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- 사법상의 보유권한을 불문한 도굴문화재 보유ㆍ보관 행위의 처벌과 재산권의 제한-
(헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377, 판례집 19-2, 90)
성 왕*1)
1. 문화재의 은닉, 도굴 등이 된 문화재의 보유ㆍ보관을 처벌하도록 규정한 문화재보호법 조항들이 명확성의 원칙에 반하는지 여부
2. 본인의 은닉행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도, 본인의 은닉행위를 처벌하도록 하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
3. 본인의 문화재의 보유ㆍ보관행위 이전에 타인이 한 당해 문화재에 관한 도굴 등이 처벌되지 아니하여도, 본인이 그 정을 알고 보유ㆍ보관하는 경우 처벌하도록 하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
4. 은닉, 보유ㆍ보관된 당해 문화재의 필요적 몰수가 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되는지 여부
구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제81조 제4항 및 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분의 위헌 여부와 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법’이라
한다) 제103조 제4항 및 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제4항 및 제7항 중 제4항 부분의 위헌 여부이다.
④ 제1항 및 제2항에 규정된 은닉행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 손상ㆍ절취ㆍ은닉 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 은닉행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.
⑤ 제1항 내지 제4항의 경우에 당해 문화재는 이를 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능한 때에는 당해 문화재의 감정가액을 추징한다.
제82조(도굴등의 죄) ④ 제3항에 규정된 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 도굴ㆍ현상변경ㆍ양도ㆍ양수ㆍ취득ㆍ운반ㆍ보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.
⑦ 제1항 내지 제6항의 경우에 있어서 당해 문화재는 이를 몰수한다.
문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제103조(손상 또는 은닉 등의 죄)④ 제1항과 제2항에 규정된 은닉 행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 같은 항에 따른 손상, 절취, 은닉, 그 밖의 방법으로 그 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재의 효용을 해하는 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 은닉 행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다. 다만, 몰수하기가 불가능하면 해당 문화재의 감정가액을 추징한다.
제104조(도굴 등의 죄) ④ 제3항에 규정된 보유 또는 보관 행위 이전에 타인이 행한 같은 항에 따른 도굴, 현상변경, 양도, 양수, 취득, 운반, 보유 또는 보관 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 해당 보유 또는 보관행위자는 같은 항에 정한 형으로 처벌한다.
⑦ 제1항부터 제6항까지의 경우에 해당 문화재는 몰수한다.
청구인들은 소관 구청장에게 문화재매매업신고를 하거나 문화재매매업허가를 받고 현재 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속자료를 매매 또는 교환하는 업에 종사하고 있는바, 심판대상 법률조항들이 문화재매매 등의 거래를 심히 위축시키는 부당한 결과를 초래함은 물론 헌법상 보장된 청구인들의 직업의 자유, 재산권, 평등권을 침해하고 죄형법정주의원칙과 사적자치의 원칙에 위배된다고 주장하면서 2003. 6. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 문화재의 절취 또는 도굴 등의 본범에 대하여 공소시효가 완성되면 문화재의 장물성이 상실되어 그 후에 절취된 지정문화재 등을 은닉하거나 도굴 등이 된 문화재를 보유ㆍ보관한 자를 다시 소추할 수 없음에도 불구하고 이 사건 법률조항으로 인하여 그러한 경우에도 소추할 수 있도록 한 것은 죄형법정주의에서 요구되는 형벌불소급의 원칙과 이중처벌금지의 원칙에 반하는 것이다.
(2) 이 사건 법률조항은 범행의 객체를 국가지정문화재, 그 밖의 지정문화재, 가지정문화재, 일반동산문화재 등으로 규정하고 있으나 그 내용이 너무 추상적이고 모호하기 때문에 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 반하는 것이다.
(3) 이 사건 법률조항은 실질적으로 민법상의 선의취득이나 동산에 대한 점유취득시효에 관한 제 규정들의 적용을 배제하고, 특정인에 대하여 공소시효의 적용을 배제하는 처분적 법률로서 체계정당성의 원리 및 평등의 원칙에 반하고 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권과 직업의 자유를 침해하는 것이다.
(1) 이 사건 법률조항은 동일인의 동일한 행위에 대하여 거듭 형벌을 부과하거나 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 소급하여 소추가 가능하도록 하는 내용을 담고 있지 아니하고, 이 법 시행일 이후에 계속되고 있는 행위를
그 처벌대상으로 삼고 있으므로 형벌불소급의 원칙 및 이중처벌금지의 원칙에 반하지 아니한다.
(2) 이 사건 법률조항에서 범행의 객체인 지정문화재, 가지정문화재, 일반동산문화재 등은 입법목적, 다른 조항과의 관련성, 법관의 합리적 해석에 의하여 구체적으로 특정할 수 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
(3) 이 사건 법률조항으로 인하여 실질적으로 민법상의 선의취득이나 동산에 대한 점유취득시효에 관한 제 규정들의 적용을 일부 배제한다고 하더라도 이는 문화재의 절취ㆍ도굴 방지 및 그 부정한 유통을 차단하기 위한 것으로 입법자의 입법형성권에 속하는 사항이므로 평등의 원칙과 사적자치의 원칙에 반하지 아니하고 청구인들의 재산권이나 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
1. 인위적ㆍ자연적으로 형성된 국가적ㆍ민족적ㆍ세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치가 큰 ‘문화재’의 개념은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있으며, 입법목적과 다른 조항과의 연관성, 합리적인 해석가능성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때, 무엇이 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
2. 문화재의 은닉을 처벌하는 것은 문화재의 효용을 보존하는 것을 직접적인 목적으로 하며, 소위 ‘문화재의 세탁’을 통한 문화재의 밀거래, 해외반출 등의 유인을 억제하고자 한 것으로, 그로 인한 사익의 침해는 ‘은닉’이라는 특정한 행위 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용 내지 처분을 할 수 없다는 것에 불과하고, 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
3. 도굴 등 된 문화재의 보유ㆍ보관을 처벌하는 것은 문화재가 국가의 문화재 관리망을 벗어나 음성적으로 거래되는 것을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 사법상 보유권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재인 정을 안 경우, 특히 선의취득 등 사법상 보유권한의
취득 후에 도굴 등이 된 정을 알게 된 경우까지 처벌의 대상으로 삼는 것은 위와 같은 입법목적이 당해 문화재의 보유ㆍ보관자에 대한 신고의무나 등록의무의 부과 및 그 위반에 대한 제재를 통하여도 달성 가능하다는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성에 반한다. 나아가 선의취득자 등이 보유문화재가 도굴 등이 된 정을 알고 즉시 제3자에게 문화재를 이전하는 경우 그 행위는 제3자를 구성요건에 해당하게 할 수 있다는 점에서 적법하게 취득한 문화재에 관한 재산권의 처분을 사실상 불가능하게 하므로 침해되는 사익이 현저하여 법익균형성의 요건 역시 충족하기 어렵다. 따라서 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하는 것으로 헌법에 위반된다.
4. 문화재는 원칙적으로 사적 소유권의 객체가 될 수 있고, 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위의 태양이 매우 다양함에도 구체적 행위 태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 필요적 몰수형을 규정한 것은 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.
재판관 조대현의 한정위헌의견
문화재가 적법하게 개인의 소유로 된 경우에도 이 사건 심판대상 법률조항들을 적용하면, 소유권자가 소유물을 보유ㆍ보관ㆍ은닉하는 행위를 형사처벌하고 그 소유물을 몰수하는 결과로 되어 사유재산권을 근본적으로 부정하는 것이므로 헌법에 위반된다.
단체는 특별한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
그에 따라 사단법인 ○○미술협회의 이 사건 헌법소원심판청구는 자기관
련성의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 것으로 보았다.
이 사건의 경우 문화재매매업자인 청구인들이 심판대상 법률조항 위반혐의로 기소되었거나 처벌받은 바 없다는 점에서 기본권침해의 자기관련성, 현재성이 문제되었으나, 형벌조항의 경우 그 자체로서 수범자에게 법적인 금지의무를 부과하고 수범자의 의무 위반이 있는 때에는 형벌을 부과하므로 수범자에게는 간접적, 사실적 이해관계를 넘는 법적인 자기관련성이 인정된다고 보고, 나아가 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌, 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154 참조)하며, 국민에게 그 합헌성이 의심되는 형법 조항에 대하여 위반행위를 우선 범하고 그 적용ㆍ집행행위인 법원의 판결을 기다려 헌법소원심판을 청구할 것을 요구할 수는 없다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 312-313 참조)는 이유로 청구의 적법성을 인정하였다.
구 문화재보호법 제81조 제4항 및 문화재보호법 제103조 제4항(이하 ‘구 법 제81조 제4항 등’이라 한다)은 본인의 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재(이하 ‘문화재’라 한다)의 ‘은닉’이전에 타인에 의하여 행하여진 당해 문화재에 대한 손상ㆍ절취ㆍ은닉 그 밖의 방법으로 문화재의 효용을 해하는(이하 ‘은닉 등’이라 한다) 행위가 처벌되지 아니한 경우에도 본인을 처벌하도록, 구 문화재보호법 제82조 제4항 및 문화재보호법 제104조 제4항(이하 ‘구 법 제82조 제4항 등’이라 한다)은 본인의 허가 없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재(이하 ‘도굴된 문화재’라 한다)의 보유 또는 보관행위 이전에 행하여진 당해 문화재에 대한 타인의 도굴ㆍ현상변경ㆍ양도ㆍ양수ㆍ취득ㆍ운반ㆍ보유 또는 보관 행위(이하 ‘도굴 등’이라 한다)가 처벌되지 아니한 경우에도 본인을 처벌하도록 규정하고 있다.
문화재의 ‘은닉’ 및 도굴된 문화재의 ‘보유ㆍ보관’행위는 문화재보호법이 2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 이전에도 법 제81조 제1, 2항 내지 제82조 제3항에 의하여 처벌하도록 규정되어 있었으나, 대법원이 구 문화재보호법 제82조의 해석과 관련하여 행위의 객체를 좁게 해석하여 ‘문화재보호법상의 장물성’을 요구함1)에 따라 도굴범이 공소시효 완성 등으로 처벌되지 않게 된 이후에 도굴된 문화재를 전전유통 시키는 경우 그에 대한 억제 방안이 없게 되자, 입법을 통하여 ‘문화재보호법상의 장물성’에 관계없이 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재를 그 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위는 처벌됨을 규정한 것이다.
구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제82조를 해석함에 있어 대법원이 ‘문화재보호법상의 장물’이라는 개념을 사용함에 따라 이 사건 심판대상 법률조항들의 구성요건행위와 형법상 장물죄와의 관계가 문제되었다.
구 문화재보호법 제82조 제3항, 제5항에 관한 대법원의 판례에 따르면 본범이 공소시효 완성 등으로 처벌되지 아니하여서 몰수 또는 추징이 불가능해지면 당해 문화재는 문화재보호법상의 장물성을 상실한다는 것인데, ① 구 문화재보호법 제82조 제3항, 제5항의 경우 재산죄에 의하여 영득된 재물만을 그 대상으로 하지 않는다는 점에서 우선 형법상 장물죄와 구별된다. 허가없이 매장문화재를 발굴하거나 현상변경 하는 것이 일반적으로는 재산죄가 된다 하여도2)영득의사가 없는 경우 등에 있어서는 재산죄라 할 수 없고,
그 경우 발굴되거나 현상변경된 문화재가 형법상의 ‘장물’이 되는 것은 아니다. ② 형법상 장물죄의 경우 본범이 처벌되는지 여부는 장물성과 관계가 없다.3)장물인지 여부는 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 재물로서 피해자가 법률상 반환청구할 수 있는지 여부에 달려있고 본범이 유책한지 여부나 처벌되는지 여부에 달려 있는 것은 아닌데, 문화재보호법 제82조에 대한 대법원의 해석에 따르면 본범의 처벌가부가 ‘문화재보호법상의 장물성’을 좌우한다는 점에서 형법상 장물성과는 확연히 구분된다.
결국 구 문화재보호법 제82조 제3항은 형법상의 장물범으로 이해하기 어렵고, 위 조항을 구성요건에 차용하고 있는 법 제82조 제4항 역시 장물죄의 한 유형에 해당한다고 보기 어렵다.
이러한 논의의 실익은 사법상의 보유권한 있는 자에게 구 법 제82조 제4항 등의 구성요건해당성을 인정할 수 있느냐와 관계가 있다. 형법상 장물죄의 경우 사법상 보유권한 있는 자에게는 성립하지 아니하나, 위와 같이 구 법 제82조 제4항 등을 장물죄로 보지 아니하는 이상 사법상 보유권한의 유무는 이 조항들의 구성요건해당성에 영향을 미치지 아니한다.
청구인들은, 구 법 제81조 제4항 등이 처벌하도록 규정한 ‘은닉’의 객체인 ‘문화재보호법에 의한 지정문화재, 가지정문화재 또는 일반동산문화재’ 및 구 법 제82조 제4항 등이 처벌하도록 규정한 ‘보유 또는 보관’의 객체인 ‘허가 없이 발굴되거나 현상변경된 문화재’는 그 내용이 지나치게 추상적이고 애매모호하여 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 사람으로서는 어떤 물건이 문화재에 해당하여 그 은닉행위나 보유 또는 보관행위가 처벌대상이 되는 것인지 그 판별기준을 짐작조차 할 수 없으므로 범죄와 형벌을 명확하게 규정할 것을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 주장하였으나, 이 사건 법률조항들 중 ‘지정’, ‘가지정’, ‘동산’, ‘매장’, ‘허가없이 발굴되었거나 현상변경’ 등의 개념은 법상의 정의규정(구 법 제2조, 제13조, 제43조, 법 제2조, 제14조, 제54조) 및 그 문언의 사전적 의미나 일반적 용례에 비추어 그
뜻이 명확한 것으로 보이고, 의미의 모호성이 문제되는 것은 ‘문화재’의 정의와 관련한 것이나, 구 문화재보호법에 관한 우리 재판소의 선례(헌재 2000. 6. 29. 98헌바67, 판례집 12-1, 801, 808-812 참조)에 비추어 명확성원칙 위배를 인정하기 어렵다.
‘일반동산문화재’의 경우 의미의 명확성이 인정된다하더라도 그 포섭범위가 광범위하다는 점에서 명확성원칙의 위배로 볼 수 있는지 문제되나, 포섭범위의 광범성만이 문제될 때는 과잉금지원칙의 위배 여부가 문제될 뿐 명확성원칙의 문제는 아니라고 보아 판단하지 아니하였다. 법문의 의미가 분명하다면 이는 형식적 요건을 충족하는 것이고 그 규율범위가 지나치게 광범위하여 어떤 행위 등을 실질적으로 불가능하게 하는지는, 해당 기본권을 침해하는지 여부의 문제로서 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계를 준수하였는지 여부로 살펴보아야 한다는 전제에서 본 것이다. 의미의 모호성과 포섭범위의 광범성은 밀접한 관련을 맺고 있고, 대부분의 경우 함께 문제되므로 그러한 경우 명확성원칙 위배 여부를 판단함에 있어 양자를 모두 고려할 수 있겠으나 그 내용이 의미상 분명하다면 ‘범죄와 형벌은 누구나 알 수 있도록 법률로 규정하라’는 죄형법정주의의 명확성원칙의 요구는 충족한다고 생각된다.
위 조항들은 문화재를 사용, 수익, 처분함에 있어 고의로 문화재의 효용을 해하는 은닉을 하여서는 아니 된다는 것, 즉 문화재의 사회적 효용과 가치를 유지하는 방법으로만 사용ㆍ 수익할 수 있다는 것으로, ‘문화재에 관한 재산권 행사의 사회적 제약을 구체화’한 것으로 보고, 문화재의 사용ㆍ수익을 금지하는 등 문화재의 사적 유용성과 처분권을 부정하여 구체적으로 형성된 재산권을 박탈하거나 제한하는 것은 아니므로 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용 등에 해당하는 것은 아니라고 보아 과잉금지원칙 위배 여부를 판단하였다.
위 조항들은 문화재의 효용을 보존하는 것을 직접적인 목적으로 하며, 나
아가 자신의 은닉행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도 처벌하도록 함으로써 소위 ‘문화재의 세탁’을 통한 문화재의 밀거래, 해외반출 등의 유인을 억제하고자 한 것으로 그 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정되고, 다른 적절한 수단을 찾기 어려우므로 침해의 최소성 역시 인정된다. 또한 위 조항들로 인한 사익의 침해는 ‘은닉’이라는 특정한 행위 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용 내지 처분을 할 수 없다는 것에 불과하고, 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있으므로 침해되는 사익은 문화재의 독점적 향유가 금지됨으로써, 또는 문화재의 보유가 외부에 알려짐으로써 발생하는 사실적인 불만족, 불이익 정도로 매우 경미한 데 비하여, 달성되는 공익은 절취된 문화재 등의 유통을 억제하고, 민족의 문화적 자산을 유지ㆍ보존한다는 것으로 현저히 중요하므로 법익균형성원칙도 충족시킨다.
이는 구 법 제81조 제4항의 시행 이전에 이미 문화재를 은닉하고 있었던 자의 경우에도 마찬가지이다. 당해 문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성을 제공함으로써 당해 문화재의 ‘처분’이나 그에 대한 ‘권리’의 포기를 수반하지 아니하고도 법 시행 전에 은닉행위를 중지하여 처벌을 피할 수 있는 가능성이 열려있기 때문에 침해되는 사익의 정도를 달리 판단할 여지가 없다.
나아가 비교법적으로 보아도 일본의 경우 중요문화재를 은닉하는 때에는 소유자라도 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 조항들이 부당한 입법이라 보기 어렵다.
한편 위 법률조항들이 일반동산문화재의 은닉까지 금지하는 것은 제한의 폭이 너무 넓어 최소침해성 내지 법익균형성에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 일반동산문화재라도 문화재로서의 가치가 일률적으로 작다고 볼 수 없는 이상 은닉을 금지할 필요가 인정되고, 문화재의 효용을 유지하는 것은 당해 문화재의 소유자 또는 관리자에게도 일정한 이익을 가져다준다는 점에서 위와 같은 제한이 부당하다고 보기 어렵다.
문화재는 ‘인위적ㆍ자연적으로 형성된 국가적ㆍ민족적ㆍ세계적 유산으로서 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치가 큰 것’으로, 그 성질상 수가 한정적이고, 대체불가능하며, 손상되는 경우 회복이나 재생이 현저히 곤란한 재화라는 점, 국가의 전통문화 계승ㆍ발전과 민족문화 창달에 노력할 의무를 규정한 우리 헌법 제9조의 정신에 비추어 그에 관한 재산권 행사에 일반적인 재산권 행사보다 강한 사회적 의무성이 인정된다고 보았다. 그에 따라 일정한 문화재에 대한 보유ㆍ보관을 금지하는 것은 문화재에 관한 재산권 행사의 사회적 제약을 구체화한 것으로 재산권의 내용과 한계를 정하는 것이며 헌법 제23조 제3항의 보상을 요하는 수용 등과는 구별된다고 보고 과잉금지원칙 위배 여부를 판단하였다.
구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것)하에서는 도굴범이 공소시효가 지날 동안 문화재를 은닉하고 있다가 문화재를 유통시킬 경우 도굴범 자신이 문화재 은닉행위에 관하여 처벌받음은 별론으로 하고 당해 문화재가 도굴된 문화재임을 알고 문화재를 취득하는 자는 처벌되지 아니하였다. 그에 따라 도굴된 문화재의 전전유통이 가능해지고, 이는 다시 도굴범에게 하나의 유인을 제공하는 결과가 되어 결과적으로 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것)의 규정만으로는 문화재의 도굴과 불법적 유통의 억제 효과를 발하지 못하게 되었다.
그런데 위 법률조항들의 경우 사법상 보유권한의 유무를 불문하고 도굴 등이 된 문화재인 정을 안 경우, 특히 선의취득 등 사법상 보유권한의 취득 후에 도굴 등이 된 정을 알게 된 경우까지 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 이는 도굴 등을 통한 불법적인 문화재 유통의 차단을 통한 문화재의 보존 및 전통문화의 계승ㆍ발전이라는 입법목적 달성의 범위를 넘어선 것이다. 선의취득자가 도굴 등이 된 문화재인 정을 알게 된 경우 ‘신고’ 내지 ‘등록’을 하도록 함으로써 국가는 문화재의 소재 파악 등 필요한 관리를 할 수 있으며, 이러한 관리의 효율성은 신고의무나 등록의무 위반에 대한 제재를 통하여도 달성 가능하다는 점을 고려할 때 위 법률조항들의 침해의 최소성을 인정하기 어렵다. 나아가 선의취득자 등이 보유문화재가 도굴 등이 된 정을 알고 즉시 제3자에게 문화재를 이전하는 경우 선의취득자 자신은 구성요건에 해당하는 것을 모면할 수 있을지 모르나, 그 행위는 제3자를 구성요건에 해당하게 할 수 있다는 점에서 적법하게 취득한 문화재에 관한 재산권의 처분을 사실상 불가능하게 하므로 침해되는 사익이 현저하여 법익균형성의 요건 역시 충족하기 어렵다. 구법은 시행까지 6개월의 유예기간을 두고 있으나, 위와 같이 당해 문화재의 처분이 불가능한 상황에서 유예기간은 그 장단에 관계없이 의미가 없다.
따라서 위 법률조항들은 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하는 것으로 헌법에 위반된다.
형법 제41조는 형의 종류 중 하나로 ‘몰수’를 규정하고 있으며, 같은 법 제49조는 몰수는 타형에 부가하여 과한다고 하여 몰수의 ‘부가성’을 규정하고 있다. 우리 재판소는 몰수를 ‘부가형’으로 보고, 법정형의 과중 여부에 관한 판단기준이 적용된다고 보고 있다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가3, 판례집 7-2, 550참조).
문화재는 원칙적으로 사적 소유권의 객체가 될 수 있고, 단지 효과적인 유지, 보존이 이루어질 수 있도록 국가의 일정한 관리, 감독이 요청되는 것이고, 문화재의 은닉이나 도굴된 문화재인 정을 알고 보유 또는 보관하는 행위의 태양이 매우 다양하다는 점에서 구 법 제81조 제4항, 법 제103조 제4항에 위반하여 은닉한 문화재, 구 법 제82조 제4항, 법 제104조 제4항에 위
반하여 보유ㆍ보관한 문화재를 반드시 몰수하여 국가에 귀속시켜야만 위 법률조항들의 입법목적을 달성할 수 있다고 인정하기 어렵다. 또한 문화재의 가치를 금전으로 환산하기는 곤란하나 상당한 고가인 경우가 많고, 하나의 문화재는 성질상 불가분이어서 필연적으로 ‘전부 몰수’가 된다는 점에서 몰수형의 재산권 제한 효과는 매우 크다. 그럼에도 불구하고 행위자의 구체적 행위 태양이나 적법한 보유권한의 유무 등에 관계없이 필요적으로 몰수하도록 규정한 것은 책임에 상응하는 형벌을 부과할 여지를 박탈하고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하는 것으로 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된다.
죄형법정주의의 내용으로서 소급형벌의 금지는 행위 당시에 처벌의 대상이 되지 않았던 행위를 행위 후에 범죄로 하고 처벌하는 법률의 제정을 금지하는 것을 말한다.4)이에 따라 계속범이라 하더라도 처벌법률이 제정되기 전의 행위부분을 처벌할 수 없음은 당연하고, 이 사건 법률조항도 시행일 이전 행위 부분에 대한 소급 적용은 규정하고 있지 아니하다.
이 사건 법률조항의 시행 전에 실행에 착수한 경우, 이 사건 법률조항의 시행일 전의 행위 부분은 처벌되지 아니하며, 시행일 이후의 행위 부분이 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 것은 형벌불소급원칙에 반하는 것은 아니다.
일정한 법적 상태를 새로이 규율하는 규정이 장래에 발생하는 사실관계뿐만 아니라 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니한 채 진행과정에 있는 사실관계에도 적용되는 예는 법률개정의 경우 흔히 찾아 볼 수 있는 현상이며, 여기서 발생하는 문제는 소급효의 문제가 아니라 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 입법자에 대한 신뢰보호의 문제가 발생한다.
이다만 이러한 신뢰보호의 문제를 기본권침해 여부와 별도로 판단할 필요
성이 있는지에 관하여는 여러 견해가 대립되고 있는바, 신뢰보호원칙의 구체적 심사의 초점이 보호가치 있는 신뢰, 신뢰의 손상 정도 및 침해 방법과 공익의 형량에 있다5)는 점에 주목한다면, 보호가치있는 신뢰가 기본권에 바탕한 경우 결국 기본권침해 여부에 관한 과잉금지원칙 위배 여부의 판단 속에 위와 같은 형량이 내포되어 있다고 보아 기본권침해 여부에 관한 판단과 별도로 신뢰보호원칙 위배 여부에 관한 판단은 하지 아니하였다.
청구인들은 이 사건 심판대상 법률조항들이 이중처벌금지의 원칙에 위배된다고 주장하였으나, 형벌조항의 입법으로 인하여 그 이전에는 처벌되지 아니하던 행위가 이후 금지되고 처벌의 대상이 되는 것은 금지되는 행위와 관련된 기본권의 제한의 문제를 발생시킬 뿐 이중처벌금지의 원칙과는 무관하다고 보아 청구인의 주장을 배척하였다.
청구인들은 이 사건 법률조항들이 형사소송법에 규정한 공소시효의 적용을 실질적으로 배제하고, 공소시효가 적용되는 일반 사범과 다르게 취급하며, 특정인들에 대한 처분적 법률로서 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장
하였다. 그러나 위 조항들은 공소시효의 적용을 전혀 배제하고 있지 아니하다. 즉 공소시효에 관한 일반이론은 이 사건 법률조항들에도 동일하게 적용되고, 그에 따라 실행행위가 종료되는 때, 즉 ‘은닉’ 내지 ‘보유ㆍ보관’이 종료되는 때로부터 공소시효는 진행된다. 또한 이 사건 법률조항들은 특정인이나 특정사건을 규율하는 내용을 담고 있지 아니하며, 전 국민을 수범자로 하는 일반적 법률이라 할 것이므로 처분적 법률이 아니다. 이에 따라 청구인들의 주장은 배척되었다.
'체계정당성'(Systemgerechtigkeit)의 원리라는 것은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 (수평적 관계이건 수직적 관계이건) 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌법적 요청(Verfassung spostulat)이다. 그러나 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니다. 즉 체계정당성 위반(Systemwidrigkeit) 자체가 바로 위헌이 되는 것은 아니고 이는 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법의 자의금지위반 등의 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이다. 또한 입법의 체계정당성위반과 관련하여 그러한 위반을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66, 판례집 16-2, 314, 333-334).
거래의 안전과 법적 안정성 보호를 위한 동산 소유권의 예외적 취득에 관한 규정이며, 이는 이 사건 심판대상 조항들과는 규정의 취지, 내용, 요건 모두 그 적용평면을 달리 하는 것이므로 상호 배치나 모순의 문제가 발생하지 아니한다.
즉 선의취득이나 시효취득이 재산권(소유권)의 취득에 관한 규율이라면 이 사건 법률조항들은 재산권이나 영업의 자유의 제한의 문제라고 할 것이므로 그 적용평면이 달라 상호 배치, 모순의 문제는 발생하지 아니하며 다만 과잉금지원칙에 위배되어 헌법에 위반되는지의 문제만이 남는다.
결정문상 구체적으로 설시되어 있지 아니하나, 법률조항에 관한 법원의 해석에 의하여 처벌되지 아니하는 행위를 새로운 입법으로 처벌하도록 규정한 경우, 새로운 법률조항의 성격을 기존의 법률조항의 내용을 확인하는 것으로 볼 것인지, 법원의 해석을 전제로 기존의 법률조항과는 다른 새로운 법률조항으로 볼 것인지 문제되는바, 이 사건에서는 법원의 해석권한을 존중하여 후자의 입장을 전제로 판단하였다.
한편 이 사건은 일반론으로서 문화재에 관한 재산권행사에 있어 강한 사회적 제약이 있음을 인정하였으나, 문화재에 관한 적법한 사법상 보유권한을 취득한 자가 문화재를 계속하여 보유ㆍ보관할 수도, 처분할 수도 없는 결과를 가져오도록 하는 것은 위와 같은 사회적 제약을 고려하더라도 과도한 것으로 판단하였다. 향후 문화재관련입법에 있어 일정한 가이드라인을 제시한 것으로 보인다.