- 학교용지부담금의 위헌 여부 -

(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294)

진 창 수*30)

1. 학교용지확보를 위하여 공동주택 수분양자들에게 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 하고 있는 구 학교용지확보에관한특례법(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되고 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제5조 제1항 중 제2조 제2호가 정한 주택건설촉진법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서 …… 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는지 여부

2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 반하는지 여부

구 학교용지확보에관한특례법(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특례법’이라고 한다)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2.“개발사업”이라 함은 주택건설촉진법ㆍ택지개발촉진법 및 산업입지및개발에관한법률에 의하여 시행하는 사업중 300세대 규모 이상의 주택건설

용 토지를 조성ㆍ개발하는 사업을 말한다.

제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ① 시ㆍ도지사는 학교용지의 확보를 위하여 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 이주용 택지로 분양받은 토지를 제외한다) 또는 공동주택(임대주택을 제외한다)등을 분양받는 자에게 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다.

제청신청인들은 인천 서구 일대 택지개발지구에서 분양된 아파트의 수분양자들인바, 인천광역시 서구청장과 부평구청장은 제청신청인들이 특례법 소정의 학교용지부담금 납부의무를 지는 공동주택의 수분양자들에 해당한다고 하여 제청신청인들에게 아파트 분양가격의 1000분의 8에 해당하는 학교용지부담금을 납부할 것을 고지하였다.

이에 제청신청인들은 인천지방법원에 위 부담금부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기함과 아울러 특례법 제2조 제2호 및 제5조 제1항에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였다.

이 사건 법률조항은 학교용지부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위를 주택건설촉진법1)ㆍ택지개발촉진법 및 산업입지및개발에관한법률(이하 위 3건의 법률을 말할 때는 ‘주택건설촉진법 등’이라고 한다)에 의하여 시행하는 사업으로 국한하고 있다. 그러나 위 법률에 의한 개발사업 이외에 건축법ㆍ도시재개발법 등에 의한 주택건설사업의 경우에도 학교용지를 확보할 필요성에 어떠한 차이가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 주택건설촉진법 등에 의한 개발사업의 수분양자들

의 재산권을 제한하여 평등의 원칙에 반한다.

또한 이 사건 법률조항은 개발사업으로 조성되는 세대수(300세대)만을 기준으로 학교용지부담금의 부과대상자를 정하고, 개별 분양면적을 고려하지 않아 대단지의 소형주택의 수분양자들에게 보다 큰 부담을 부과한다는 점에서 정의관념에 반한다. 나아가 학교용지부담금 납부대상자는 부과의 목적을 정당화할 정도의 집단적 동질성을 갖고 있다고 보기 어렵다.

따라서 학교용지부담금은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 상당성을 갖추고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 부과ㆍ징수함에 있어서도 합리적인 기준에 의하고 있다고 볼 수 없다.

학교용지부담금은 각종 개발사업으로 인하여 급증하는 학교용지의 확보와 교사신축 수요에 탄력적으로 대응하기 위한 것으로서 그 부과목적이 정당하다.

학교용지부담금의 부과대상을 300세대 이상의 개발사업으로 정한 것은 특례법 개정 당시의 여건상 300세대 이상의 개발사업의 경우 취학수요의 급증으로 더 이상 일반재정으로는 학교용지의 확보나 교사신축을 감당할 수 없었기 때문이었다. 따라서 부담금의 부과대상을 300세대 이상의 개발사업으로 한정하였다고 하더라도 부당하다고 할 수 없다.

헌법과 교육기본법, 초ㆍ중등교육법이, 국가나 지방자치단체가 무상으로 의무교육을 시행할 것을 규정하고 있다고 하더라도 이는 현실적인 재정여건을 고려하지 아니한 선언적 규범으로서 교육수요를 유발하는 일정규모 이상의 개발사업에 대하여 학교용지부담금을 부과하는 것은 입법재량의 범위에 속한다.

특례법이 부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위를 주택건설촉진법 등에 의하여 시행하는 사업으로 한정하였다고 하더라도 이는 교육수요와 교육재정을 비교하여 필요최소한으로 부담금을 부과하고자 한 것이고, 그 이후 교육재정수요의 증가와 국민소득수준의 향상을 고려하여 부과대상을

건축법ㆍ도시개발법ㆍ도시재개발법 등에 의한 개발사업의 경우에까지 점차 확대하였다.

학교용지부담금은 인위적으로 교육수요를 유발 내지 촉진한 경우에 부과되므로 그 부과대상을 세대수를 기준으로 정하더라도 합리성이 없다고 할 수 없다. 그리고 학교용지부담금은 공동주택을 일시에 분양받은 자들에게 부과되는 것이므로 수분양자들이 동시에 교육수요를 유발하였다는 점에서 동질성을 갖고 있다.

1. 헌법은, 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고(헌법 제31조 제2항), 의무교육은 무상으로 한다(헌법 제31조 제3항)고 규정하고 있다. 이러한 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖는다. 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없으므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.

2. 의무교육이 아닌 중등교육에 관한 교육재정과 관련하여 재정조달목적의 부담금을 징수할 수 있다고 하더라도 이는 일반적인 재정조달목적의 부담금이 갖추어야 할 요건을 동일하게 갖춘 경우에 한하여 허용될 수 있다.

그런데, 학교용지부담금은 특정한 공익사업이 아니라 일반적 공익사업이거나 일반적 공익사업으로서의 성격을 함께 가지고 있는 공익사업을 위한 재정확보수단이다. 그리고 학교용지확보 필요성에 있어서 주택건설촉진법상의 수분양자들의 구체적 사정을 거의 고려하지 않은 채 수분양자 모두를 일괄적으로 동일한 의무자집단에 포함시켜 동일한 학교용지부담금을 부과하는 것은 합리적 근거가 없는 차별에 해당하고, 의무자집단 전체의 입장

에서 보더라도 일반 국민, 특히 다른 개발사업에 의한 수분양자집단과 사회적으로 구별되는 집단적 동질성을 갖추고 있다고 할 수 없다. 나아가 학교용지확보의 필요성은 신규 주택의 건설ㆍ공급의 경우에 생겨나는 것이고, 그 정도는 개발사업의 목적이나 절차에 관계없이 개발사업의 결과로 공급되는 신규 주택의 수에 비례하여 결정된다고 보아야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 학교용지부담금 부과대상 개발사업을 신규 주택의 공급 여부가 아닌 단순히 주택 공급의 근거 법률이 무엇이냐에 따라 정하고 있는바, 이는 합리성이 없는 기준에 의하여 자의적으로 제청신청인들을 불리하게 대우하는 것이다.

부담금이라 함은 일반적으로 특정의 공익사업과 특별한 관계에 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 과하는 금전지급의무를 말하며, 실정법상으로는 분담금이라고 하기도 한다.2)최근에는 공공복리행정을 위하여 특정한 사업보다 더 넓은 공익사업을 위하여 공용부담이 행해지는 경우가 증가하여 그 부담이 특정한 개인이나 특정한 재산권에 한한다고 보기 어려운 경우가 많아졌고, 이에 따라 부담금에 대한 개념을 확대할 필요성이 제기되고 있다. 이에 따라 독일의 경우 위와 같은 전통적인 부담금(Beitrage)3)이외에 새로운 유형의 공과금인 특별부담금(Sonderabgaben)제도가 증가하고 있다.4)5)

그러나 실질에 있어서 전통적인 부담금과 특별부담금을 구별하는 것은 쉬운 문제가 아니다. 전통적인 부담금은 특정한 공공시설을 설치ㆍ유지하는 데서 특별한 경제적 이익을 얻는 자가 있는 경우에 그 이익의 범위 내에서 당해 시설의 설치ㆍ유지에 드는 비용을 부담시키기 위하여 부과하는 것이므로 비교적 경제적 이익과 이에 대한 이해관계인의 범위가 뚜렷하고, 반대급부로서의 성격이 강하다. 이에 반하여 특별부담금은 보다 광범위한 특정한 공적 과제를 달성하기 위하여 특정한 집단에게 공적 과제와의 관계 등을 기준으로 부과되고, 반대급부가 보장되지 않는 금전지급의무이다. 따라서 반대급부의 보장 여부에 따라 일견 전통적 부담금과 특별부담금을 구별할 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 전통적 부담금의 허용요건 중 ‘특정한 공공시설의 설치ㆍ유지’의 개념을 넓혀 ‘보다 광범위한 특정의 공익사업 또는 특정의 공적 과제’로, ‘특별한 경제적 이익’의 개념을 확장하여 ‘부담금 납부의무자들에 대한 집단적 효용성’6)으로 확대시킨다면 부담금과 특별부담금의 차이는 사실상 구별하기가 어려워진다.7)

한편, 현행 부담금관리기본법은 제2조에서 “부담금"이라 함은 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금 그 밖의 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세 외의 금전지급의무를 말한다고 규정하고 있다. 즉 우리나라의 경우 부담금의 개념요소에서 반대급부인 특별한 경제적 이익의 보장이라는 요소를 제외하여, 부담금제도 설정의 허용범위를 전통적 부담금의 영역은 물론이고 특별부담금의 영역까지도 포섭하고 있다.

부담금은 전통적으로 부과원인에 따라 보통 수익자부담금, 원인자부담금, 손상자부담금으로 나누나,8)성질에 따라 비조세적(非租稅的) 부담금과 조세유사적(租稅類似的) 부담금으로 나눌 수 있다.9)비조세적 부담금10)은 국가나 지방자치단체에 의하여 반대급부가 보장되는 부담금이 반면에, 조세유사적 부담금은 반대급부가 보장되지 않는 것으로서 부과목적에 따라 재정조달목적 부담금과 정책실현목적(유도적ㆍ조정적) 부담금으로 나눌 수 있다.11)

비조세적 부담금은 특정한 공익사업에 대한 부담의 대가로 반대급부가 주어지기 때문에 그 이론적 정당성을 부인하는 견해는 찾아보기 어렵다.12)또한 우리 헌법은 기본권에 관한 일반적 유보조항(헌법 제37조 제2항)을 두고 있으므로 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있으며 부담금 부과에 의한 재산권의 제한도 마찬가지라고 할 것이다.13)따라서 법률에 의한 비조세적 부담금제도의 설정은 헌법이 허용하는 기본권 제한의 범주에 포함된다.14)

그러나 조세유사적 부담금의 경우는 사정이 약간 다르다. 전통적 부담금 또는 비조세적 부담금의 이론적 정당성은 부담금납부자에 대하여 부담에 따른 반대급부가 주어진다는 데 있는 반면에, 조세유사적 부담금의 경우 반대급부가 보장되지 않으므로 조세와 매우 유사하고 그 정당성을 인정받기 위해서는 여러 가지 사항들을 고려하여야 한다.

즉, 조세유사적 부담금 중 이 사건과 관련이 있는 재정조달목적 부담금의 경우 일반적인 재정수요충당을 위한 사실상 조세에 해당함에도 불구하고 국민의 조세저항이나 이중과세문제를 회피하기 위하여 부담금 제도를 남용한 것은 아닌지 여부, 조세는 개인의 담세능력을 원칙적 기준으로 부과되는데 반하여 조세유사적 부담금은 공익사업과의 연관성을 기준으로 부과됨으로 인하여 실질적인 조세평등주의에 반하는 것은 아닌지 여부, 부담금 제도설정을 통하여 국회의 재정상의 감독권을 벗어나 재정운용상의 비효율성을 초래하는 것은 아닌지 여부 등이 그것이다. 그리고 정책실현목적 부담금의 경우 공익달성을 위한 부담금 부과가 공익달성을 위한 필요, 적절한 수단인지 여부이다.15)

위와 같은 부담금 제도 설정의 정당성 기준을 만족시키는 경우라면, 당해 부담금 제도의 합헌 여부는 평등원칙이나 과잉금지원칙 등 기본권제한의 한계에 관한 일반원칙들의 준수 여부에 따라 달라진다고 할 것이다.

특례법은 택지개발사업 등으로 학교설립의 수요가 급증하고 있으나 지방교육재정이 취약하고, 지가의 급격한 상승으로 인하여 학교용지확보가 어려워지자 학교용지의 조성, 개발, 공급 및 경비의 부담에 관한 특례를 규정하여 학교용지의 원활한 확보를 기하기 위하여16)1995. 12. 29. 법률 제

5072호로 제정되었다. 그러나 위 법령의 하위규범인 시ㆍ도의 조례가 제정되지 않아 사실상 부담금의 부과와 징수가 이루어지지 않았다.

2000. 1. 28. 법률 제6219호로 이 사건 특례법이 개정되었는데, 그 주요골자는 학교용지부담금의 요율을 법률로 정하고, 그 부과ㆍ징수절차를 원활히 하기 위하여 과태료 규정을 둔 것이었다.17)그 후 경기도가 2001. 3. 5. 지방자치단체로서는 최초로 학교용지부담금 관련 조례를 제정하였고, 이후 각 지방자치단체들이 조례를 제정하고 부담금 부과와 징수에 나서게 되었다. 그 결과 2001년부터 2004년 6월까지 학교용지부담금의 총징수액은 약 3,370억원이고, 총사용액은 2,431억원인바, 이를 각 시도별로 살펴보면 다음과 같다(단위: 억원).18)

학교용지부담금의 납부의무자는 주택건설촉진법 등에 의하여 시행되는 사업 중 300세대 규모이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하는 사업에 있어서, 단독주택 건설용 토지 또는 공동주택을 분양받는 자이다(특례법 제2조 제2호, 제3호).19)그리고 부담금 액수는 공동주택의 경우에는 분양가격의 1000분의 8(0.8%), 단독주택 건축을 위한 토지의 경우에는 단독주택용지의 분양가격의 1000분의 15(1.5%)에 해당하는 금액이다(특례법 제5조의2 제1항, 제2항).

학교용지부담금은 학교용지확보를 위하여 징수하는 경비이고, 학교용지는 각급학교(초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교)의 교사(校舍)ㆍ체육장 및 실습지 기타 학교시설의 신설에 필요한 토지를 말하므로(특례법 제2조 제1호, 제3호), 학교용지부담금은 위와 같은 학교시설의 신설에 필요한 용지 매입비 및 감정평가수수료 등 학교용지매입에 소요되는 비용, 학교용지부담금의 부과ㆍ징수에 소요되는 비용 등으로 사용될 수 있다.20)

그리고 학교용지는 원칙적으로 개발사업구역의 경계선으로부터 통학거리 1,000m 이내의 것으로 하되, 교육감은 1,000m 이내에 학교용지를 확보하기 어렵다고 인정하는 경우 개발사업지역의 규모, 개발인접지역의 학교여건 등을 고려하여 달리 정할 수 있다(특례법 시행령 제2조 제4호).

미국의 경우 많은 지방자치단체들이 계속되는 도시화로 인하여 도시교외지역 인구의 폭발적인 증가와 더불어 이에 따르는 공공시설의 갖추기 위한 재정지출의 확대가 필요하였는데, 1960년대 초반부터 연방정부ㆍ주정부ㆍ지방자치단체에서 새로운 공공시설 확보를 위한 재정지출을 감축하기 시작하면서 현존하는 공공시설의 설치비용을 부담한 기존의 주민들에게 새로운 부담을 지움이 없이 새로이 요구되는 공공시설의 설치비용을 어떻게 마련할 것인가를 고민하던 중 그 부족한 비용 중 일부를 개발사업자에게 전가하기 위한 방법을 강구하게 되었고, 그 결과 실시된 것이 분필부담금(分筆負擔金; Subdivision Exactions) 제도다. 지방자치단체는 분필부담금으로 처음에는 개발사업자에 대하여 토지의 기부채납(land dedications-현물부담)을 요구하였는데, 개발사업자의 분할행위가 소규모인 경우에는 기부채납방법을 이용할 수 없는 경우가 생기자 기부채납에 갈음한 부담금(fees in lieu of land)을 요구하게 되었고, 나아가 개발사업자의 분할행위가 없더라도 개발행위로 인하여 공공시설에 대한 수요를 증가시키는 경우(고층 아파트나 상업용 건물의 개발 등)에는 영향부담금(또는 결과부담금-금전부담; impact fees)까지 부과하고 있다.21)그 중 가장 현대적인 부담금의 형태가 개발영향부담금(Development Impact Fees)이다.22)23)

분필부담금은 초기에는 도로ㆍ수도ㆍ하수도 등의 설치를 위하여 부과되었으나 점차 학교ㆍ공원ㆍ경찰서ㆍ소방서 등의 설치를 위하여도 부과되었다. 보통 전자를 전통적 분필부담금(conventional subdivision exactions)라고 부르고, 후자를 새로운 분필부담금(new subdivision exactions)이라고 부른다.

미국 법원은 분필부담금의 합헌성 여부에 관하여, 초기에는 폭넓게 분필부담금을 합헌성을 인정하다가 후에 분필부담금의 합리적 관련성 기준(rational nexus test)을 합헌성 판단의 기준으로 취하게 되었다.24)25)

현재는 분필부담금 또는 개발부담금 제도의 합헌성에 관하여 판례는 대체로 긍정하고 있으며26)다만 부담금의 액수를 어떻게 정할 것인가, 즉 새

로운 개발지역의 주민들과 기존 주민들과의 사이에 새로운 개발로 인하여 필요하게 된 공공시설의 확보비용을 정확히 계산하여 이를 부담금으로 부과하는데 초점이 모아지고 있다.27)

일본의 경우 택지개발과 관련하여 교육시설부담금을 부과할 수 있는 별도의 수권법률이 없다. 그래서 1960년대 중반 이후 도시 및 도시 근교에 인구가 집중하자 많은 지방지치단체들이 개발에 의한 인구의 증가에 맞추어 공공시설을 조속히 정비하기 위하여 개발업자 등에 대하여 공공시설용지의 무상제공과 개발부담금 내지 개발협력금 등의 명목으로 일정액의 금전을 부담시키기 위하여 행정지도요강(行政指導要綱)28)을 제정하였다.

지방자치단체들은 위 행정지도요강을 통하여 교육시설부담금 기부를 조

건으로 건축확인 또는 개발허가를 내주어 사실상 부담금 납부를 강제하는 경우가 있었다. 이에 최고재판소는 행정지도로서 교육시설의 충실을 기하기 위하여 사업주에 대하여 기부금의 납부를 요구하는 것 자체는, 강제력을 띠어 사업주의 (기부의) 임의성을 해치지 않는 한 유효하다고 하면서도, 교육시설부담금을 납부하지 않으면 수도급수계약과 하수도사용계약을 체결하지 않는 등으로 사실상 납부를 하지 않을 수 없도록 하는 것은 행정지도의 한계를 초과한 것으로서 위법하다고 판시하였다.29)

즉 일본에서는 교육시설부담금의 부과에 있어서 위와 같은 행정지도의 임의성 또는 적법성의 한계를 논하는 사례는 있으나 교육시설부담금의 위헌성 자체를 논하는 사례는 찾아보기 어렵다.30)

헌법은, 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고(헌법 제31조 제2항), 의무교육은 무상으로 한다(헌법 제31조 제3항)고 규정하고 있다. 그러나 의무교육이 아닌 부분에 대하여는 재정부담에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 헌법상 의무교육에 해당하는 부분31)과 그렇지 않은 부분에 대하여 재정부담의 방법이나 정도에 관한 허용범위가 달라 질 수 있다. 학교용지부담금은 의무교육 및 비의무교육 양자에 대한 재정충당의 한 방법이므로, 헌법상 의무교육에 해당하는 부분은 바로 헌법조항의 직접적 해석의 문제가

되고, 나머지 부분은 헌법상 허용되는 부담금제도의 정당성 요건을 충족시키느냐 하는 문제가 된다.

헌법재판소는 학교용지부담금이 헌법상 의무교육과 관련되는 경우에는 부담금의 정당성 요건을 충족시키는지 여부에 관계 없이 위헌이라고 결정하였다. 즉 헌법은 국민에게 교육의 의무를 부과하면서 동시에 국가에 대하여 피교육아동(被敎育兒童)이 교육을 받을 수 있도록 편의를 도모해 주고 경제적으로 어려운 학부모의 교육의무이행을 가능하도록 하기 위하여 무상의 의무교육을 천명하고 있는바,32)의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖고(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 19 참조), 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이며, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건이므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다는 것이다.

무상교육이 필요하다고 하여 무상교육을 위한 재정확보도 금지하는 것은 아닐 것이다. 헌법상 무상의무교육의 선언은 교육을 받을 권리의 실효성을 보장하기 위한 최소한의 국가적 책무를 헌법에 정한 것으로서 위 국가의무이행을 위한 일반재정의 추가확보 또는 새로운 재정조달까지 막는 것은 아니다. 왜냐하면, 의무교육의 무상원칙을 선언하면서 무상교육을 실

시하기 위한 재정조달을 금지한다면 이는 교육을 받을 권리를 사실상 봉쇄하는 것과 다름없기 때문이다.

그렇다면 의무교육의 무상원칙은 결국 국가 전체의 재정능력과 형평에 의하여 제한될 수밖에 없고,33)국가의 재정능력은 국민의 재산권의 제한을 전제로 하지 않을 수 없는 점을 고려하면, 의무교육의 무상성이 곧바로 국민의 재산권의 제한 없는 의무교육의 무상실시를 의미한다고 볼 수 없다.

반면에 위 교육재정에 관한 사항을 의무교육의 무상원칙과 결부시켜 교육의 수혜자에게 특별한 부담을 더하여서는 아니 된다는 의미, 즉 의무교육에 필요한 학교시설은 국가 등의 일반적 과제이고 따라서 이를 달성하기 위한 교육재정은 국가 등의 일반재정으로만 충당하여야 하는 것이지 특정한 상황에서 교육시설제공의 필요성을 야기하거나 교육시설의 건립으로 수혜를 받게 된다는 이유로 이를 그 수혜자 또는 그 학부모로부터 그 재정을 일부를 징수하여서는 아니 된다는 의미(즉 부담금의 존립근거인 원인제공 또는 수혜 여부와 관계없이 또는 부담자의 공적 과제와의 관련성 여부와 무관하게 일반재정으로만 충당하여야 한다는 의미)로 해석하면, 교육재정을 위하여 별도의 부담금 제도를 신설하는 것이 헌법상 의무교육의 무상원칙과 교육재정에 관한 법률주의에 반하는 것이 아닌가 하는 문제가 생긴다.34)

헌법재판소는 이에 대하여 헌법상 무상의 의무교육제도는 국민보다는 국가에 대한 의무부과의 측면이 더 강하다는 점을 고려하면, 확보되거나 확보할 일반재정 중 다른 부분을 희생해서라도 헌법과 법률이 정한 의무교

육의 무상원칙을 달성하여야 한다는 국가의 의무를 밝힌 것이라고 보아야 하고, 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다고 판시하였다.

이는 일정한 수준의 교육을 무상으로 제공하여야 한다는 헌법상 명령은 국가의 책무임과 동시에 국민 전체의 의무이므로, 모든 국민에 대하여 무상의 의무교육을 제공해야 할 뿐만 아니라 이를 위한 재정 역시 모든 국민이 함께 부담하는 일반재정에서 충당되어야 함을 밝힌 것이다.

의무교육이 아닌 중등교육에 관한 교육재정과 관련해서는 헌법상 의무교육의 무상성과는 무관하므로 일반적인 부담금 제도의 위헌성의 문제가 그대로 적용된다고 할 수 있다. 따라서 위 부분에 관한 한 학교용지부담금이 일반적인 재정조달목적의 부담금이 갖추어야 할 요건을 동일하게 갖춘 경우에 한하여 허용될 수도 있을 것이다.

학교용지부담금과 같은 조세유사적 부담금이 정당성을 갖추고 있는지에 대하여는, ① 실질적으로 조세에 해당함에도 불구하고 국민의 조세저항이나 이중과세문제를 회피하기 위하여 부담금 제도를 남용한 것은 아닌지 여부, ② 개인의 담세능력을 고려하지 않는 등 실질적인 조세평등주의에 반하는 것은 아닌지 여부, ③ 부담금 제도설정을 통하여 국회의 재정상의 감독권을 벗어나 재정운용상의 비효율성을 초래하는 것은 아닌지 여부 등을 검토해 보아야 한다. 다만, 헌법재판소는 위와 같은 정당성의 충족 여부를 부담금제도의 최소한 허용원칙, 공익사업과 부담금납부의무자의 관련성, 부담의 정도 등의 관점에서 볼 때 기본권 제한의 한계를 준수하고 있는지 여부를 심사하는 방법을 통하여 판단해 왔다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 판례집 15-1, 86, 95 참조). 이 사건의 경우에도 학교용지부담금이 헌법상 평등원칙, 과잉금지원칙을 위반하고 있는지 여부를 검토함으로써 그 합헌성 여부를 판단하는 구조를 취하고 있다.

㈎ 헌법재판소는, 부담금은 국민의 재산권을 제한하여 일반 국민이 아닌 특별한 의무자집단에 대하여 부과되는 특별한 재정책임이므로 일반적으로 헌법상 평등원칙과 밀접한 관련이 있다고 전제하면서, 합리적 차별의 근거로 통상 제시되는 구체적 기준으로 특별한 공익사업 여부, 의무자집단의 동질성 여부, 의무자집단의 위 공익사업과의 특별한 관련성 여부 등을 중심으로 이 사건 법률조항을 분석하고 있다.

㈏ 우선 학교용지확보가 특별한 공익사업인지 여부에 관하여 보면, 원칙적으로 학교용지의 확보는 의무교육을 비롯한 일반적인 정규교육기관의 설립 및 운영의 가장 기초적인 물적 기반이므로 이는 국가의 교육에 관한 의무 중 국민 모두를 대상으로 하는 가장 기본적이고 일반적인 공익사업이다. 다만 일정한 지역에 주택 공급의 급증으로 학교시설에 대한 수요가 급격히 증가할 경우 이에 따라 필요하게 되는 학교용지의 확보는 일부 지역의 특별한 공익사업에 해당될 여지도 있다. 따라서 일반적 공익사업과 특별한 공익사업을 어떻게 구별하는냐 하는 문제가 생긴다. 이는 학교용지부담금제도뿐만 아니라 부담금 제도 일반의 문제로서 예컨대, 도로나 공원, 상하수도 등의 건설이 원칙적으로는 국가나 지방자치단체의 일반적 과제라고 할 수 있지만, 일정한 경우에는 소규모의 도로나 공원, 상하수도의 건설은 특정한 공익사업으로 될 수 있으며 이와 특별한 관계에 있는 자들에 대하여 부담금을 부과할 수 있을 것이다.

헌법재판소는 부담금과 관련된 여러 사건에서 일반적 공익사업과 특별한 공익사업의 구별기준을 제시한 바는 없다. 이 사건의 경우도 마찬가지이다. 일반적으로 달성하고자 하는 공익사업에 대하여 일반 국민 전부가 동일한 수준의 관련성을 가지고 있다면 그 대상사업이 일반적 과제임은 명백하다. 그러나 그렇지 않은 경우에 그 대상사업이 일반적 공적 과제인지 특별한 공적 과제인지 여부는 구체적, 개별적 사정에 따라 달라 질 수 있고, 또한 구분하는 것이 용이하지 않기 때문일 것이다.

이 사건에서 헌법재판소는, 학교용지확보사업은 특정한 지역의 단순한

학교수요의 증가에 대처하기 위한 것으로만 보기 어렵고, ① 2부제 수업의 폐지, 과밀학급완화를 위한 학급 당 학생 수의 감축, 기타 특별활동을 위한 시설의 확보 등 교육여건의 전반적 향상이라는 일반적인 공익사업의 수요증가에 대처하기 위하여도 필요하고, 실제 특례법의 입법과정에서도 위와 같은 일반적 공익사업에 대한 재정투입을 늘리면서 또는 늘리는 경우 상대적으로 학교용지확보를 위한 부족한 재원을 마련하기 위하여 학교용지부담금제도신설이 고려되었다는 점, ② 학교용지부담금의 사용처 중의 하나인 초등학교 및 교육기본법이 정한 일부 중학교의 학교용지의 확보비용는 일반적 공익사업에 해당한다는 점, ③ 납부의무자의 입장에서 볼 때, 징수된 학교용지부담금이 지방자치단체(특별시, 광역시, 도)별로 운영되기 때문에 반드시 수분양자들의 자녀들이 다니게 될 학교의 용지확보를 위하여 사용된다고 볼 수도 없는 점 등에 구체적인 사정에 비추어 일반적인 공익사업으로서의 성격을 강하게 띤다고만 판단하였다.

사견으로, 일반적 공익사업과 특별한 공익사업을 구분하는 일응의 기준으로 다음과 같은 점들을 고려할 수 있을 것으로 본다.

예컨대, 특정한 시기에 1회적 또는 임시적으로 부과되는 부담이라면 그 대상사업은 특별한 공익사업으로서 부담금 부과의 허용요건을 충족시킬 가능성이 높고(이 사건 학교용지부담금의 경우처럼 택지 또는 공동주택의 개발이라는 특정한 사실관계를 바탕으로 수분양자들에 대하여 1회에 한하여 부과하는 경우), 반면에 시간적으로 장기간 또는 수회에 걸쳐서 부과되는 부담이라면 그 대상사업은 일반적 과제일 가능성이 높다(기존의 일반적인 교육제도를 유지하거나 교육제도 전반에 걸친 변경, 다시 말하면 시간적 장기간 수행해야 되는 공익사업에 필요한 비용의 부담이라면 일반적 과제의 수행을 위한 부담이 될 가능성이 높다. 예컨대, 2부제 수업 폐지를 위한 학교시설의 증축과 신축 또는 학급당 학생수를 감축시키기 위한 학교시설의 증축과 신축, 일반적이고 지속적인 학교운영비용 지급, 교사들의 급여 지급 등).

또한 의무집단의 공익사업과의 관련성이 비교적 단기간에 형성되는 경우는 그 대상사업은 특별한 공익사업일 가능성이 높고(예컨대, 급속한 택지개발 등으로 인한 일시적인 공익시설에 대한 수요의 증가), 이에 반하여

비교적 장기간에 걸친 경우 또는 순차적으로 관련성이 증대되어 공익시설에 대한 수요가 증가할 경우 달성해야 하는 공익사업은 일반적 과제일 가능성이 높다(예컨대, 자연적인 인구증가로 인한 공적 시설에 대한 수요의 증가, 소득수준의 향상에 따른 공적 수요의 변화나 공적 시설의 고급화 등).

그리고 부과주체가 중앙정부냐 지방자치단체냐 여부도 공익사업의 일반성 여부를 결정하는 데 도움이 될 수 있다. 공익사업의 수행주체가 지방자치단체인 경우 일단 고유의 자치사무 또는 국가의 위임사무의 수행을 위한 것으로 볼 수 있으며, 이에 의하여 부과되는 부담금은 헌법이 보장하고 있는 지방자치의 실질적 실현을 위한 수단으로서 작용하는 경우가 많을 것이고, 또한 달성하고자 하는 공익사업 역시 지방자치단체가 수행할 수 있는 지역적인 면에서 그리고 관련 대상자의 규모 면에서 비교적 특정된 것일 가능성이 많고, 나아가 각 지역의 특색이나 구체적인 사정에 따라 지역주민과 공익사업과의 관련성이 상대적으로 밀접할 가능성도 많다(예컨대, 하수도법상 원인자부담금 등). 반면에 중앙정부가 수행하는 공익사업은 지역적인 면이나 대상자의 범위 면에서 비교적 광범위할 것이므로 그 공익사업은 일반적 과제일 가능성이 많다.(예컨대, 국가안전보장, 질서유지 등과 관련된 공익사업).

㈐ 납부의무자들 사이의 동질성 부분에 관하여 헌법재판소는, 동질성 요건은 의무자집단이 동질적 요소에 의하여 일반 국민과 구별되어야 할 뿐만 아니라 의무자집단 내부의 납부의무자들 사이에서도 동질성의 정도가 서로 유사한 수준으로 유지되어야 한다는 것을 의미한다고 하여 동질성의 의미를 단순한 일반국민과의 차이라는 관점 이외에 집단 구성원 사이의 유사성까지 포함하는 개념으로 엄격하게 해석하였다.

우선 헌법재판소는 이 사건에서 수분양자집단의 동질성의 징표는 학교용지확보의 필요성의 야기에 있다고 보았다. 그리고 수분양자들이 아파트를 동시에 분양받았다는 사실 이외에 아파트 준공 후 실제 거주할 것인지 여부, 학교를 다니는 자녀의 유무 등 구체적인 사정에 따라 학교용지확보에 관한 이해관계가 서로 다르다고 보았다.

반면에 일반국민과의 비교함에 있어서도 다른 법률에 의한 개발사업의

경우에 아파트 수분양자와 구별할 만한 차이는 없다고 보았다. 즉 건축법, 도시개발법 등 신규 주택 건설에 관한 다른 법률에 의한 개발사업의 경우도 학교용지확보의 필요성을 야기하는바, 이 사건 납부의무자들과 구별할 만한 합리적인 이유가 없다는 것이다.35)

㈑ 헌법재판소는 납부의무자와 재정조달 대상인 특정한 공익사업과의 관련성에 대하여, 이 사건 법률조항이 의무교육대상학교의 건설용지확보에 관련된 점과 의무자집단의 내부적 동질성이 확보되지 아니하여 결과적으로 관련성 자체에 있어서도 밀접성의 정도를 달리하게 된 점을 이유로 관련성이라는 요건이 충족될 수 없다고 판시하였다.

원칙적으로 의무자집단의 내부적 동질성이 인정되지 않는다면 그 결과로 공익사업과의 관련성의 정도는 구성원들 사이에 차이가 생길 수밖에 없고, 밀접관련성 요건을 충족하기 어렵게 되는 것이 당연하다. 헌법재판소는 부담금관리기본법이 부담금의 개념요소에 반드시 반대급부의 보장을 필요로 하고 있는 것은 아니라고 하더라도(부담금관리기본법 제2조) 부담금이 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되는 경우에는 부담금부과의 정당성이 제고된다고 판시한 바 있기 때문에(헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 판례집 15-1, 86, 96 참조), 학교용지확보사업과 납부의무자들의 집단적 이익의 관련성이 확보되지 않는 이상 앞서 본 공익사업의 특별성이나 납부의무자집단의 동질성 요건의 흠결을 보충할 길은 더욱 멀어지게 된다.

㈒ 이 부분에 관한 이 사건 결정의 판단구조를 정리해 보면, 학교용지확보사업이 일반적 공익사업인지 아니면 특별한 공익사업인지, 특별한 공익사업이라면 부담금 납부의무자집단이 그 외의 자들에 비하여 공익사업과 밀접한 관련성을 갖고 있는지 여부 및 납부의무자집단 내부에서도 구성원들 사이에 동일한 수준의 관련성을 갖고 있는지 여부, 그리고 위 요건의 흠결이나 불완전한 충족이 있을 경우 이를 보완해 줄 수 있는 납부의무자들에 대한 반대급부가 제공되는지 여부를 검토하는 방법으로 학교용지부담금의 평등원칙 준수 여부를 심사하고 있다고 볼 수 있고, 결론적으로 헌법

재판소는 이 사건 법률조항이 평등원칙에 반한다고 판단하였다.

㈎ 헌법재판소는 부담금의 정당화의 판단기준으로 여러 차례 기본권 제한의 일반적 심사기준인 비례원칙를 든바 있고, 이 사건에서도 마찬가지이다.

㈏ 비례심사에 있어서 통상 입법목적의 정당성이나 방법의 적정성이 부인되는 경우는 드물다. 그런데 이 사건의 경우 방법의 적정성을 문제삼고 있다. 즉 학교용지부담금 부과대상자의 선정기준으로 공급된 주택의 세대수(300세대)를 기준으로 삼은 것은 학교용지부담금은 납부의무자의 선정이나 부과대상 사업의 선정, 부과기준, 징수된 부담금의 사용 등 여러 가지 면에서 납부의무자들과 관련성을 고려하지 않거나 형평을 고려하지 않은 부적절한 방법을 채택하고 있다고 판시한 것이다.

일반적으로 방법의 적정성 요건은 입법목적의 달성에 기여하는 수단인지 여부만을 기준으로 판단하고, 그 기여의 정도가 어느 정도인지 여부나 기본권침해의 정도가 완화될 수 있는 더 나은 방법이 있는지 여부 등은 고려의 대상이 아니라고 보는 것이 일반적이다. 위와 같은 관점에서 보면 학교용지부담금의 부과가 학교용지확보를 통한 공공복리의 달성에 기여함은 분명하므로 방법의 적정성 요건은 쉽게 충족된다고 볼 수도 있다.

그러나 이 사건에서 헌법재판소는 방법의 적정성 요건을 엄격하게 심사하였는데, 그 이유는 국민에게 재정적 부담을 지우는 법률의 경우(예컨대, 이 사건과 같이 부담금을 부과하는 법률이나 조세를 부과하는 법률) 재정충당이라는 목적에서 보면 어떠한 방법을 사용하더라도 항상 재정충당에는 기여하기 때문에 방법의 적정성 요건이 비례심사의 요건으로서 아무런 역할을 하지 못할 우려가 있다. 따라서 이 사건에서 헌법재판소가 재정충당과 관련된 위헌법률심사에 있어서 방법의 적정성을 단순히 기여로는 부족하고 상당한 정도의 합리적 기준에 의한 기여로 엄격하게 해석하고자 하는 태도를 보인 것으로 판단되고 이 점과 관련하여 앞으로 헌법재판소의 견해를 주시할 필요가 있을 것이다.

㈐ 기본권 제한에 있어서 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추고 있는지 여부는 구체적인 사건과 관련하여 항상 문제가 되고 그 판단도 쉽지 않

다. 다만, 헌법재판소는 애당초 부담금은 우리 헌법상 명문으로 규정된바 없고, 기본권제한의 일반조항(헌법 제37조 제2항)에 의하여 허용될 수 있는 것으로 보아 왔기 때문에 조세에 비하여 더욱 예외적이고 최소한으로 허용되어야 할 것이므로 보다 엄격한 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어야 한다는 점을 여러 차례 밝혀 왔다.

이 사건의 경우 일반적으로 아파트 수분양자의 경우 취득세, 등록세 외에 등록세에 비례하여 부과되는 교육세(등록세액의 20%), 개발이익환수에관한법률에 의한 개발부담금36)등을 부담하게 되고 이는 교육시설의 확보라는 공익사업과 관련을 갖고 있는데, 여기에 다시 학교용지부담금을 부과하는 것은 이중부담에 해당할 가능성이 있다고 보이고, 이 경우 단순히 공익(학교용지확보)과 사익(학교용지부담금납부)을 비교할 수는 없고, 사익을 이중부담의 가능성이 있는 각종 조세부담을 포함하여 평가하는 것이 합리적이라고 할 것이다.

이 점에서 헌법재판소는 이 사건 법률조항이 법익의 균형성 요건도 완전히 갖추고 있다고 보기 어렵다고 판시하였다.

가. 이 사건에 대한 심판절차가 계속 중이던 2005. 3. 24. 특례법이 개정(법률 제7397호)되어 부담금 부과대상인 개발사업규모가 300세대 규모 이상에서 100세대 규모 이상으로 하향조정되고, 부담금 부과요율은 공동주택의 경우 분양가의 0.4%, 단독주택용 토지의 경우 분양가의 0.7%로 현행의 절반수준으로 인하되었으며, 부과대상자가 분양받는 자에서 개발사업자로 변경되었다.

그러나 다른 한편에서는 일부 국회의원들이 이 사건 특례법의 폐지법률안을 제출하는 등 특례법의 존폐를 둘러싸고 다양한 의견이 제시되었다.

나. 헌법재판소가 이 사건 결정을 내림으로써 위와 같은 이견의 상당 부분이 해결되게 되었다. 왜냐하면, 우선 이 사건 결정은 헌법상 무상의 의무교육에 대한 국가의 책임, 나아가 국민전체의 책임을 강조함으로써, 부담금

부과의 방식으로 의무교육비용을 충당하는 것이 원천적으로 불가능하게 되었기 때문이다. 학교용지부담금의 주된 사용대상인 초등학교 및 중학교의 용지확보와 관련하여 부담금을 부과할 수 없게 됨으로 학교용지부담금제도는 사실상 그 실효성을 상실하게 되었다. 나아가 이 사건 결정은 부과징수의 편리성, 운용의 용이성 등으로 널리 활용되던 부담금제도에 관하여 헌법상 한계 및 일정한 기준을 제시함으로써 부담금제도의 남용에 대한 견제 및 기존의 다른 부담금제도를 재검토하게 하는 계기를 제공하였다.

다. 한편, 이 사건 결정 이전에 학교용지부담금을 납부하였으나 행정소송법상 이의기간 내지 제소기간이 경과되어 환급을 청구할 수 없게 된 납부자들을 구제하기 위하여 학교용지부담금환급 특별법 등 여러 가지 논의가 국회를 중심으로 지금까지도 활발하게 전개되고 있다.