제함이 상당하다. 이렇게 본다면 현재로서는 이러한 시험제도로 인하여 야기될 외국 의과대학 졸업생의 부담은 국내 의사면허 취득을 위하여 필요한 수준에 상응하는 것이 될 것이라고 볼 수 있다.
반면, 외국 의과대학의 교과 내지 임상교육 수준이 국내와 차이가 있을 수 있으므로 국민의 보건을 보호하고 의료과오를 줄이기 위하여 기존의 면허시험만으로는 검증이 부족한 측면을 예비시험 제도로서 보완할 필요성이 있는 이상, 예비시험 제도는 공공복리에 기여하는 측면이 적다고 단정할 수 없다.
그렇다면 예비시험으로 인하여 청구인들이 받게 되는 부담은 동 시험으로 인하여 얻게 되는 공익에 비하여 과중한 것이라고 단정할 수 없어 법익의 균형성 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
그러나 이러한 결론은 후에 실제로 실시된 예비시험이 본래의 취지에서 벗어나 단지 외국 의과대학 졸업생이라는 이유만으로 이들에게 (국내 의료시장에의 진입을 어렵게 하기 위하여) 지나치게 과중한 부담을 주는 것이 된다면 “사정변경”이 있게 된 경우로서 달리 볼 수 있을 것이다.
(5) 소결
이상의 이유에서 전체적으로 볼 때 예비시험 조항 자체는 외국 의과대학을 졸업한 우리 국민들의 직업선택의 자유를 과잉금지의 원칙에 위배하여 침해하는 것은 아니다.
다. 신뢰보호의 원칙 위배 여부
(1) 쟁점
그런데 비록 예비시험 제도 자체는 직업선택의 자유를 침해하는 것은 아니라고 할지라도, 이러한 제도가 입법되기 전에 이미 외국 의과대학으로 유학을 떠난 청구인들에게 있어서 단지 3년간의 유예기간만을 둔 경과규정은 신뢰보호의 원칙에 부합되는 것인지가 문제된다.
예비시험 조항은 청구인들이 외국 대학에 입학하고 난 이후에 제정되어
청구인들이 졸업한 후 청구인들에게도 시행될 것이므로, 일종의 부진정 소급입법이라 할 것인데 이 경우 구법질서에 대하여 가지고 있던 청구인들의 신뢰보호 문제가 검토되어야 한다.
(2) 판례
(가) 일반 판시
법치국가의 원칙상 법률이 개정되는 경우에는 구법질서에 대하여 가지고 있던 당사자의 신뢰는 보호되어야 할 것이다(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 668).
“과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완 성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급효의 입법을 상정할 수 있다고 할 것이다. 전자의 경우에는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에 기대했던 신뢰보호의 견지에서 그리고 법적안정성을 도모하기 위해 특단의 사정이 없는 한 구법에 의하여 이미 얻은 자격 또는 권리를 새 입법을 하는 마당에 그대로 존중할 의무가 있다고 할 것이나, 후자의 경우에는 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입법권자의 입법형성권을 경시해서는 안될 일이므로 특단의 사정이 없는 한 새 입법을 하면서 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다.”17)(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1 , 판례집 1, 9, 17-18.)
신뢰보호의 필요성과 개정법률로 달성하려는 공익을 비교형량하여 신뢰보호원칙을 판단하는 것은 부진정 소급입법의 경우에도 당연히 적용되어야 할 것이다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 458).
(나) 신뢰보호원칙에 위반된 사례
① 소급입법에 의한 (국회사무처) 공무원의 신분보장 박탈
② 조세감면규제법의 개정으로 인한 소득공제율 축소
구 조세감면규제법 제7조의2 제5항과 구 법인세법 제10조의3 규정에 따라 증자소득공제를 기대하고 증자를 한 경우, 그러한 구법은 기업이 증자를 통하여 재무구조 개선을 하도록 유도하기 위한 목적으로 제정된 것이고, 한편 구법이 위헌ㆍ무효라거나 내용이 모호하거나, 특별히 공익 내지 형평성에 문제가 있다고는 할 수 없으며, 청구인의 경우 구법상의 증자소득공제율이 조만간에 개정될 것을 예견하였다는 사정도 보이지 않으며, 또한 소득공제율을 축소하는 것으로 개정된 규정이 투자유인이라는 입법목적의 달성정도에 따라 합리적으로 개정된 것이라 하더라도 이로서 청구인과 같이 구법을 신뢰한 국민들의 기대권을 압도할 만큼 공익의 필요성이 긴절한 것이라고도 보여지지 아니한다면, 적어도 입법자로서는 구법에 따른 국민의 신뢰를 보호하는 차원에서 상당한 기간 정도의 경과규정을 두는 것이 바람직한데도 그러한 조치를 하지 않아 결국 청구인의 신뢰가 상당한 정도로 침해되었다고 판단된다.(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 461-462)
③기존 국세관련 경력공무원 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 세
무사자격이 부여되도록 규정한 위 세무사법 부칙 제3항
청구인들의 세무사자격 부여에 대한 신뢰는 보호할 필요성이 있는 합리적이고도 정당한 신뢰라 할 것이고, 개정법 제3조 등의 개정으로 말미암아 청구인들이 입게 된 불이익의 정도, 즉 신뢰이익의 침해정도는 중대하다고 아니할 수 없는 반면, 청구인들의 신뢰이익을 침해함으로써 일반응시자와의 형평을 제고한다는 공익은 위와 같은 신뢰이익 제한을 헌법적으로 정당화할 만한 사유라고 보기 어렵다. 그러므로 기존 국세관련 경력공무원 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 세무사자격이 부여되도록 규정한 위 세무사법 부칙 제3항은 충분한 공익적 목적이 인정되지 아니함에도 청구인들의 기대가치 내지 신뢰이익을 과도하게 침해한 것으로서 헌법에 위반된다.(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 , 판례집 13-2, 338)
(3) 경과규정에 대한 검토
이 사건에서 2005. 3.까지 청구인들이 필리핀 치과대학 졸업 및 그 나라 치과의사면허 취득을 끝낼 수 있을지는 객관적으로 불명확하므로 일응 청구인들을 이 경과규정의 혜택을 볼 수 없는 자들로 인정함이 상당하다.18)그렇다면 경과규정이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
신뢰보호원칙의 위반 여부는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량 하여 판단하여야 한다.
청구인들이 장차 치과의사 면허시험을 볼 수 있는 자격 요건에 관하여 가진 구법에 대한 신뢰는 합법적이고 정당한 것이므로 보호가치 있는 신뢰에 해당한다고 봄이 상당하다.
한편 청구인들에게 기존의 면허시험 요건에 추가하여 예비시험을 보게 하는 것이 청구인들이 구법질서에 대하여 가지고 있던 신뢰의 어느 정도를 침해하는 것인지가 문제된다. 통상 이미 존재하는 여러 가지 면허제도상의 법적 규제에 추가하여 또 다른 규제를 추가하였다고 해서 면허시험 응시자의 구법에 대한 신뢰가 지나치게 침해되는 것이라고는 보기 어려울 것이다. 입법자는 기존의 면허제도가 성립되어 있다면 이에 대한 입법형성의 여지를 가져야 할 것이며, 오늘날처럼 변화가 많은 직업 환경에서 새로운 제도개선을 해야 할 때마다 구법에 대한 신뢰를 100% 보장하여야 한다면, 입법정책의 형성은 상당부분 제약될 수밖에 없을 것이다.
한편 청구인들은 국내 의과대학에 진출하지 않고 외국으로 간 것이므로 그 신뢰보호의 필요성이 크다고 할 수 없고, 이미 국가시험이라는 형식으로 직업선택의 자유의 제한을 받고 있는데 그러한 제한에서 추가하여 더 제한한다고 해서 청구인들의 신뢰를 침해하는 것이 크다고 할 수 없고(그들이 예비시험 조항을 미리 알았다면 외국 유학을 포기했을 것이라는 정도는 아니라고 할 수 있다), 장기간의 유예기간은 입법자의 입법형성권을 너무 제약하게 된다는 점, 3년간의 유예기간은 예비시험 준비를 할 수 있는 적절한 시간이 될 수 있다는 점을 고려할 때 경과규정이 지나치게 청구인들의 신뢰를 침해한 것이라고 보기는 어려운 측면이 있다.
그런 점에서 헌법재판소는 이 결정에서 위와 같은 규제가 “지나치게 가혹한 것이라고 하기 어려운 반면, 이러한 제도를 통한 공익적 목적은 …정당성이 인정되는 것이다.”(판례집 15-1, 476)라고 판단하였다.
라. 평등권 침해 여부
청구인은 경과규정이 3년간의 예비시험 유예기간만 정함으로써 외국 의과대학 재학생들 중 예비시험 유예를 받는 자와 받지 못하는 자 간에 차별이 있게 된 것이 평등권을 침해하는 것이라고 주장하였다.
그러나 이 사건에서 경과규정은 3년의 유예기간만을 두고 있지만 예비시험을 유예받는다 하더라도 국내 치과의사면허를 취득하기 위해서는 이미 다른 여러가지 제약을 받고 있다는 점, 예비시험이 당사자에게 과도한 부담이라고 단정하기 어렵다는 점, 3년간의 유예기간을 둔 것은 시험준비에
필요한 최소한의 기간을 보장한 것이며 그 이상의 경과규정은 입법정책적 효과를 장기간 유예할 수 있다는 문제점이 존재한다. 또한 이는 의도적인 인적 차별이 아니라 입법목적을 달성하기 위한 정책적 결단이므로 차별이 과중한 것이라 할 수 없다. 이러한 점을 종합하면 경과규정으로 인한 차별의 정도가 지나친 것이 아니므로 평등권을 침해한 것은 아닌 것이다.
마. 기타 청구인 주장에 대한 검토
(1) 국제조약 위반 부분
청구인은 예비시험 조항은 “아시아·태평양지역에서의고등교육의수학,졸업증서및학위인정에관한지역협약”에 위반하여, 다른 당사국에서 취득한 학력을 제대로 인정하지 않고 국내 면허취득에 추가적 제한을 가하고 있다고 주장한다.
이 조약은 우리나라도 가입되어 있으나,19)그 법적 지위가 헌법적인 것은 아니고 법률적 효력을 갖는 것이라 할 것이므로, (더구나 동 조약보다 후법인) 예비시험 조항의 유무효에 대한 심사척도가 될 수 없고, 나아가 동 협약은 청구인도 지적하고 있듯이 제1조 제1항 나호에서 “전문직 종사의 목적으로의 외국의 수학증명서, 졸업증서 또는 학위의 인정은 동 학위소지자가 전문직 종사에 필요한 기술적 훈련을 받은 것으로 간주된다. 그러한 인정은 외국의 수학증명서, 졸업증서 또는 학위의 관련 체약당사국의 권한 있는 정부당국 또는 전문직 기관이 제시할 수 있는 관련전문직 종사의 조건에 따를 것을 면제하여 주지는 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 후단 부분에 따라 국내법으로 “관련전문직 종사의 조건”을 규정할 수 있는데 예비시험 조항도 이에 속한다고 볼 수 있다. 그렇다면 결국 청구인의 위 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
다만 동 협약 제1조 1문에 따라20)되도록 상호주의에 입각한 학력 인정
이 요구된다고 볼 수 있다.
(2) 학문의 자유 내지 행복추구권 부분
청구인은 예비시험 조항이 학문의 자유 내지 행복추구권도 침해한다고 주장한다. 그러나 예비시험 조항 자체는 일정한 학위를 취득한 자를 상대로 특정 자격요건을 설정하는 것이므로 학문의 자유 자체를 제한하는 것으로 볼 수는 없고 직업의 자유에 관련되는 것이다.
한편 직업의 자유는 행복추구권과 밀접한 관련이 있으나, 행복추구권 자체는 통상의 경우 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로,21)직업의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여 독자적으로 판단할 필요는 없다고 할 것이다.
(3) 개별사건입법 문제
청구인은 이 사건 조항이 소수자인 외국대학 졸업생의 기본권 제한을 겨냥하는 개별법률로서 그 달성하고자 하는 공익이 인정되지 않는 것이라고 주장한다.
“개별사건법률금지의 원칙은 ‘법률은 일반적으로 적용되어야지 어떤 개별사건에만 적용되어서는 아니된다’는 법원칙으로서 헌법상의 평등원칙에 근거하고 있는 것으로 풀이되고, 그 기본정신은 입법자에 대하여 기본권을 침해하는 법률은 일반적 성격을 가져야 한다는 형식을 요구함으로써 평등원칙위반의 위험성을 입법과정에서 미리 제거하려는데 있다 할 것이다. 개별사건법률은 개별사건에만 적용되는 것이므로 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적인 규정이라는 강한 의심을 불러일으킨다. 그러나 개별사건법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에, 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니다. 비록 특정법률 또는 법률조항이 단지 하나의 사건만을 규율하려고 한다 하더라도 이러한 차별적 규율이 합리적인 이
유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다.”(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2 등, 판례집 8-1, 51, 69)
그런데 이 사건에서 예비시험 조항은 장차 외국의 의과대학을 졸업하고 국내에서 의사 면허를 취득하려는 사람들 모두를 대상으로 하고 있으며, 이는 입법자가 법률로써 규율할 수 있는 통상적인 적용범위 내에 있는 규정으로서 개별사건이나 특정 소수인을 겨냥한 입법이라고 할 수 없으므로, 위에서 말한 개별사건법률에 해당한다고 할 수 없다.
(4) 명확성 원칙 문제
청구인은 또 예비시험 조항은 예비시험의 내용과 방법, 절차에 관하여 아무런 합리적인 기준을 제시하지 않음으로써 기본권 제한 입법의 명확성 원칙을 위배하였다고 주장한다.
“법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다”(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 341-342).
예비시험 조항은 예비시험의 내용과 절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 예비시험이 무엇을 의미하는 것인지 불명확하다. 예비시험에 관한 다른 조항인 의료법 제9조를 보아도 마찬가지이다. 제9조는 예비시험과 국가시험은 매년 보건복지부장관이 이를 시행한다고 하고(제1항), 그 관리를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험관리능력이 있다고 인정되는 관계전문기관으로 하여금 하게 할 수 있다고 하며(제2항), 이에 관하여 “필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있을 뿐이다(제4항). 따라서 관련 조항을 참조하여도 예비시험의 내용 등에 관하여 예측가능성을 갖기가 어렵다.
그러나 기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없다(헌재 1999. 9. 19. 97헌바73 등,
판례집 11-2, 285, 300 참조).
예비시험이나 국가시험은 관계 전문기관이 구체적으로 정할 수 있는 성질의 사항으로서 입법기술상 보다 명확하게 규정하기 어렵다고 할 것이며, 더구나 예비시험은 동법 공포 후 3년이 지나 처음 시행되므로 동 입법 당시 보다 구체적으로 예비시험에 대하여 규정하기가 어려웠던 사정도 감안한다면, 예비시험 조항이 명확성 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
그러나 예비시험이 실제로 지나치게 외국 대학 졸업자들에게 국내 면허 취득의 장벽으로 운영되게 된다면, 결국 이는 행정부에 의한 자의적 법집행의 여지를 줄 수 있다는 점에서, 예비시험 조항 자체가 명확성 원칙에 부합되지 않게 된다고 볼 여지가 있게 된다.
4. 반대의견 해설
이 결정에는 재판관 3인의 위헌의견이 있었다. 즉 3년간의 유예기간만을 둔 경과규정은 신뢰보호의 원칙과 평등권을 침해한다고 보았다.
가. 신뢰보호원칙 부분
직업상의 면허제도에 대한 입법부의 재량은 상당 부분 용인되어야 하지만 이 사건에서는 다음과 같은 특수성을 반영할 때 경과규정은 당사자의 신뢰를 제대로 보호해주지 못하였다고 보았다. 소수의견은 다음과 같은 점을 감안한 것으로 보인다.
첫째, 이미 기존의 면허시스템이 외국 대학 졸업자에 대하여 많은 제한을 가하고 있다는 것이다. 94년법에 의할 경우, 청구인들과 같은 외국 의과대학 재학생이 장차 국내 의사면허를 얻기 위해서는 우선 그 의과대학이 보건복지부장관이 인정한 것이어야 하며, 졸업 후 그 외국의 면허를 취득하여야만 한다.22)그 다음 국내 면허시험에 합격하여야 한다. 이러한 규제는 외국 유학을 가려는 자들에게 이미 큰 부담을 주는 것이다.
둘째, 외국의 의과대학 수학은 그 동기야 어떻든23), 다른 직업선택보다
도 더 장기간(6년)의 시간과 돈, 그리고 많은 개인적 노력을 요하는 개인의 인생에 있어서 중요한 사건이다. 이들은 유학을 가기에 앞서 현행법상의 규제를 철저히 점검하였을 것이며, 위에서 본 제약에도 불구하고 유학을 갔다면, 그러한 구법에 대한 신뢰는 되도록이면 보호해주어야 할 것이고, 공익적 필요성이 절실하지 않은 한 이미 떠난 자들에게는 새로운 제약을 유예하는 것이 법치국가에서 국민들에게 부여하여야 하는 예측가능성 내지 신뢰보호원칙에 부합하는 것이라는 점이다.
셋째, 예비시험 제도는 현재로서는 그 내용을 알 수 없어 해외에 가 있는 청구인들의 지위를 불안정하게 하는 계기가 되고 있다는 것이다. 청구인들은 현재 해외에서 공부를 계속하여야 할지 여부를 전전긍긍하게 고심하고 있다고 말하는데, 앞서 본 국시원소식지에 실린 예비시험 방안 및 기록에 편철된 국민고충처리위원회에 제출된 한 유학생의 민원서를 보면, 그러한 고심이 과장된 것이라 단정하기 어려운 측면이 있다.24)
반면, 3년 후의 일률적인 예비시험 실시로 얻을 수 있는 공익은 외국의 의과대학을 졸업한 자에 대한 질적 검증을 좀더 조기에 확대하자는 것인데, 이미 국가시험제도가 존재하며 해당 외국 대학은 보건복지부장관의 승인을 받아야 하고, 또한 외국의 면허취득까지 요구하고25)있으므로, 예비시험이 아니면 외국 의과대학 졸업생의 질적 수준의 검증이 불가능한 것이 아니다. 또한 앞서 보았듯이 외국 의과대학 출신의 국내 의사면허 취득자가 국내 대학 출신자보다 더 의료과실이 많았다는 객관적 자료도 없는 상태였고, 1997년 이후 외국 대학 출신 치과의사면허 응시자는 오히려 줄어들고 있는 것이다. 그렇다면 그러한 공익은 중대한 것이라거나 적어도 3년 뒤에는 반드시 필요한 것이라고 보기 어렵다.26)
보건복지부장관은 2002년 개정 당시, 만일 외국 의과대학 재학생 모두에게 예비시험을 면제한다면 2008년도 졸업생까지 예비시험 조항이 적용될 수 없어, 그 제도의 효과가 달성되기까지 너무 오랜 세월이 걸린다고 보고, 일정 연도(3년 뒤인 2005년)부터 일률적으로 적용하는 방식을 채택하였다고 한다(보건복지부 관련자료 7-9쪽 참조).
그러나 긴급하거나 절실하지 않은 공익적 정책목표를 조기 달성하기 위하여 직업선택의 자유라는 기본권적 가치와 법질서에 대한 국민적 신뢰를 무시하는 것은 위에서 본 공익의 성질을 볼 때 적절치 않은 것이다. 또한 이미 많은 외국 대학 출신자들이 국내 면허시험에 합격하여 왔다면27)또한 예비시험과 같은 것이 필요한 제도였다면 입법자는 진작 이러한 예비시험 조항을 마련하였어야 하는 것인데도, 뒤늦게 입법하면서 그 시행시기에 단지 3년간의 유예기간만 둠으로써 이미 외국 대학에서 수학중인 자들을 배려하지 않는 것은, 청구인들과 같은 유학생들에게 뒤늦은 입법의 책임을 전가하는 것이 되는 것이다.
나. 평등권 침해 부분
소수의견은 평등권이 침해되었다고 보았는데, 이는 다음과 같은 법리에 기초한 것으로 이해될 수 있다.
평등권 침해 문제에 관련하여 헌법재판소는 엄격한 심사기준(비례성 심사)과 완화된 심사기준(자의금지 심사)으로 나누어 판단한다. 차별 대상이 국민들의 단순한 이해관계를 넘어서 기본권의 행사상의 차별을 가져오거나 헌법상 요구되는 특수한 평등원칙에 관련된 것이라면, 그러한 차별은 합리성 심사(자의금지 심사)로 판단되는 것이 아니라 입법목적과 수단 간의 엄격한 비례성 심사가 요구된다. 즉 일반적 평등원칙(헌법 제11조 제1항) 심사는 차별적 취급으로 인하여 기본권의 행사에 불리한 영향을 미칠수록 입
법자의 형성의 여지는 더 줄어들어야 할 것이므로 보다 강화된 심사척도가 적용될 것이다. 이 사건에서 직업의 자유의 행사에 있어서의 차별이 문제되므로 비례성 심사가 요구되는 것이다.
경과규정은 3년의 경과규정만을 두고 있기 때문에 공포일 현재 외국의 의과대학 재학생 중 3년내에 졸업 및 외국의 면허취득이 가능한 사람과 그것이 불가능한 사람을 차별대우하고 있는데, 이는 대부분의 경우 동법 공포 당시 재학생 중 일부만은 예비시험을 유예 받고 나머지는 받지 못하게 된다는 것을 의미한다.
예비시험을 유예 받는 사람은 “예비시험으로 인한 직업선택의 자유의 제한”이 전혀 없는 반면, 유예 받지 못하는 재학생은 이로 인하여 직업선택의 자유가 제한되는 결과가 발생한다. 결국 이러한 차별입법은 기본권의 행사를 제약하는 결과를 가져오며, 그 제약의 정도는 예비시험의 난이도에 따라 달라질 것이다.
이러한 차별성은 당사자들이 자발적인 행동을 통하여 그 차별의 해소에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이러한 경우 입법자는 그러한 불평등한 법적 효과를 정당화 할 수 있는 엄밀한 근거를 필요로 한다고 할 것이다.
한편 외국 의과대학의 수업연한이 보통 6년간인데도 유예기간을 3년간으로 한 이유는 유예기간을 6년으로 했을 때는 제도의 효과가 달성되기까지 상당한 시간이 걸린다는 것이다.28)예비시험 제도의 입법목적은 결국 외국 의과대학 졸업생이 국내 의사로서 필요한 자격을 갖추었는지를 추가적으로 더 검증하겠다는 것이다. 그런데 앞서 보았듯이 의료법에 의하면 외국 의과대학 졸업생이 국내 의사면허를 취득하기 위해서는 외국의 의사면허를 먼저 취득하여야 하며, 국내 의사 국가시험에 합격하여야 하는 요건이 마련되어 있고, 또한 외국의 의과대학 출신의 국내 개업 의사가 국내 대학 출신자보다 더 낮은 의료의 질을 제공한다거나 의료사고가 더 많다는 객관적 자료는 없는 상태이다. 입법자는 다만 최근 필리핀 대학 출신으로 치과의사 면허시험 응시자가 증가하고 있는데 대한 “의료인의 수급조절”상의 우려가 중요한 계기가 되어 예비시험 제도를 도입하기로 한 것으로 보이나, 그러한 입법목적이 정당한 것인지 여부 자체가 앞서 보았듯이 의문
이 있는 것이다.
이러한 불확실한 추상적인 입법목적에 비하여, 예비시험에 대한 제약된 유예기관으로 인하여 차별을 받게 되는 외국 대학 재학생들의 법익은 적지 않다. 그들은 94년법을 믿고 외국의 의과대학에 진학한 사람들이며, 통상 외국 의과대학 입학은 복잡한 과정과 준비를 거치고 많은 재정적 부담을 감수하고 이루어지는 것이므로, 이들에게 그 국가의 의사면허시험을 거치고, 다시 국내 면허시험을 치기에 앞서 예비시험까지 치게 하는 것은 직업선택에 있어서 예상할 수 없었던 부담을 가하는 것이다.
예비시험 제도는 이로써 달성하려는 공익이 앞서 보았듯이 절실하거나 긴요한 것이 아니며, 나아가 또 다른 내면적 입법목적인 “의료인의 수급조절”은 적절한 입법목적으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 단순한 추가적인 검증절차를 넘어서 차후 외국의 의과대학 입학 동기를 위축시키고, 외국 대학 졸업자들 중 상당수를 불합격시키기 위한 수단으로 작용할 가능성도 있는 것이다.
그렇다면 직업선택의 자유에 대한 제한에 해당하는 예비시험의 유예혜택을 3년 내에 졸업하는 자에게만 주고 다른 재학생에게는 주지 않는 것은, 위에서 본 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 조치라고 볼 수 없으며, 이는 본질적으로 같은 비교집단이라 할 수 있는 외국 의과대학 재학생 간에 직업선택의 자유를, 공익상의 시급한 필요성이 없음에도 불구하고 차별적으로 제한하는 것이다.
결국 이는 기본권 제한 사항에 있어서 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 차별수단을 채택한 것이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위배되고, 청구인들의 평등권도 침해하는 것이라 볼 수 있는 것이다.
참고로, 94년 의료법은 외국대학 졸업자에 대한 국가시험 응시자격을 강화하면서 해당국의 면허를 먼저 취득하도록 하였는데, 부칙에서 “이 법 시행 당시 재학 중이거나 이미 국가시험 응시자격을 취득한 자는 종전의 규정에 의한다.”고 하여 경과규정을 넓게 둔 예가 있다.29)
5. 이 결정의 의의
이 결정은 한국인으로서 외국 치·의과대학을 졸업한 사람에 대한 국내 의사면허시험 규제를 다룬 것으로서, 입법자의 그러한 규제가 헌법적으로 용인되는 범위 내의 것이라고 판단한 것이다. 이는 입법자가 정책적 입법을 함에 있어서 정책적 목표를 달성하기 위해 채택된 입법수단이 명백히 자의적인 것이 아닌 한 헌법재판소가 이를 존중해주는 것이 바람직하다는 전제에 선 것이다.
그러나 소수의견에서 지적되었듯이, 입법자는 되도록이면 자율적인 경쟁을 추구하는 쪽으로 입법권을 행사하는 것이 필요하며, 시장에 대한 인위적인 진입장벽을 강화하는 것은 바람직하지 않다. 의사면허시험의 경우 어차피 국내에서 의료교육을 받은 사람들에게 초점을 맞춰 시행되므로, 그 시험제도의 실질적 개선을 통하여 국내 의료수준에 걸맞지 않는 외국 의과 대학출신자가 걸러질 수 있을 것이다. 그런 점에서 헌법재판소의 합헌(기각) 결정에도 불구하고 여전히 입법개선의 필요성이 있다고 보여진다.