- 국가유공자 가산점 -

(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675등, 판례집 18-1상, 269)

이 명 웅*14)

1. 종전 합헌결정의 변경 필요성

2. 국ㆍ공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항, 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분, 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조 제1항ㆍ제2항(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 기타 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

3. 종전 결정의 변경범위를 판시한 예

4. 위헌인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령을 선고한 예

국가유공자등예우및지원에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것1)) 제31조(채용시험의 가점 등) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용

하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업보호대상자의 득점에 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다.

② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다.

③, ④ 생략

독립유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제16조(취업보호) ①, ② 생략

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 취업보호를 함에 있어서 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 내지 제33조ㆍ제33조의2ㆍ제33조의3ㆍ제34조ㆍ제34조의2ㆍ제35조의2ㆍ제36조ㆍ제37조ㆍ제37조의2 및 제38조 제2항ㆍ제3항의 규정을 준용한다.

5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조(채용시험의 가점 등) ① 취업지원실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업지원대상자의 득점에 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다.

② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다.

청구인들은 2004년도 7급 혹은 9급 국가공무원시험 및 지방공무원시험

을 준비하던 중, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조 제1항 제1호 중 ‘가족’ 부분ㆍ제3호, 제31조 제1항이 국가유공자와 그 가족들이 공무원시험에 응시하는 경우 만점의 10퍼센트에 해당하는 가산점을 주는 것은 평등권, 공무담임권, 행복추구권 등을 침해하는 것이라며 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인들은 2004. 11. 21. 실시된 ‘2005학년도 각 시도 공립 유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험’ 혹은 2004. 12. 5. 실시된 ‘2005학년도 각 시도 공립중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험’의 1차시험에 응시하였다. 청구인들은 국ㆍ공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 유족 등이 응시하는 경우 필기시험을 비롯하여 최종합격자 결정시까지 치러지는 모든 단계의 시험에 있어 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조, 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 부분, 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조가 청구인들의 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하는 것이라며 헌법소원심판을 청구하였다.

이 사건 조항은 전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19 혁명부상자ㆍ4.19 혁명공로자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자ㆍ독립유공자ㆍ5ㆍ18민주유공자와 그 가족까지 가산점 수혜대상자로 광범위하게 인정하고 있다. 그런데 헌법 제32조 제6항은 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라고 규정하고 있으므로 동 규정의 “유가족”에는 생존자의 가족은 포함되지 않는다. 따라서 이 사건 조항이 국가유공자 등의 가족들 모두를 가산점 부여 대상으로 한 것은 입법재량의 범위를 벗어난 것으로서, 헌법 제11조 제2항의 사회적 특수계급의 창설금지, 헌법 제11조 제3항의 영전일대의 원칙 및 헌법 제10조 후문의 국가의

기본권 보호의무와 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 각 반하여 청구인들의 공무담임권과 평등권을 침해한다.

또한 이 사건 조항은 국가공무원과 국ㆍ공립학교의 채용시험에서 국가유공자 등과 그 가족에게 대하여 모든 단계의 시험에 대하여 만점의 10퍼센트씩 가점하도록 하고 있는바, 그 가산의 정도가 과잉될 뿐만 아니라 응시회수와 기존의 합격 여부에 관계없이 가산점을 부여함으로써 청구인들과 같은 일반 응시자의 공무담임권과 평등권을 과도하게 침해하고 있다.

청구인들 중 일부는 2004년도 공립 유치원 및 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험의 1차시험에 합격하여 이미 기본권 침해의 상태가 종료되었으므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

이 사건 조항의 입법목적은 국가유공자 등에게 우선적 근로의 기회를 제공하여 이들의 생활안정을 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성이 인정되며 가산점 제도는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 정책수단이다. 또한 헌법 제32조 제6항은 국가유공자 등의 근로의 기회를 우선적으로 보호한다고 규정하고 있어 능력주의의 예외를 인정하므로, 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었고, 공무원 채용시험에서 전체 합격자 중 취업보호대상자가 차지하는 비율이 실제적으로 크지 않은 점에 비추어 보면 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있다. 따라서 이 사건 법률이 규정하고 있는 가산점 제도는 청구인들의 평등권 등을 침해하지 아니한다.

헌법 제32조 제6항은 나라를 위하여 공헌한 자 중 일부를 나열한 예시규정이므로, 위 헌법조항을 국가유공자와 상이군경의 경우에도 사망한 자의 가족으로만 한정하여 이해하는 것은, 국가유공자가 상이 또는 고령 등으로 가족을 부양할 수 있는 능력이 없는 경우에 그 가족을 통하여 부양할 수 있게 하려는 헌법정신을 훼손하는 것이다. 또한 국가유공자 등의 유가족은 국가유공자가 상처로 말미암아 고통을 받거나 국가유공자 등이 사망할 때 가장 직접적으로 영향을 받는 자들로서 사회적 특수계급이 아니며, 영전일대의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제11조 제3항은 국가유공자 등의

유가족에 대한 우선적 근로의 기회부여라는 취업보호까지 부인하는 것은 아니므로 청구인들의 주장은 이유가 없다.

1. 헌법재판소는 2001. 2. 22. 선고결정(이하 ‘종전 결정’이라 한다)에서, 이 사건 조항과 동일한 내용을 지닌 구 국가유공자등예우및지원에관한법률 규정(제34조 제1항 중 동법 제30조 제1호 소정의 ‘국가기관’ 부분)이 일반 응시자의 평등권이나 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 이 사건에서는 다음과 같은 점에서 종전 결정과 달리 판단될 필요가 있다.

가. 가산점 수혜대상이 되는 취업보호대상자가 1984년 이후 대폭 증가하여 온 것에 더하여, 종전 결정 이후인 2002년에는 광주민주유공자예우에관한법률이, 2004년에는 특수임무수행자지원에관한 법률이, 해당자들과 그 유가족에게 가산점 혜택이 주어지고 있다. 또한 2000년부터 보훈대상자(가산점 수혜대상자)가 비약적으로 증가하고 있으며, 이는 보훈대상자가 되는 가족들이 늘어나기 때문이다.

나. 국가공무원직 7급의 경우, 국가유공자 가산점 수혜자의 합격률이 2002년도에는 전체 합격자의 30.3%(189명), 2003년도 25.1%(159명), 2004년도 34.2%(163명)에 이르고 있으며, 국가공무원직 9급의 경우, 2002년도에는 26.9%(784명), 2003년도 17.6%(331명), 2004년도 15.7% (282명)에 이르고 있다. 한편 2005. 6. 30. 현재 우선적 근로기회를 부여받은 취업보호대상자(가산점 수혜자)는 86,862명인데 이 중 7,013명(8%)만이 국가유공자(상이군경 등 포함) 본인이고, 79,849명(92%)이 그들의 유ㆍ가족이며, 그 중 국가유공자의 자녀가 차지하는 비율은 83.7% (72,777명)이다. 이러한 추세는 국가유공자 가산점제도가 오늘날 국가유공자 본인을 위한 것이라기보다는 그 가족을 위한 것으로 변질되고 있는 것을 보여준다.

다. 종전 결정에서 헌법재판소는 법 제32조 제6항의 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”는 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다

고 보았다. 그러나 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실과, 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.

2. 가. 이 사건 조항은 일반 응시자들의 공직취임의 기회를 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간에 비례성을 갖추어야만 헌법적으로 정당화될 수 있다.

‘국가유공자의 가족’의 경우 가산점의 부여는 헌법이 직접 요청하고 있는 것이 아니고, 그러한 법률상의 입법정책은 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 하는 공직취임권의 규율에 있어서 중요한 예외를 구성한다. 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위 안에서 능력주의가 제한될 수 있지만, 단지 법률적 차원의 정책적 관점에서 능력주의의 예외를 인정하려면 해당 공익과 일반응시자의 공무담임권의 차별 사이에 엄밀한 법익형량이 이루어져야 한다.

이 사건 조항으로 인한 공무담임권의 차별효과는 앞서 본 바와 같이 심각한 반면, 국가유공자 가족들에 대하여 아무런 인원제한도 없이 매 시험마다 10%의 높은 가산점을 부여해야만 할 필요성은 긴요한 것이라고 보기 어렵고, 입법목적을 감안하더라도 일반 응시자들의 공무담임권에 대한 차별효과가 지나친 것이다.

이 사건 조항의 경우 명시적인 헌법적 근거 없이 국가유공자의 가족들에게 만점의 10%라는 높은 가산점을 부여하고 있는바, 그러한 가산점 부여 대상자의 광범위성과 가산점 10%의 심각한 영향력과 차별효과를 고려할 때, 그러한 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의 원리와 기회균등의 원칙을 훼손하는 것은 부적절하며, 국가유공자 가족의 공직 취업기회를 위하여 매년 많은 일반 응시자들에게 불합격이라는 심각한 불이익을 입게 하는 것은 정당화될 수 없다. 이 사건 조항의 차별로 인한 불평등 효과는 입법목

적과 그 달성수단 간의 비례성을 현저히 초과하는 것이므로, 이 사건 조항은 청구인들과 같은 일반 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다.

나. 이 사건 조항이 공무담임권의 행사에 있어서 일반 응시자들을 차별하는 것이 평등권을 침해하는 것이라면, 같은 이유에서 이 사건 조항은 그들의 공무담임권을 침해하는 것이다.

3. 이 사건 조항이 일반 응시자의 공무담임권과 평등권을 침해한다는 판단과는 달리, 국가기관이 채용시험에서 국가유공자의 가족에게 10%의 가산점을 부여하는 규정이 기본권을 침해하지 아니한다고 판시한 종전 결정(2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정)은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경한다.

4. 이 사건 조항의 위헌성은 국가유공자 등과 그 가족에 대한 가산점제도 자체가 입법정책상 전혀 허용될 수 없다는 것이 아니고, 그 차별의 효과가 지나치다는 것에 기인한다. 그렇다면 입법자는 공무원시험에서 국가유공자의 가족에게 부여되는 가산점의 수치를, 그 차별효과가 일반 응시자의 공무담임권 행사를 지나치게 제약하지 않는 범위 내로 낮추고, 동시에 가산점 수혜 대상자의 범위를 재조정 하는 등의 방법으로 그 위헌성을 치유하는 방법을 택할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 조항의 위헌성의 제거는 입법부가 행하여야 할 것이므로 이 사건 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 하기로 한다. 한편 입법자가 이 사건 조항을 개정할 때까지 가산점 수혜대상자가 겪을 법적 혼란을 방지할 필요가 있으므로, 그 때까지 이 사건 조항의 잠정적용을 명한다.

입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2007. 6. 30.까지 대체입법을 마련함으로써 이 사건 조항의 위헌적인 상태를 제거하여야 할 것이며, 그 때까지 대체입법이 마련되지 않는다면 2007. 7. 1.부터 이 사건 조항은 효력을 잃는다.

※ 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견

국가유공자에 대한 예우는 유공자에 대한 현창(顯彰)과 포상(褒賞)을 그 본질로 한다. 국가의 통합ㆍ존속ㆍ발전을 지향하는 목표를 가진 우리 헌법이 국가유공자예우의 문제를 특별히 규정하고 있는 깊은 뜻은, 유공자예우

의 문제가 국가의 통합ㆍ존속ㆍ발전에 얼마나 긴요한 것인가를 분명히 일깨우려 하는 데 있는 것이다.

부당한 예우로 인한 부담과 부작용을 고려하면서 가능한 한 최대의 성의로 현창과 포상을 하는 것이 국가유공자에 대한 예우의 원칙이다. 국가유공자 본인의 사망, 부상 등이 그 가족에게 불가피하게 정신적ㆍ경제적 고통을 주고, 그 자녀가 성장과 교육의 과정에서 큰 장애를 겪기 때문에 가산점부여의 방법으로 도와주지 않으면 유공자 본인에 대한 지원과 배려가 사실상 빛이 바래고 말 위험이 있다. 이 사건 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 그 가족에게도 가산점 혜택을 주는 것은 기본적으로 헌법 제32조 제6항의 의미와 내용에 부합한다.

이 사건 조항에 의한 차별은 헌법 제32조 제6항으로부터 당연히 도출되는 결과이므로 차별 자체는 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 다만 구체적 수단이 현저하게 불합리하고 제도의 본질을 벗어난 무리한 것이라고 인정될 경우에만 평등의 원칙에 어긋나서 위헌이 된다.

국가유공자와 그 가족에게 채용시험에서 가산점을 주는 것은 그들의 생계와 사회적 지위를 안정시키고 금전적 지원이 일시적 효과로 그치고 말 위험이 있는 점, 가산점 없이는 국가유공자와 그 가족의 공직 취업율은 극히 저조하게 될 것인 점을 생각하면 그 적절성이 인정된다. 한편, 실제의 상황을 보면 현재의 공무원 인원 중 이 가산점으로 합격한 사람의 수는 약 3%에 불과할 뿐인 데다가, 2005. 7. 29. 개정된 법률이 선발예정인원의 30퍼센트를 초과할 수 없게 상한을 한정하고 있어, 이 가산점의 비율이 다른 국민이 수인할 수 없을 정도로 다른 국민의 권리나 기회를 제약한다거나 국가의 운영에 중대한 지장을 초래할 정도로 크다고 볼 수는 없다.

유공자에 대한 가산점 부여의 제도는 이를 현저히 불합리하고 제도의 본질을 벗어나는 무리한 것이라고 볼 자료가 없다. 유공자의 범위에 만일 문제가 있다면 그 범위를 입법으로 조정하면 될 것이다. 결론적으로 이 사건 조항에 의한 가산점 제도는 공무원시험에 응시하는 일반 국민의 공무담임권을 평등의 원칙에 위배하여 침해하는 것이 아니다.

6.25전쟁 이후 1950년대에는 국가가 총체적으로 난국에 직면하고 있는 상황이었으므로 국가유공자들이 직장을 구할 수 없어 생계유지도 어려워지는 시대적 상황에서 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하는 것이 필요하였다. 취업보호대상자에 대한 가산점제도는 신체의 상이 또는 가족의 산화 등으로 정신적, 재정적으로 어려움을 겪어 통상적으로 일반인에 비해 상대적으로 수험준비가 미흡한 취업보호대상자에게 가점하여 우선적 근로의 기회를 부여함으로써 이들이 영예로운 생활을 유지하고 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하기 위한 목적으로 1961. 7. 5. 군사원호대상자임용법에서 최초로 도입되었다.2)

- 1961. 7. 5. 제정된 군사원호대상자임용법 제2조, 제3조, 제5조는 국가공무원 등 채용시험에서 제대군인은 만점의 5%를, “상이군인 또는 전사자의 유족”은 만점의 10%를 가산하도록 하였다.

- 1962. 12. 24. 가산점을 부여 대상이 “상이군경 또는 전몰군경의 유족”으로 변경되었다(법률 제1232호).

- 1969. 9. 16.에는 “상이군경 중 군사원호보상법 제5조 제2항의 규정에 의한 신체의 장해가 3급에 해당하는 자ㆍ전몰군경의 유족 중 군사원호보상급여금법에 의하여 유족연금을 받는 자. 다만, 2인 이상이 연금수급권을 공유할 때에는 그의 주소지를 관할하는 지방원호지청장에 의하여 지정된 자 1인ㆍ상이군경 중 군사원호보상법 제5조 제2항의 규정에 의한 신체의 장해가 1급 또는 2급에 해당하는 자의 25세 이하의 자녀로서 당해 상이군경에 의하여 지정된 자 1인”이 가산점의 대상이 되었다(법률 제2143호).

- 1976. 12. 31.에는 “상이군경 중 군사원호보상법 제5조 제2항의 규정에 의한 신체의 장해가 2급 또는 3급에 해당하는 자ㆍ전몰군경의 유족 중 군사원호보상급여금법에 의하여 유족연금을 받는 자(…)ㆍ군사원호

보상법 제4조 제2항의 규정에 의한 상이군경이 지정하는 그의 처 및 자녀ㆍ전몰군경의 유족 중 군사원호보상급여금법에 의하여 유족연금을 받는 자 중 처 또는 부모인 자가 지정하는 그의 자녀ㆍ20세에 도달함으로 인하여 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금수급권이 소멸된 전몰군경의 자녀 또는 제매”를 가산점 대상자로 하였다(법률 제2959호).

- 1984. 8. 2.에는 군사원호대상자임용법이 폐지되고 국가유공자예우등에관한법률이 새로 제정되었는데(법률 제3742호), 동법 제34조 제1항은 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 취업보호실시기관의 채용시험에 응시하는 경우 취업보호대상자의 구분에 따라 시험만점의 10% 또는 10%의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율을 가산하도록 하였다.

한편 동 법률은 그동안 7개의 원호 관련 법률들을 통합하면서 취업보호 등 예우의 대상을 대폭 늘리는 결과를 가져왔다. 동 법률의 국가유공자 개념에는 애국지사ㆍ전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ재일학도의용군ㆍ4.19의거 상이자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자가 포함되었다.

가산점은 애국지사나 순국선열ㆍ전몰군경ㆍ순직군경ㆍ4.19의거사망자ㆍ순직공무원 및 특별공로자의 유족 등의 경우에는 각 과목별 만점의 10퍼센트를, 나머지 취업보호대상자(제29조 제1항 제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족을 뜻함)의 경우에는 10퍼센트의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율을 가산하도록 하였다(실제 8%).

한편 위 법률상의 가산점 제도는 다른 법률에도 원용되었다. 즉 독립유공자예우법은 위 가산점제도의 내용을 법상의 취업보호대상자에게 그대로 준용하도록 하고 있고(제16조 제3항), 5ㆍ18민주유공자예우법(제22조)과 특수임무수행자지원법(제24조)도 위 가산점제도와 완전히 동일한 내용을 규정하고 있다.

- 1988. 12. 31.에는 모든 취업보호대상자에 대하여 일률적으로 10%를 가산하는 것으로 변경되었다(법률 제4072호). 1997. 1. 13.에는 법명이 ‘국가유공자등예우및지원에관한법률’로 변경되었고(법률 제5291호), 2004. 1. 20.에는 가산점제도가 제31조 제1항으로 바뀌었다(법률 제

7104호).

- 2005. 7. 29. 개정된 국가유공자등예우및지원에관한법률(법률 제7646호)은 ‘합격률 상한제’를 도입하여, “가점을 받아 채용시험에 합격하는 사람은 그 채용시험 선발예정인원의 30퍼센트를 초과할 수 없다.”(제31조 제3항)고 하였다.3)

외국의 입법례는 다음과 같이 도표로 정리할 수 있다.4)

7급, 9급 국가공무원시험 및 교원임용시험에서 가산점 부여가 합격에 이른 비율 및 가산점 수혜대상자 중 국가유공자 본인과 가족의 비율은 다음과 같다(국가보훈처 통계).

<7급 및 9급 국가공무원시험 현황>

<국가유공자 본인 및 가족 취업 현황. 2005. 6. 30. 기준>

헌법재판소는 2001. 2. 22. 2000헌마25 사건에서 이 사건 법률이 정하고 있는 국가유공자 등에 대한 가산점부여 제도가 취업보호실시기관인 국가기관이 실시하는 채용시험에서 취업보호대상자가 아닌 자의 평등권 및 공무담임권을 침해하지 않는다고 다음과 같이 판시하였다.

(가) 입법목적의 정당성

이 사건 가산점제도의 주된 목적은 신체의 상이 또는 가족의 사망 등으로 정신적, 재정적으로 어려움을 겪어 통상적으로 일반인에 견주어 수험준비가 상대적으로 미흡한 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 부여를 통해 헌법 제32조 제6항이 규정하고 있는 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정을 도모하고, 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하는 데 있다고 할 수 있다. 이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6

항에 근거한 것으로서 정당하다.

(나) 차별대우의 필요성

일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는 차별은 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다고 할 것이다.

그러나 헌법 제32조 제6항에서 국가유공자 등의 근로의 기회를 우선적으로 보호한다고 규정함으로써 그 이외의 자의 근로의 기회는 그러한 범위 내에서 제한될 것이 헌법적으로 예정되어 있는 이상 차별대우의 필요성의 요건을 엄격하게 볼 것은 아니므로, 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 가산점제도가 법익의 균형성 요건을 충족하고 있는지를 심사하기 위하여는 그로 인하여 초래되고 있는 차별효과를 실증적으로 살펴볼 필요가 있다. 우선 국가보훈처장이 제출한 이 사건 심판자료(취업보호대상자의 공무원 취업현황)에 의하면, 1999. 12. 31. 현재 일반직공무원의 정원이 290,511명인데 취업보호대상자는 그 중 7,108명으로서 전체의 2.4%에 불과한 것으로 나타나고 있다. 다음으로 국가보훈처장이 제출한 이 사건 심판자료(국가고시응시 가산점대상자 합격현황)에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1999년도 7급의 경우 전체 응시자 27,483명 중 취업보호대상자가 1,536명으로 5.6%에 불과하나, 합격자는 492명 중 62명(가산점없이 합격가능한 자 1명 포함)으로 12.6%에 이르고 있다.

9급의 경우 1999년도에는 전체 응시자 48,177명 중 취업보호대상자가 1,885명으로 3.9%에 불과하나, 합격자는 1,348명 중 142명(가산점없이 합격가능한 자 9명 포함)으로 10.5%에 이르고 있고, 2000년도에는 전체 응시자 52,672명 중 취업보호대상자가 2,361명으로 4.5%에 불과하나, 합격자는 2,139명 중 286명(가산점없이 합격가능한 자 27명 포함)으로 13.4%에 이르고 있다.

위 자료들에 의하면, 취업보호대상자의 합격률이 일반인들의 합격률에

비하여 높은 것은 사실이나, 전체 합격자 중 취업보호대상자가 차지하는 비율이 10%를 약간 넘는 수준에 그치고 있고, 특히 전체 일반직공무원 중 취업보호대상자가 차지하고 있는 비율은 아직 3%에도 못 미치고 있는 실정이다.

이와 같이 이 사건 가산점제도가 가점혜택을 받지 못하는 자에게 미치는 영향력은 헌법재판소로부터 위헌결정을 받은 제대군인가산점제도에 비한다면 훨씬 미약한 것이다.

또한 취업보호대상자가 가산점을 받는다고 하여 응시자의 대부분이 합격하는 것이 아니라 그 합격률이 약 10% 전후에 그치고 있을 뿐만 아니라, 만일 가산점을 받지 못한다고 하면 취업보호대상자 중 극소수만이 합격할 수 있는 것으로 드러나고 있다.

그렇다면 이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등의 국가공무원 임용에 있어 매우 중요한 역할을 담당하고 있으면서도, 그 이외의 자를 지나치게 차별하고 있는 것으로 보기는 어렵다.

전체적으로 보아 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있다면, 개별적 시험에 있어서 일부 직렬의 경우 채용인원이나 시험의 난이도 등에 따라 위와 같은 문제점이 발생하는 일이 있다고 하여 이러한 점만으로 그 균형이 깨졌다고 볼 것은 못된다(이러한 문제점은 시험의 난이도를 조절하는 방법으로도 어느 정도 해결이 가능할 것이다).

그리고 무엇보다도 헌법재판소가 위헌으로 선언한 제대군인가산점제도는 헌법이 특히 금지하고 있는 여성차별적인 성격을 띠고 있는데 반하여, 이 사건 가산점제도는 국가유공자 등에게 우선적으로 근로의 기회를 제공할 것을 규정하고 있는 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는 제도라는 점을 고려하면, 위와 같은 일부 문제점에도 불구하고 이 사건 가산점제도가 법익균형성을 상실한 제도라고는 볼 수 없다.

이 사건 가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 헌법 제32조 제6항에 헌법적 근거를 두고 있는 능력주의의 예외로서, 평등권 침해 여부와 관련하여 앞에서 이미 자세히 살펴 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의

원칙에 위반된 것으로도 볼 수 없다.』

종전 결정의 대상이 된 사건과 이 사건은 모두 이 사건 법률에 따라 공무원채용시험에 있어서 취업보호대상자에게 가산점을 부여하는 것에 관한 것이며, 청구취지가 기본적으로 동일하다. 다만, 이 사건에서는 국가유공자 등에 대한 가산점부여가 국가공무원시험 뿐만 아니라 지방공무원시험에서도 이루어지는 것이 문제된다. 또한 이 사건 청구인들은 헌법 제32조 제6항이 근로기회의 우선권을 “국가유공자ㆍ상이군경ㆍ전몰군경의 유가족”에 한정하고 있고, 이에는 “국가유공자의 가족”까지 포함시킬 수 없다고 주장하므로, 위 조항상의 근로기회의 우선권 대상자의 범위에 대한 검토가 필요하다.

우선, 국가공무원시험과 지방공무원시험은 국가유공자 등에 대한 가산점 부과에 있어서 특별히 다른 헌법적 쟁점을 가지고 있는 것은 아니므로, 이 사건에서 새로운 판단이 이루어질 필요는 없다. 다음으로 “국가유공자 등의 가족”에 대한 심판청구 부분(이 사건 법률 제29조 제1항 제1호 중 ‘가족’ 부분 및 제3호)은 결국 헌법 제32조 제6항의 대상범위에 관한 문제이면서, 동시에 일률적인 10% 가점을 부여하는 제31조 제1항의 위헌성 문제이므로 서로 결합시켜 검토하는 것이 상당하다. 왜냐하면 청구인들은 가족들에까지 일률적으로 10%의 가산점을 주는 것을 다투는 취지이기 때문이다.

따라서 이 사건에 있어서 주된 쟁점은 “국가유공자 등의 가족”에 대한 가산점 부여가 헌법적으로 근거가 있는지, 이들에 대한 일률적인 10% 가산점 혜택이 다른 응시자들에게 지나친 챠별효과를 갖게 되는지 여부이다.

종전 결정은 국가유공자와 가족에 대한 가산점 10%를 합헌이라고 하였으나, ① 과연 그 가족에게까지 가산점을 주는 것이 헌법적 근거가 있는지, ② 가산점 혜택을 받는 대상이 입법재량상 적정한 수준인지, ③ 현행 공무원시험의 경쟁률을 감안할 때 10% 가산점을 받는 국가유공자와 가족의 합

격률은 적당한 것인지(다른 응시자들이 수인되어야 할 정도인지)가 이 사건에서 우선 검토될 필요가 있다.

헌법 제32조 제6항은 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라고 규정하고 있다. 일반적으로 가운뎃점은 유사한 사항을 나열할 때 사용되는바,5)위 대상자들은 병렬적으로 나열된 것으로 보인다. 그러므로 文理解釋상 위 조항의 대상은 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”으로 읽혀진다. 따라서 “국가유공자의 유가족”은 포함되지 않는다. 만일 뒷부분의 “…의 유가족”이 “국가유공자”에도 걸린다고 보면, 정작 “국가유공자” 본인은 제외되는 불합리한 결과가 된다(상이군경도 마찬가지이다).6)

이 사건에서 국가보훈처장은 헌법前文에 나타난 대한민국의 건국이념과 민주이념 및 자율과 조화의 정신을 고려할 때 위 조항은 “국가유공자와 상이군경 중 생존자와 그 가족 및 유족들까지 포함하는 포괄적 규정”으로 해석하여야 한다고 답변한다. 그러나 이 조항은 혜택(가산점 등)을 주는 규정인 동시에 다른 공무원시험 응시자의 기본권을 제약하는 규정이므로, 쉽게 그렇게 확장해석을 하기는 곤란하다. 헌법전문의 내용만으로 그러한 확장해석이 가능하다고 볼 수도 없다. 특히 후술하듯이 오늘날 국가유공자 개념이 포괄적이고, 이로 인하여 국가유공자의 유가족의 수가 비약적으로 증가하는 추세를 볼 때, 직업선택(공무담임)에 있어서 공정한 경쟁을 저해하게 되는 매우 예외적인 규정의 해석에서, 그 문리적인 범위를 넘어서 확장

해석을 하는 것은 바람직하지 않다고 볼 것이다.

헌법 제32조 제6항은 1980년 국보위에서 입안된 것인데, 그에 관한 입법자료는 찾을 수가 없다.

헌법이 특정 집단에 대하여 우선적인 근로기회의 보장을 규정하는 것은 매우 예외적인 것이므로, 위 조항을 제정할 당시 국가유공자와 상이군경은 본인에 한정한 것으로 볼 수 있다. 다만 국가유공자가 이미 사망한 경우라면, 만일 유가족에 대한 보상이나 예우가 충분하지 않다면, 그 유가족은 전몰군경의 유가족에 비하여 근로기회의 우선혜택을 못 받는다는 문제점이 있게 된다. 이 점에서 이 사건 법률은 가산점의 수혜대상을 모든 유가족들에게 넓히고 있는 것으로 보인다. 그러나 그러한 대상의 확대는 법률 차원의 입법정책이지만, 헌법적 근거를 가지는 것은 아니다.

그런데 종전 결정은 국가유공자뿐만 아니라 그 유가족들 모두에 대한 가산점 부여가 헌법 제32조 제6항에 근거를 가지고 있다고 보았다. 이는 종 조항의 취지를 확대하여 해석한 것으로 보인다.

그런데 그와 같은 해석방법은 독립유공자 가족들을 넓게 보호하는 목적론적인 것이기는 하나, 문리해석에 반하며, 치열한 경쟁의 공무원시험에서 수많은 유공자 가족들에게 가산점(10%)를 부여하는 헌법적 근거에 관한 엄밀한 해석이라고 보기 어렵다. 2005. 6. 30. 현재 이 사건 법률에 의해 우선적 근로기회를 부여받은 국가유공자 등 취업자(가산점 수혜자 포함)는 86,862명인데 이 중 7,013명(8%)만이 국가유공자(상이군경 등 포함) 본인이며, 79,849명(92%)이 그들의 유가족인 것에서 보듯이 유가족이 대부분을 차지하는 것이다(위 도표). 그러므로 그들 유가족에 대한 가산점 부여가 헌법적 근거를 지니는지, 아니면 법률상 근거를 지니는지는 다른 응시자의 기본권(공무담임권, 평등권) 침해여부를 따지는데 있어서 매우 중요한 문제이므로, 헌법 제32조 제6항을 쉽게 확장하는 해석을 하는 것은 곤란한 것이다.7)

종전 결정은 10%의 가산점을 국가유공자 등과 그 유가족에까지 주는 것

은 헌법 제32조 제6항이 근거가 되므로, 그 이유 때문에 헌법재판소가 그 전에 선고한 제대군인가산점(5%)에 대한 위헌성 판단과는 달리, 국가유공자 가산점 규정은 합헌이라고 보았다. 즉 제대군인 가산점이 아무런 헌법적 근거가 없는 반면, 국가유공자 가산점은 헌법적 근거가 있다는 것이다. 그런데 위와 같이 국가유공자의 가족에까지 가산점을 주는 근거가 헌법에 명시된 것이 아니라면, 종전 결정의 합헌논거를 이 사건에서 그대로 원용하기 어렵게 된다.

헌법 제32조 제6항은 1980년도에 제정되었으나, 가산점 제도는 그 전부터 법률에 있었다. 1961년 제정된 군사원호대상자임용법은 ① 제대군인 ② 상이군인 ③ 전사자의 유족에게 공무원시험에서 가산점을 주도록 하였는데(제5조), 다만, 상이군인이 신체조건으로 인해 직무를 감당하기 어렵거나 취업이 불가능한 때에는 본인의 “부, 모, 처, 자녀 중 본인이 지정하는 1인”이 가산특전대상자가 되도록 하였고(제2조 제3호), “전사자의 유족”은 전자사의 “부, 모, 처, 자녀 중에서 1인”이었다(제2조 제4호). 제대군인에게는 채용시험 만점의 5%를, 상이군인 또는 전사자의 유족에게는 10%를 가산하도록 하였다(제5조).

한편 1976년 개정법은 상이군인이나 전몰군경이 가산점 수혜자를 지정할 수 있도록 하였고, 시행령(군사원호대상자임용법시행령)은 지정인원을 2인까지 허용하였다. 1980년 개정된 동 시행령은 지정인원을 3인까지 허용하였다.

그런데 1984년에 위 법률을 포함한 종전의 원호대상 관련 법률들8)이 국가유공자예우등에관한법률로 통합되었다. 동법은 국가유공자의 개념을 규정하였는데, 그 전에는 주로 순국선열과 애국지사를 국가유공자로 보았으나, 동법은 이들 외에 그 범위를 다음과 같이 대폭 확대하였다.

제4조(적용대상 국가유공자) 다음에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등

은 이 법에 의한 예우를 받는다. [1984. 8. 2 제정]

1. 순국선열 2. 애국지사 3. 전몰군경 4. 전상군경 5. 순직군경 6. 공상군경 7. 무공ㆍ보국수훈자 8. 6.25참전재일학도의용군인 9. 4.19의거사망자 10. 4.19의거상이자 11. 순직공무원 12. 공상공무원 13. 국가사회발전특별공로순직자 14. 국가사회발전특별공로상이자

15. 국가사회발전특별공로자

나아가 동법은 가산점 수혜대상자를 이들의 유족이나 가족들에게 모두 확대하였다(제29조).9)다만 가구당 취업보호인원수의 상한을 시행령으로 정하도록 하였고 이에 따라 가구당 3인으로 상한이 설정되었다. 그러한 1988년도에 개정된 시행령은 가산점 수혜대상 가족의 상한선을 폐지하였다. 그 후부터 지금까지는 국가유공자로 법률에서 규정된 광범위한 대상자들과 이들의 모든 가족들이 공무원시험에서 10%의 가산점을 받게 되었다.

국가의 보훈대상자 수를 아래 도표에서 보면 적어도 2000년 이후에는 가족들이 모두 보훈대상자(적어도 가산점 수혜자)로 편입되어 보훈대상자가 비약적으로 늘어나고 있다.

보훈대상자의 추이(‘보훈연감, 2004)

가산점 수혜대상이 되는 국가유공자의 가족 수가 늘어남에 따라 공무원

시험에서 그들의 합격률도 아래에서 보듯이 빠른 속도로 증가하게 되었고, 치열해 지는 경쟁률에서 10%의 가산점 수혜자가 증가하는 현실은 일반 응시생에게 그들과의 경쟁에 있어서 매우 불리한 결과를 초래하게 되었다.

가산점 수혜대상이 확대되고, 가산점 10%가 합격 여부에 중요한 효과를 지니므로 7급 및 9급 공무원시험에서 국가유공자와 그 유가족들의 합격자수(합격률)가 최근에는 매우 증가하였다.

2002년, 2003년, 2004년도 일반직공무원 채용시험에서 가산특전으로 합격한 국가유공자 현황은 위의 통계와 같은바, 국가공무원직 7급의 경우 국가유공자 가산점 수혜자의 합격률이 2002년도에는 30.3%(189명), 2003년도 25.1%(159명), 2004년도에는 34.2%(163명)에 이르고 있으며, 국가공무원직 9급의 경우 2002년도에는 26.9%(784명), 2003년도 17.6%(331명), 2004년도에는 15.7%(282명)에 이르고 있다.

지방공무원직 7급의 경우 그 합격률은 2002년도에 20.4%(34명), 2003년도에 12.7%(15명), 2004년도에는 18%(22명)이며, 9급의 경우 2002년도에 10.3%(469명), 2003년도에 12.3%(897명), 2004년도에는 13%(1,079명)에 이른다.

2002년도에 모든 공무원채용시험에서 가산특전자의 평균 합격률은 17.8%로 모두 1,476명이 가산특전을 받아 합격했고, 2003년도에는 평균 합격률이 14.1%로 모두 1,402명이 가산특전을 받아 합격했으며, 2004년도에는 평균 합격률이 14.5%로 모두 1,546명이 가산특전을 받아 합격하였다. 3년 동안 한 해에 평균 합격률이 15.3%로서, 한 해에 평균 1,474명이 가산특전을 받아 합격하였다. 이 통계는 역으로 말하면, 공무원채용 공개경쟁시험에서 한 해에 일반응시자 1,474명이 합격점수를 받고도 탈락된다는 것이다.

한편 소수 인원을 모집하는 직렬에서 가산점 수혜의 영향력은 거의 절대적이었다. 이 점은 종전 결정에서도 지적된바 있다. 예컨대, 7급 검찰직의 경우 2002년에서 2004년까지 계속해서 매년 10명 모집에 합격자 10명 전원이 국가유공자 가산점 수혜자였다. 2000년도 국가직 9급 공채시험에서 토

목직의 경우 합격자 3명 전원이 가산점 특혜를 받아 합격하였는데, 합격점이 100점이었다. 2004년도 국회 8급 사무직 채용시험의 경우 합격자 18명 중 가산점 수혜자가 13명(72.2%)에 이른다. 다만 이러한 소수직렬에서의 가산점 수혜자의 대량 합격 현상은 2005. 7. 29. 개정된 법률에 의해서 추후의 시험에서는 30% 상한제가 적용되므로, 예방될 전망이다.

한편 통계에서 보면 1985년 이후 취업보호대상자 중에서 국가유공자 본인의 취업은 10%에 머물고 있는 반면, 나머지 90%가 국가유공자의 “가족 또는 유족”이다. 2005년 6월 30일 현재 전체 취업자(86,862명) 중 유공자의 “자녀”가 차지하는 비율이 83.7%(72,777명)에 이른다.

공무원시험의 위와 같은 현황에서 볼 때, 과연 국가유공자 가산점 10%제도가 현재의 공무원시험에서 적정한 수준인지가 의문이 제기된다. 한 나라에서 국가를 위하여 일하다가 생명을 바치거나 신체적 장애를 입은 사람들을 위하여 입법정책상 공무원시험에서 약간의 가산점을 줄 수는 있다고 하더라도 그것은 공정경쟁을 해하고 다른 응시자의 기본권을 제약하게 되므로 적정한 점수와 비율 이내일 것이 요구된다. 그러나 현행 국가유공자 가산특전제도는 너무 방만하게 운영되고 있다고 보여지는바, 우선 ‘국가유공자’ 개념이 법률상 지나치게 확대되어 있으며, 나아가 그들의 자녀들에게도 아무런 인원제한 없이 공무원시험에서 10%의 가산점을 줌으로써, 한 해에 치러지는 국가공무원시험에서 많게는 무려 34.2%(2004년 7급 국가공무원시험의 경우)가 가산점 수혜자의 몫이 되고 있다. 이는 상식적으로 보아도 너무 지나친 것이며, 이로 인한 일반 응시자의 공무담임에 관한 평등하고 공정한 기회가 심각하게 훼손되고 있는 것이다.

(가) 심사방법 및 심사기준

국가시험에 있어서 각종 가산점제도의 위헌성을 다투는 사건에서 헌법재판소는 청구인(가산점 혜택에서 배제된 응시자)의 공무담임권 및 평등권 침해 여부를 별도의 항목으로 각각 판단한 경우가 많으나,10)한편으로는 양자를 같이 판단한 예도 있다.11)가산점제도는 공무담임권 행사에 있어서

가산점 혜택을 받는 자와 받지 못하는 자 간의 차별이 문제되는 것이고, 이는 공무담임 기회의 불공정 내지 차별 문제를 제기하는 것이므로 기본적으로 평등권의 침해 문제라고 생각된다. 다만, 차별되는 것이 공직취임에 있어서의 기회균등, 즉 공무담임권의 행사에 관련되었다는 점에서 공무담임권이 중첩적으로 연관된다. 양자는 결국 하나의 사태를 구성하므로 따로 판단하는 것보다는 같이 묶어서 판단하는 것이 더 적절하다.12)

일반적인 평등원칙 위반 내지 평등권의 침해 여부에 대한 헌법재판소의 통상의 심사기준은 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 자의적 차별인지 여부이다.13)그런데 입법자가 설정한 차별이 국민들 간에 단순한 이해관계의 차별을 넘어서 기본권의 행사에 있어서의 차별을 가져온다면 헌법재판소는 그러한 차별에 대해서는 자의금지 심사를 넘어서 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지를 심사하여야 한다. 이 경우 사람이나 사항에 대한 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠 수 있는 정도가 크면 클수록, 입법자의 형성의 여지에 대해서는 그만큼 더 좁은 한계가 설정되므로, 보다 엄격한 심사척도를 적용함이 상당하다.14)

이 사건 조항은 국가유공자와 가족에게 공무원시험에서 10%에 이르는 가산점을 주는 결과 나머지 응시자들의 공직취임의 기회를 차별하게 되는 것이며, 이는 기본권 행사에 있어서의 차별이므로 차별목적과 수단 간에 엄격한 비례성을 갖추어야만 헌법적으로 정당화될 것이다.

(나) 차별목적과 수단 간의 비례성 판단

이 사건 조항이 규정하고 있는 가산점제도의 목적은 신체의 상이 또는 가족의 사망 등으로 정신적, 재정적으로 어려움을 겪어 통상적으로 일반인에 견주어 수험준비가 상대적으로 미흡한 국가유공자와 그 유가족에게 가산점의 부여를 통해 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정

을 도모하고, 이들이 국가에 봉사할 수 있는 기회를 부여하는 데 있다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 405-406 참조).

이러한 차별목적의 달성에 있어서 이 사건 조항이 어느 정도로 필요한 것인지가 문제된다.

국가유공자에 대한 국가의 보호는 당사자에 대한 ‘예우와 지원’이며 이를 통해 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지 한다는 것이다(이 사건 법률 제1조). 그 지원형태는 기본적으로 보상금급여와 의료보호라고 볼 수 있으며, 기타 취업보호, 교육보호, 주택 및 대부지원 등이 마련되고 있다. 만일 보상금급여가 충분하다면 국가가 적극적으로 나서서 공정한 경쟁을 저해하게 되는 취업보호를 해야 할 필요성은 적을 것이다. 그러나 국가의 재정적 현실을 볼 때 보상금급여가 충분하다고 할 수 없고,15)그러한 상태에서 취업보호 등의 조치가 필요하게 된 것이다.

그런데 국가공무원시험은 국민들이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는 것이므로(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224), 특정 집단에게 가산점을 주어 공직시험에서 우대를 하기 위하여서는 헌법적 근거가 있거나 특별히 중요한 공익을 위하여 필요한 경우에 한하여야 한다.16)이 사건에서 그러한 근거나 공익적 필

요성이 있는지를 본다. 우선 국가유공자 가산점 특혜제도에 관한 헌법적 근거로는 헌법 제32조 제6항을 들 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 동 조항이 ‘국가유공자 본인’ 외에 ‘국가유공자의 유가족’까지 우선적 근로기회를 주도록 규정하고 있는 것으로 볼 수 없다. 따라서 동 조항은 가족에 대한 가산점수혜의 헌법적 근거가 아니다. 달리 국가유공자의 가족에 대한 취업상 우대의 헌법적 근거를 찾을 수 없다.

그렇다면 이는 법률상의 입법정책에 의하여 입안된 것이라 할 것이다. 보상금급여가 적은 상태에서 국가유공자들의 가족에 대한 공무원시험의 가산점제도는 국가를 위하여 공헌한 국가유공자들에 대한 ‘예우와 지원’을 넓히는 차원에서 입법정책으로서 채택된 것으로 보인다. 다만 그러한 입법 자체는 헌법상 금지되는 것이 아니라 하더라도, 이는 중립적이고 객관적이어야 할 공무원시험에서 일반 공무원시험 응시자의 공무담임권을 제약하게 되므로, 해당 공익과 일반응시자의 공무담임권 사이에 엄밀한 법익형량이 이루어져야 할 것이다.

그런데 이 사건 조항으로 인한 공무담임권의 차별효과는 매우 큰 반면, 국가유공자 가족들에 대하여 현행과 같이 아무런 인원제한도 없는 10%의 고율의 가산점을 부여해야 할 필요성은 크다고 보이지 않는다.

광범위한 국가유공자의 자녀에게 각 시험마다 만점의 10%를 주는 현행 제도상의 가산점의 효과는 매우 크다. 2002년에서 2004년까지 3년 동안에 치러진 공무원채용시험에서 매년 가산특전자의 평균합격률이 15.3%에 이르고, 한 해에 평균 1,474명이 가산특전을 받아 합격하고 있다. 2004년도 7급 국가공무원시험에서는 합격자 중 국가유공자 가산점 혜택자가 30%를 넘고 있다. 한 해에 1,474명이 공무원시험에서 합격점수를 받고도 본인의 귀책사유 없이 탈락한다는 것은 공무원시험의 정원을 고려할 때 매우 많은 것이다. 전체적으로 보면, 공무원시험을 비롯한 모든 경쟁시험에서 가산특전으로 인해 합격점수를 받고도 탈락하는 수가 한 해에 5,000명 이상에 이르고 있다. 또한 소수직렬의 경우에는 가산특전자의 합격률이 70%에서 100%이다.

물론 전체 일반직공무원 중 취업보호대상자가 차지하고 있는 비율은 3%

에도 못 미치고 있는 실정이라는 통계도 존재하나17), 문제되는 것은 전체 공무원 중의 비율이 아니라, 이 사건 청구인들과 같은 응시자들이 현재의 치열한 경쟁에서18)받고 있는 불이익 내지현재의 국가유공자 가산점 수혜자의 합격률인 것이다. 만일 그 수혜자들의 합격률이 낮다면 이 사건에서 가산점조항의 위헌성은 그만큼 희박한 것이다. 현재 엄청난 경쟁률 속에서 한 해에 1,500여명의 젊은이들이 귀중한 젊은 시절의 2~3년에 걸쳐 자신의 시간과 에너지를 투입하고 재정적 부담을 감수하면서 노력한 결과, 그 공무원으로서의 능력을 경쟁시험을 통해 객관적으로 검증받았음에도 불구하고 이 사건 조항으로 인하여 불합격으로 처리된다는 것은 입법목적을 감안하더라도 수인할 만한 것이라 보기 어렵다. 이는 헌법전문에서 천명하고 있는 “경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게” 하는 헌법정신에 심히 부합되지 않는다.

헌법재판소는 1999년 제대군인 가산점제도를 위헌이라고 결정하면서, 제대군인에게 만점의 5%~3%를 가산함으로써 “차별로 인한 불평등의 효과가 극심해서 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.”고 판시하였다. 즉 “공무원 채용시험의 당락에 미치는 효과가 너무나 크다. 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산한다는 것은 합격여부를 결정적으로 좌우하는 요인이 된다. 더욱이 7급 및 9급 공무원 채용시험의 경우 경쟁률이 매우 치열하고, 불과 영점 몇 점 차이로 당락이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별로 만점의 3% 또는 5%의 가산점을 받는지의 여부는 당락에 결정적으로 영향을 미치게 되고, 가산점을 받지 못하는 사람은 시험의 난이도에 따라서는 만점을 받고서도 불합격될 가능성이 없지 아니하다.”라고 판시하였다.19)

위 결정으로부터 1년 2개월만에 내려진 국가유공자 가산점에 관한 종전 합헌결정은 제대군인 가산점제도의 위헌결정을 언급하면서도, 주된 이유, 즉 헌법 제32조 제6항이 국가유공자와 그 가족 또는 유족에게 우선적 취업기회를 제공하도록 근거하고 있다는 이유에서 합헌결정을 내렸다. 그러나 그러한 헌법적 근거를 인정할 수 없으므로, 종전 결정의 논거로서 이 사건 조항이 합헌이라고는 단정할 수 없다.20)

헌법상 명문의 근거 없이, 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의 원리와 기회균등의 원칙을 훼손하고, 오로지 “국가유공자의 가족 및 유족”의 생활안정만을 위하여 매년 수많은 젊은이들을 불합격시키는 것은 공무담임권과 평등권을 지나치게 제약하는 것이라 볼 것이다.21)또한 국가유공자 본인과는 달리 국가유공자의 가족에게도 국가공무원으로서의 자질과 국가관이 갖춰져 있다고 단정할 근거가 없고 그들에게 국가를 위하여 공헌할 기회를 주어야 할 필요성이 강하다고 할 수 없다.

무엇보다도 그러한 입법정책만이 국가유공자들의 ‘예우와 보상’을 충실히 하는 방법은 아니다. 그들의 생활안정을 위해서라면 국가는 조세와 예산을 통하여 보상금급여를 늘리는 방법을 택하여야 하고, 다른 많은 공무원시험응시자들의 공무담임권을 직접 제약하는 그러한 방법을 피하여야 할 것이다.

그러므로 이 사건 조항은 입법목적을 달성하기 위한 수단의 채택에 있어서 목적과 수단 간에 갖추어야 할 비례성을 상실하였다. 즉, 다른 방법으로

도 그 공익목적을 달성할 수도 있는 반면, 이 사건 조항에 의하여 초래되는 일반 응시자의 기본권은 지나치게 제약되고 있다. 이 사건 조항은 그런 점에서 청구인들의 공무담임권 및 평등권을 침해하는 것이다.

다만, 위와 같은 위헌성은 가산점 부여 자체가 입법정책상 허용될 수 없다는 것이 아니고, 차별의 효과가 지나치다는 것이므로, 입법자는 국가공무원시험에서 국가유공자의 가족의 경우 가산점을, 예를 들어 3-5% 정도로 축소함으로써 차별의 효과를 줄일 수 있을 것이다. 이러한 정책방향을 통한 이 사건 조항의 위헌성의 제거는 입법부가 행하여야 할 것이므로, 이 사건에서는 헌법불합치결정을 하면서 기존의 가산점 대상자의 신뢰보호를 위하여 이 사건 조항의 잠정적용을 명하였다.

재판관 윤영철, 재판관 권 성의 합헌의견은 다음과 같이 이해될 수 있다.

국가유공자에 대한 예우 문제는 국가의 통합ㆍ존속ㆍ발전에 긴요한 것이다. 따라서 가능한 한 최대의 성의로 현창과 포상을 하는 것이 국가유공자에 대한 예우의 원칙이다. 헌법은 전문에서 ‘…우리 대한민국은 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4ㆍ19 민주이념을 계승하고 …정의ㆍ인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고’라고 선언하는 한편, 제32조 제6항에서 ‘국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 보장 받는다’ 고 규정하고 있다. 이 규정들은 청사에 길이 빛날 투쟁으로 조국의 광복에 기여한 많은 순국선열과 애국지사, 6ㆍ25 사변시에 생명과 신체를 희생하면서 국가와 자유를 수호한 전몰군경ㆍ상이군경, 4ㆍ19 민주혁명 당시에 목숨을 바쳐 민주이념을 계승시킨 민주투사와 같은 국가유공자 등이 국가와 민족을 위하여 세운 공훈이나 그들이 감수한 특별한 희생에 대한 보훈

과 보상의무를 천명한 것이고, 이로써 국민들의 애국심을 함양하고 나아가 민족의 단결을 공고히 하여 국가와 민족의 번영을 이룩하고자 하는 데에 그 목적이 있다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 19).

국가유공자 본인의 사망, 부상 등이 그 가족에게 불가피하게 정신적ㆍ경제적 고통을 주고, 그 자녀가 성장과 교육의 과정에서 큰 장애를 겪기 때문에 가산점부여의 방법으로 도와주지 않으면 유공자 본인에 대한 지원과 배려가 사실상 빛이 바래고 말 위험이 있다.

신체의 상이 또는 가족의 사망 등으로 정신적, 재정적으로 어려움을 겪어 통상적으로 일반인에 견주어 수험준비가 상대적으로 미흡한 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 부여를 통해 헌법 제32조 제6항이 규정하고 있는 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정을 도모하고, 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하는 것이 필요하다.

(1) 이 사건 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 그 가족에게도 가산점 혜택을 주는 것은 기본적으로 헌법 제32조 제6항의 의미와 내용에 부합한다. 헌법 제32조 제6항이 언급하는 근로의 기회 제공은 국가유공자 등에 대한 보훈의 한 방법을 예시한 것 일뿐이고 전체로서의 이 규정이 가지는 의미는 국가가 국가유공자 등을 예우할 포괄적인 의무를 지고 있음을 선언하는 데 있다고 해석된다. 국가유공자 등의 가족에게까지 이 사건 법률이 규정하는 가산점을 부여하는 것은 헌법의 합리적인 해석에 비추어 헌법에 근거한 능력주의의 예외에 해당한다고 볼 수 있다.

(2) 이 사건 조항에 의한 차별은 헌법 제32조 제6항으로부터 당연히 도출되는 결과이므로 차별 자체는 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 다만 구체적 수단이 현저하게 불합리하고 제도의 본질을 벗어난 무리한 것이라고 인정될 경우에만 평등의 원칙에 어긋나서 위헌이 된다.

국가유공자와 그 가족에게 채용시험에서 가산점을 주는 것은 그들의 생계와 사회적 지위를 안정시키고 금전적 지원이 일시적 효과로 그치고 말 위험이 있는 점, 가산점 없이는 국가유공자와 그 가족의 공직 취업율은 극히 저조하게 될 것인 점을 생각하면 그 적절성이 인정된다.

(3) 실제의 상황을 보면 현재의 공무원 인원 중 이 가산점으로 합격한 사람의 수는 약 3%에 불과할 뿐인 데다가22), 2005. 7. 29. 개정된 법률이 선발예정인원의 30퍼센트를 초과할 수 없게 상한을 한정하고 있어, 이 가산점의 비율이 다른 국민이 수인할 수 없을 정도로 다른 국민의 권리나 기회를 제약한다거나 국가의 운영에 중대한 지장을 초래할 정도로 크다고 볼 수는 없다. 유공자의 범위에 만일 문제가 있다면 그 범위를 입법으로 조정하면 될 것이다. 결론적으로 이 사건 조항에 의한 가산점 제도는 공무원시험에 응시하는 일반 국민의 공무담임권을 평등의 원칙에 위배하여 침해하는 것이 아니다.

이 사건 결정은 비록 국가유공자의 가족에 대한 정책적 보호가 필요하다고 하더라도 일반 공무원응시자에 비하여 지나친 혜택을 주는 것은 바람직하지 않다는 점을 선언하였다. 국가는 될 수 있으면 공무담임권의 차별취급 외에 다른 방법으로 국가유공자의 가족에 대한 배려를 하는 것이 바람직할 것이다.

이 사건 헌법불합치 결정 후 국가보훈처에서 마련한 법률개정안이 2007. 3. 29. 공포되었다(법률 제8327호). 그 내용은 국가유공자 본인은 10%의 가점을 유지하지만 가족들은 5%로 낮추어졌다. 한편 가점 대상자 합격률이 정원의 30%를 초과하지 못하도록 한 규정은 유지되었다. 아무리 가점 대상자라도 과목당 40점을 초과하지 못한 경우는 가점 대상이 되지 않도록

하였다.

종전 가점대상자 중 합격자는 대부분이 국가유공자 본인이 아니라 가족이었던 점에서 위와 같은 법률개정으로 가점을 받아 합격하는 사람들은 대폭 줄어들 것이다. 위에서 본 통계수치를 감안하면 종전보다 가점 합격자가 3분의 1 수준으로 줄어들 것으로 전망된다.

물론 5%로 낮추어졌지만 그러한 가점제도는 여전히 일반 응시자의 공무담임권을 제한하는 것이나, 그러한 정도의 수치가 가져오는 합격률 저하 등 결과에 따라, 종전의 위헌성은 상당한 정도로 교정된 것이라 볼 수 있다. 개정된 법 제31조의 내용은 아래와 같다.

제31조 (채용시험의 가점 등)

①취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업보호대상자의 득점에 다음 각 호의 구분에 따라 가점하여야 한다. <개정 2007.3.29>

1. 만점의 10퍼센트를 가점하는 취업보호대상자

가. 제29조제1항제1호에 해당하는 자 중 국가유공자

나. 제29조제1항제2호에 해당하는 자

2. 만점의 5퍼센트를 가점하는 취업보호대상자

가. 제29조제1항제1호에 해당하는 자 중 국가유공자의 가족 및 같은항 제3호에 해당하는 자

나. 제29조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자

②제1항의 채용시험이 필기·실기·면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 제1항 각 호의 구분에 따라 가점하되, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별로 제1항 각 호의 구분에 따라 가점하여야 한다. 다만, 득점한 과목 중 한 과목 이상의 점수가 만점의 4할 미만이거나 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.3.29>

③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 가점을 받아 채용시험에 합격하는 사람(「5·18민주유공자예우에 관한 법률」 제22조 또는 「특수임무수행자 지원에 관한 법률」 제24조의 규정에 의하여 채용시험에서 가점을 받아 합

격하는 사람을 포함한다)은 그 채용시험 선발예정인원의 30퍼센트를 초과할 수 없다. 이 경우 가점에 의한 선발인원을 산정하는 경우 소수점 이하는 버린다. <신설 2005.7.29>

④채용시험의 합격자를 결정할 때 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있고 동점자중 취업보호대상자가 있는 경우에는 그 자를 취업보호대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다.

⑤제1항 및 제2항의 규정에 의한 채용시험의 가점 대상계급·직급 및 직위 그 밖에 채용시험의 가점에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.