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- 일정 범위의 공무원에게 근로3권을 허용하지 아니하는 것이 근로3권을 침해하는지 여부 등 -
(헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971·1193, 2006헌마198(병합), 판례집 20-2하, 666)
박 진 영*1)
1. 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 국회가 광범위한 입법형성권을 가지는지 여부(적극)
2. 5급 이상 공무원의 노동조합가입을 금지하고, 나아가 6급 이하의 공무원 중에서도 ‘지휘·감독권 행사자’ 등의 가입을 금지하는 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 (2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것, 이하 ‘공노법’이라 한다)’ 제6조가 공무원인 청구인들의 단결권을 침해하고, 5급 및 6급 공무원들을 7급 이하 공무원들과 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)
3. ‘법령 등에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운영에 관한 사항으
로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항’에 대해서는 단체교섭을 할 수 없도록 규정하고 있는 공노법 제8조 제1항 단서가 청구인들의 단체교섭권을 침해하는지 여부(소극)
4. 노동조합이 2 이상인 경우 노동조합이 정부교섭대표의 교섭창구 단일화요구에 응하지 않는 경우에는 정부교섭대표로 하여금 교섭창구가 단일화될 때까지 교섭을 거부할 수 있도록 한 공노법 제9조 제4항이 청구인들의 단체교섭권을 침해하는지 여부(소극)
5. ‘법령·조례·예산 및 하위규정’과 다른 내용으로 체결되는 단체협약에 대하여 효력이 발생하지 않도록 한 공노법 제10조 제1항이 청구인들의 단체교섭권을 침해하는지 여부(소극)
6. 공무원에 대하여 일체의 쟁의행위를 금지한 공노법 제11조가 청구인들의 단체행동권을 침해하는지 여부(소극)
8. ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노조법’이라 한다)상 단체교섭 거부, 단체협약 불이행 및 구제명령 불이행에 대한 형사 처벌조항의 적용을 배제하고 있는 공노법 제17조 제3항 중 ‘제89조 2호’, ‘제90조 중 제81조’ 부분이 공무원 노동조합의 단체교섭권을 침해하고, 평등권을 침해하는지 여부(소극)
그 내용은 다음과 같다(밑줄이 있는 조문은 밑줄 친 부분에 한정된다).
공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 (2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것) 제6조(가입범위) ① 노동조합에 가입할 수 있는 공무원
의 범위는 다음 각호와 같다.
1. 6급 이하의 일반직공무원 및 이에 상당하는 연구 또는 특수기술직렬의 일반직공무원
2. 특정직공무원중 6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정·외교정보관리직공무원
3. 기능직공무원
4. 6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 별정직공무원 및 계약직공무원
5. 고용직공무원
② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 공무원은 노동조합에 가입할 수 없다.
1. 다른 공무원에 대하여 지휘·감독권을 행사하거나 다른 공무원의 업무를 총괄하는 업무에 종사하는 공무원
2. 인사·보수에 관한 업무를 수행하는 공무원 등 노동조합과의 관계에서 행정기관의 입장에 서서 업무를 수행하는 공무원
3. 교정·수사 그 밖에 이와 유사한 업무에 종사하는 공무원
4. 업무의 주된 내용이 노동관계의 조정·감독 등 노동조합의 조합원으로서의 지위를 가지고 수행하기에 적절하지 아니하다고 인정되는 업무에 종사하는 공무원
④ 제2항의 규정에 의한 공무원의 범위는 대통령령으로 정한다.
제8조(교섭 및 체결권한 등) ① 노동조합의 대표자는 그 노동조합에 관한 사항 또는 조합원의 보수·복지 그 밖의 근무조건에 관한 사항에 대하여 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장·중앙선거관리위원회사무총장·행정자치부장관(행정부를 대표한다)·특별시장·광역시장·도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다) 또는 특별시·광역시·도의 교육감중 어느 하나에 해당하는 자(이하 “정부교섭대표”라 한다)와 각각 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다. 다만, 법령 등에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운영에 관한 사항으로서 근무조건과 직접 관련되지 아니한 사항은 교섭의 대상이 될 수 없다.
제9조(교섭의 절차) ④ 정부교섭대표는 제2항 및 제3항의 규정에 따라 교섭을 요구하는 노동조합이 2 이상인 경우에는 당해 노동조합에 대하여 교섭창구를 단일화하도록 요청할 수 있다. 이 경우 교섭창구가 단일화될 때까지 교섭을 거부할 수 있다.
제10조(단체협약의 효력) ① 제9조의 규정에 따라 체결된 단체협약의 내용중 법령·조례 또는 예산에 의하여 규정되는 내용과 법령 또는 조례에 의한 위임을 받아 규정되는 내용은 단체협약으로서의 효력을 가지지 아니한다.
제11조(쟁의행위의 금지) 노동조합과 그 조합원은 파업·태업 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
제18조(벌칙) 제11조의 규정을 위반하여 파업·태업 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
청구인들은 전국공무원노동조합 또는 공무원노동조합 연합단체, 단위노조, 노조지부, 5급 내지 8급의 국가공무원, 지방공무원 또는 기능직공무원들이다.
공노법이 2005. 1. 27. 공포되어 2006. 1. 28. 시행을 앞두게 되자, 청구인들은 공노법 제6조(가입범위)와 제8조(단체교섭권) 제1항 단서, 제9조(교섭의 절차) 제4항, 제10조(단체협약의 효력) 제1항, 제11조(쟁의행위의 금지), 제17조(다른 법률과의 관계) 제3항 중 ‘제89조 2호’ 및 ‘제90조 중 제81조’ 부분, 제18조(벌칙)가 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 근로3권을 침해하고, 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 각 헌법소원심
판을 제기하였다.
(1) 헌법 제33조 제2항이 근로3권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도, 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적인 내용의 침해금지의 원칙에 따라야할 한계가 있는바, 심판대상조항들은 기본권제한의 한계를 위반하여 위헌이다.
(가) 공노법 제6조가 5급 이상 공무원의 노조가입을 금지하고, 나아가 6급 이하 공무원 중에서도 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’의 범위를 확장하여 ‘지휘·감독권 행사자’, ‘업무 총괄자’, ‘인사·보수 등 행정기관의 입장에 서는 자’, ‘노동관계의 조정·감독 등 업무 종사자’의 가입을 금지함으로써 사실상 대부분의 6급 공무원의 노조 가입을 금지하는 것은, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어 공무원인 근로자의 단결권을 침해하는 것이고, 5급 및 6급 공무원을 합리적 이유 없이 7급 이하 공무원들과 차별하여 평등권을 침해한다.
(나) 공노법 제11조가 공무원의 쟁의행위를 금지시키는 것은 ‘필수 행정 서비스가 중단될 수 있는 위험’을 사전에 봉쇄하기 위한 목적에서 비롯한 것으로 보이나, 공노법 제6조 제1항이 ‘군인, 군무원, 경찰공무원, 소방공무원 등의 노조가입을 제한’함으로써 그러한 위험이 상당부분 해소되었으므로, 일반 공무원의 단체행동권을 원천적으로 박탈하는 것은 중복적인 제한이다.
한편, 노조법은 필수공익사업 종사 근로자들의 경우에도 일정 범위에서 단체행동권을 제한할 뿐 단체행동권 자체를 박탈하지는 않는바, 업무의 공공적 성질에 비추어 필수공익사업 종사 근로자들과 질적인 차이가 없음에도 불구하고 공무원인 근로자들의 단체행동권을 온전히 박탈한 것은 형평에 반한다.
대표에게는 아무런 법적 책임도 없는 지위를 부여하고 부당노동행위에 대한 처벌규정의 적용을 배제함으로써 합리적인 이유 없이 공무원노동조합 및 그 조합원인 근로자를 정부교섭대표와 차별하여 평등권을 침해한다. 또한 형벌이 너무 무거워 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에도 반한다.
(다) 공노법 제8조 제1항 단서는 ‘법령 등에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운영에 관한 사항으로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항’을 교섭금지대상으로 규정함으로써 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 단체교섭권을 침해한다.
(라) 공노법 제9조 제4항은 구체적인 교섭창구 단일화의 방식에 대하여는 규율하지 아니한 채 사용자의 교섭거부 권한만을 명시함으로써, 창구단일화에 어려움을 겪게 하여 종국적으로 사용자의 교섭의무를 회피하게끔 할 수 있으므로, 위 조항 역시 근로자의 단체교섭권을 침해한다.
(마) 공무원의 신분, 임금 및 근로조건에 관한 대부분의 사항은 ‘법령·조례와 예산 그리고 법령·조례와 예산의 위임을 받은 하위 규정’들에 의해 규율되고 있다. 따라서 기존의 ‘법령·조례·예산 및 하위규정’들보다 상위하는 내용으로 단체협약이 체결되더라도 공노법 제10조 제1항에 따라 그 단체협약은 효력을 발생하지 않게 된다. 비록 법 제10조 제2항에서 정부교섭대표의 성실이행노력의무를 규정하고 있기는 하지만 이는 훈시규정에 불과하고, 정부에서는 위 제10조 제1항을 이유로 ‘법령·조례 또는 예산 등에 관한 사항’에 대해서는 아예 단체교섭 자체를 거부할 것이다. 나아가 ‘대통령령’ 및 ‘법령 또는 조례에 의한 위임을 받아 규정되는 내용’은 제정 및 개정권한이 국가·지방자치단체에게 유보되어 있으므로 이 부분에 저촉되는 단체협약의 효력까지 부인하는 것은 입법 재량권의 한계를 일탈하여 위헌이다.
(2) 헌법은 근로3권을 가지는 공무원의 범위를 법률로 정하도록 하였지 공무원의 단결권을 또는 단체교섭권을 다시 제한하거나, 단체행동권을 금지하도록 명문으로 위임한 바가 없다. 공노법의 핵심조항이라고 할 수 있는 심판대상조항들은 헌법 제21조 제1항, 헌법 제33조 제1항, 제2항, 제10조, 제11조에 반하고, 세계인권선언, ILO 협약·권고 등에 위반하는 것인바, 이는 ‘법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정되는 경우’에 해당하므로 헌법재판소법 제75조 제6항, 제45조 단서에 의거, 공노법 전체에 대하여 위헌 확인이 필요하다.
(1) 헌법소원심판의 적법요건을 갖추지 못하였다.
청구인 전국공무원노동조합은 공무원들의 결사체인 법외단체에 불과하므로 자신의 이름으로 헌법소원을 청구할 수 없다. 공노법은 2006. 1. 28. 시행예정으로 심판청구 당시 침해의 현재성이 없다.
(2) 심판대상조항들은 헌법에 위배되지 아니한다.
(가) 헌법 제33조가 근로3권을 보장하는 취지는 근로조건에 관한 노사 간의 실질적인 사적 자치를 보장하는 데에 있다. 그런데 공무원은 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고, 그 직무를 수행함에 있어서 공공성·공정성·성실성 및 중립성 등이 요구되기 때문에 일반 근로자와는 다른 특별한 근무관계에 있으며, 이러한 공무원 지위의 특수성과 직무의 공공성 등을 고려하여 우리 법은 공무원의 신분보장 및 제반 근로조건의 법정주의 등을 내용으로 하는 직업공무원제도를 설정하고 있다. 헌법 제33조 제2항이 근로자인 공무원에 대하여 근로3권을 전면적으로 보장하지 않고 법률의 정함에 따르도록 한 취지도, 당해 근로3권을 부여함에 있어 ‘공무의 계속성’을 목적으로 하는 공무원제도의 침해 내지 훼손이 발생되지 않도록 하고자 함에 있다.
한편, 공무원의 경우 그 임용, 해임 및 보수등 기타 제반 근로조건의 성립 내지 변경에 관한 사항은 원칙적으로 당사자 간 ‘계약’에 의하여 형성되는 것이 아니라 ‘법령’에 따라 결정되는 것으로, 이와 같은 공무원관계의 특성상 민간부문의 근로자에게 적용되는 근로3권 보장 질서가 동일하게 적용되기는 어렵다.
(나) 따라서, 공무원의 업무수행과 관련하여 통상 제반 주요 정책을 결정하고 그 소속 하위직급자들을 지휘·명령하여 분장 사무를 처리하는 역할을 하는 5급 이상의 공무원 및 6급 이하의 공무원 중 일정 업무 종사자를 노조 가입범위에서 제외한 것이나, 공무원의 쟁의행위를 금지하고, 이를 어긴 공무원을 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 것, 단체교섭에서 교섭대상을 둘러싼 교섭상의 혼선을 방지하기 위해 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 정책결정에 관한 사항과 임용권의 행사 등 국가 또는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 관리·운영에 관한 사항을 단체교섭의 금지대상으로 규정한 것, 복수노조 허용에 따른 단체교섭의 혼란 및 단체협약 적용상의 어려움을 예방하고 교섭비용을 줄이기 위해, 단체교섭에 있어 관련된 노동조합에게 원칙적으로 단체교섭권의 행사를 보장하면서 노동조합간의 자율적인 교섭창구 단일화를 유도한 것, 단체협약의 내용 중 법령·조례 또는 예산에 규정된 내용과 법령 또는 조례에 의한 위임을 받아 규정되는 내용에 위반하는 것에
대해 협약으로서의 효력을 부인하는 것, 조합원인 근로자의 쟁의행위는 처벌하면서 사용자의 부당노동행위 및 그에 대한 구제명령불이행은 처벌하지 아니하는 것 등 심판대상조항들이 청구인들의 근로3권이나 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
따라서 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다.
2. 노동조합 가입범위에 관한 공노법 제6조는 통상 5급 이상의 공무원이 제반 주요정책을 결정하고 그 소속 하위직급자들을 지휘·명령하여 분장 사무를 처리하는 역할을 하는 공무원의 업무수행 현실, 6급 이하의 공무원 중에서도 ‘지휘감독권 행사자’ 등은 ‘항상 사용자의 이익을 대표하는 자’의 입장에 있거나 그 업무의 공공성·공익성이 큰 점 등을 고려하여 위 공무원들을 노동조합 가입대상에서 제외한 것으로, 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.
또한 위 조항이 5급 공무원과 6급 이하 공무원, 6급 이하 공무원 중 일정 업무 담당자와 나머지 6급 이하 공무원, 노조가입이 금지되는 6급 이하 공무원과 교원을 차별취급하고 있다 하더라도, 그 차별에는 합리적인 이유가 있어 청구인들의 평등권을 침해한다고도 볼 수 없다.
3. “정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운영에 관한 사항으로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항”을 단체교섭의 대상에서 제외시킨 공노법 제8조 제1항 단서는 정부의 정책결정 및 관리운영사항
은 교섭대상사항이 아니라고 본 것으로, 정책결정 및 관리운영사항 일체를 교섭대상에서 제외시킨 것이 아니고, 정부의 정책결정 및 관리운영사항 중에서도 근무조건과 직접 관련되는 사항에 대하여는 단체교섭을 허용하고 있으므로, 합리적 근거 없이 입법형성권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
4. 단체교섭을 요구하는 노동조합이 2 이상인 경우 정부교섭대표에게 당해 노동조합에 대하여 교섭창구를 단일화하도록 요청할 수 있고, 교섭창구가 단일화될 때까지 교섭을 거부할 수 있도록 한 공노법 제9조 제4항은, 복수노조 허용에 따라 예상되는 단체교섭의 혼란 및 단체협약 적용상의 어려움, 과다한 교섭비용을 줄이기 위하여, 단체교섭에 있어 관련된 노동조합에게 원칙적으로 단체교섭권의 행사를 보장하면서 노동조합간의 자율적인 교섭창구 단일화를 규정한 것으로 합리적인 근거가 있으므로, 위 조항이 입법재량권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로는 보이지 아니한다.
5. 공노법 제10조 제1항은 공무원노조에게 단체협약체결권을 인정하면서도 단체협약의 내용 중 법령·조례·예산 등에 위배되는 내용에 대하여는 단체협약의 효력을 부정하고 있는바, 공무원의 경우 민간부문과 달리 근무조건의 대부분은 헌법상 국민전체의 의사를 대표하는 국회에서 법률, 예산의 형태로 결정되는 것으로서, 그 범위 내에 속하는 한 정부와 공무원노동단체 간의 자유로운 단체교섭에 의하여 결정될 사항이라 할 수 없다. 따라서 노사 간 합의로 체결된 단체협약이라 하더라도 법률·예산 및 그의 위임에 따르거나 그 집행을 위한 명령·규칙에 규정되는 내용보다 우선하는 효력을 인정할 수는 없으며, 조례는 지방의회가 제정하는 것으로 해당 지방자치단체와 그 공무원을 기속하므로, 단체협약에 대하여 조례에 우선하는 효력을 부여할 수도 없다.
한편, 위 조항은 법령·조례 또는 예산등과 저촉되는 부분에 한하여 단체협약으로서의 효력만 부인할 뿐, 교섭 자체를 할 수 없게 하거나 단체협약의 체결을 금지하지는 않고, 공노법 제10조 제2항은 정부교섭대표에게 그 내용이 이행될 수 있도록 성실히 노력할 의무를 부과하고 있으므로, 공노법 제10
조 제1항이 국회의 입법재량권의 한계를 일탈하여 청구인들의 단체협약체결권을 침해한다고 보기 어렵다.
6. 공무원이 쟁의행위를 통하여 공무원 집단의 이익을 대변하는 것은 국민전체에 대한 봉사자로서의 공무원의 지위와 특성에 반하고 국민전체의 이익추구에 장애가 되며, 공무원의 보수 등 근무조건은 국회에서 결정되고 그 비용은 최종적으로 국민이 부담하는바, 공무원의 파업으로 행정서비스가 중단되면 국가기능이 마비될 우려가 크고 그 손해는 고스란히 국민이 부담하게 되며, 공공업무의 속성상 공무원의 파업에 대한 정부의 대응수단을 찾기 어려워 노사간 힘의 균형을 확보하기 어렵다.
따라서, 공무원에 대하여 일체의 쟁의행위를 금지한 공노법 제11조는 헌법 제33조 제2항에 따른 입법형성권의 범위 내에 있어 헌법에 위배되지 아니한다.
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가는 원칙적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 점, 공무원인 근로자의 업무의 공공성·공익성, 형법상 업무방해죄의 법정형, 공무원이 쟁의행위를 할 경우 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 고도의 개연성이 있는 점에 견주어 볼 때, 위 조항의 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없다.
8. 공노법 제17조 제3항은 노조법의 적용이 배제되는 경우를 규정하면서, 사용자의 부당노동행위 및 그에 대한 구제명령을 이행하지 아니한 경우의 처벌규정인 ‘노조법 제89조 2호 내지 제90조’를 들어, 공무원인 노동조합원의 쟁의행위를 처벌하는데 반하여 사용자측인 정부교섭대표의 부당노동행위에 대하여는 처벌하지 아니하고 있다.
그러나 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법정책에 관한 사항으로서 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 인정되어야 할 문제이므로, 사용자의 부당노동행위에 대한 구제수단으로서 민사상의 구제절차를 마련하는데 그치고 형사처벌까지 규정하지 아니하였다고 하여 헌법에 위반되어 청구인들의 단체교섭권을 침해한다고 할 수는 없다.
또한, 공무원의 쟁의행위를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 것과 정부교섭대표 등 사용자의 부당노동행위와 구제명령위반에 대한 형사처벌규정의 적용을 배제하는 것은 그 입법목적이 서로 다르고, 공무원 노사관계의 특성을 고려한 합리적인 근거에 기한 것으로서, 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
1. 헌법 제33조 제2항에 의한 법률은 헌법 제7조의 요청을 준수하기 위하여 필요한 한도에서만 공무원의 근로3권을 제한할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다.
2. 공노법 제10조 제1항의 “법령” 중 명령ㆍ규칙은 공무원 노사관계의 일방당사자가 일방적으로 제정하고 변경하는 것으로, 입법기관인 국회 또는 지방의회가 결정한 법률ㆍ조례나 예산과 같게 볼 수 없으므로, 공무원 노사의 쌍방이 합의하여 결정한 단체협약의 효력보다 모든 경우에 언제나 우선적 효력을 가진다고 보기 어렵다.
단체협약 체결 후에 정부나 지방자치단체가 단체협약의 내용과 다른 내용의 명령ㆍ규칙을 제정ㆍ변경하여 시행함으로써 그 명령ㆍ규칙의 시행 전에 체결된 단체협약의 효력을 부정할 수 있다면, 그것은 공무원 노사의 쌍방합의에 의하여 결정된 단체협약의 효력을 노사관계의 일방당사자가 일방적으로 변경ㆍ실효시키는 것을 허용하는 셈이 되어 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항이 보장하는 공무원의 단체교섭권을 근본적으로 부정하거나 본질적으로 침해하는 것이다.
따라서 공노법 제10조 제1항의 “법령”에 단체협약 체결 후에 시행되는 명
령ㆍ규칙도 포함된다고 해석하는 것은 헌법 제33조 제1항ㆍ제2항에 위반된다.
따라서 공노법 제11조가 공무원의 단체행동권 행사를 공무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 경우에도 금지한다고 해석하는 것은 헌법 제33조 제2항에 위반된다.
(1) 근로3권의 성격
하지만 그 이후 근로3권의 성격에 대하여 다소 입장의 변화를 보여, 근로3권은 '사회적 보호기능을 담당하는 자유권' 또는 '사회권적 성격을 띤 자유권'이라고 판시하여 이제는 자유권적 측면에 보다 중점을 두고 있다.2)헌법
제33조 제1항이 보장하는 근로3권은 근로자가 자주적으로 단결하여 단체를 자유롭게 결성하고, 사용자와 근로조건에 관하여 자유롭게 교섭하며, 자신의 요구를 관철하기 위하여 단체행동을 할 수 있는 자유를 보장하는 자유권적 성격과, 사회·경제적으로 열등한 지위에 있는 근로자로 하여금 근로자단체의 힘을 배경으로 그 지위를 보완·강화함으로써 근로자가 사용자와 실질적으로 대등한 지위에서 교섭할 수 있도록 해주는 기능을 부여하는 사회권적 성격도 함께 지닌 기본권으로 보고 있다.
(2) 근로3권의 상호관계
근로3권은 ‘근로조건의 향상’(헌법 제33조 제1항) 또는 ‘근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상’(노조법 제1조)을 위하여 상호 관련하여 기능한다. 개인 근로자를 단체로서 응집시키는 힘, 근로조건상의 요구를 사용자에게 전달하고 교섭할 수 있는 능력, 사용자에게 경제적 압력을 가할 수 있는 실력은 상호 관련하여 기능할 때에만 사용자에 대한 실질적 교섭력이 확보될 수 있기 때문이다.
이러한 근로3권의 상호관련성의 수준에 관하여 근로3권의 관련성을 ‘일체성’으로 파악하는 견해가 있다. 이 견해는 근로3권을 “서로 유기적인 밀접한 관계를 맺고 있는 통일적 권리” 내지는 “서로 밀접한 관계를 가지는 일련의
권리”라고 하여 관련성의 정도를 일체성에 준하는 것으로 본다.3)현재 노동법학계의 지배적인 견해이며 판례의 입장4)이기도 한바, 근로3권을 단체협약의 체결을 보장하는 단체교섭권을 중심으로 상호 밀접하게 관련이 있는 하나의 기본권으로 본다. 현행 노조법 제2조 제5호의 노동쟁의의 정의규정에서도 단체교섭의 과정에서 발생하는 노사 간의 주장의 불일치가 있는 경우에만 쟁의행위를 할 수 있도록 하여 단체교섭권과 단체 행동권을 밀접하게 연관시키고 있다.
이에 대하여, 근로3권 각각의 독자적 의미를 인정하는 견해로는, 우리 헌법이 단결권·단체교섭권·단체행동권을 병렬적으로 규정하여 근로3권 각각의 독자성을 강화하고 있는 점, 근로3권의 상호관련성을 어떤 수준으로 부여할 것인가는 입법정책 내지는 입법재량에 속하는 문제라는 점5), 그리고 시대상황에 따라 근로3권의 중심이 되는 권리도 변화되어 온 점 등을 논거로 들어, 근로3권의 상호관련성은 어느 하나의 권리가 다른 권리에 의하여 정당성이 규정된다는 적극적 의미의 일체성으로 볼 수는 없고, 생존권이념을 실현하려면 3권 중 어느 하나도 결여되어서는 안된다는 소극적 의미에서의 상호관련성 정도로 파악하는 것이 타당하다는 견해가 있다.6)헌법에서 명확하게 열거한 근로3권의 유기적 관련성을 원칙적으로는 인정하더라도 특별한 이유가 있는 일정한 영역에서는 근로3권 각각의 독립적 의미와 기능을 존중한다면, 단체교섭권 혹은 단체행동권을 제한받는 단체도 노조로 인정될 수 있는 것이고, 특히 공무원처럼 법규에 의한 처우의 결정 및 예산에 의한 처우개선의 한계가 있는 분야에서는 설혹 단체교섭권이 허용되지 않는다고 하여도 단결권을 부여받을 수 있고 노조로 인정될 수 있다는 견해도 이러한 입장이다.7)
한편, 근로3권이 상호 관련되는 구체적 모습과 관련하여서는 단체교섭권을 목적적인 권리로, 단결권과 단체행동권을 수단적인 권리로 보는 단체교섭권 중심설8)과, 단결권을 목적적인 권리로, 단체교섭권과 단체행동권은 단결목적을 달성하기 위한 수단적 권리로 파악하는 단결권 중심설9)이 있다.
(1) 우리 헌법 제33조 제2항은 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 하여, 공무원의 근로자성을 일면 긍정하면서도 근로3권이 보장되는 공무원의 구체적 범위는 법률의 정함에 유보하고 있다.
이와 관련하여 우리 재판소는 이미 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27등 국가공무원법 제66조 제1항 위헌소원사건에서 공무원에 대한 노동기본권 제한이 합헌이라고 하였고10), 2005. 10. 27. 선고한 2003헌바50등 지방공무원법 제58조 제1항, 제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분에 대한 위헌소원사건에서 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 모든 지방공무원에게 근로3권을 제한하고 그에 위반하여 노동운동을 한 경우 형사처벌을 하는 지방공무원법 관계규정이 합헌이라고 하였으며11), 2007. 8. 30. 선고한 2003헌바51, 2005헌가5(병합) 국가공무원법 제66조 제1항 등 위헌소원사건에서, 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 모든 국가공무원에게 근로3권을 제한하고 그에 위반하여 노동운동을 한 경우 형사처벌하는 국가공무원법 관계규정이 합헌이라고 하였으나12), 1993. 3. 11. 선고한 88헌마5 노동쟁의조정법에 관한 헌법소원사건13)에서 모든 공무원에 대하여 일률적으로 쟁의행위를 금지하고
있던 구 노동쟁의조정법 제12조 제2항에 대하여는 헌법불합치결정을 하였다.
(2) 위의 세 합헌결정에서 다수의견의 요지는 다음과 같다.
우리 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 자주적인 근로3권을 보장하면서도, 같은 조 제2항에서는 공무원인 근로자는 일정한 범위의 공무원에 한하여서만 근로3권을 향유할 수 있도록 함으로써 기본권의 주체에 관한 제한을 두고 있다.
일반적으로 말하여 공무원이란 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 사람들을 가리킨다고 할 수 있고, 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로(근로기준법 제14조, 제16조, 노조법 제2조 제1호 등 참조), 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 규정하고 있다.
위와 같은 헌법조항들의 취지에 따라 제정된 공무원 관계 법률은 정무직 등의 특별한 공무원이 아닌 한 공무원의 신분을 정권교체 등 외부의 영향을 받지 아니하게끔, 어떤 경우에도 정당한 이유와 적법한 절차에 따르지 아니하고는 그 의사에 반하여 해임 등의 불이익처분을 당하지 아니하도록 하는 등 두텁게 보장하고 있다.
한편, 공무원의 보수의 수준 등 근로조건의 향상을 위한 재정적 부담은 형식적으로는 국가 또는 지방자치단체가 부담하지만 궁극적으로는 조세 등
을 통하여 실질적으로 국민전체의 부담이 되는 것이다. 그러므로, 공무원의 근로조건의 향상은 그것이 전체국민의 복리의 증진을 부당히 침해하지 아니하고, 그 시대의 국가 또는 사회공동체의 경제수준 내지 담세능력과 조화될 수 있는 범위 내에서 합리적으로 정해져야 하기 때문에 그 결정은 주권자인 전체국민을 대표하는 국회에서 민주적인 절차에 따라 입법과 예산의 심의·의결을 통하여 합목적적으로 이루어지는 것이다.
그리하여, 앞에서 본 헌법 제33조 제2항이 공무원의 근로3권을 제한하면서 근로3권이 보장되는 주체의 범위를 법률에 의하여 정하도록 위임한 것은 다음과 같은 의미를 갖는다.
그 하나는 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 그 담당직무의 성질이 공공성·공정성·성실성 및 중립성이 보장되어야 한다는 특수한 사정이 있으므로 이러한 사정을 고려하여, 전체국민의 합의를 바탕으로 입법권자의 구체적인 입법에 의하여 공적이고 객관적인 질서에 이바지하는 공무원제도를 보장·보호하려는 것이다. 다른 하나는 입법권이 국가사회공동체의 역사·문화에 따라 형성된 공무원제도의 유지·발전과 공무원제도의 다른 쪽 당사자로서 주권자인 전체국민의 복리를 고려하고, 헌법상 보장된 공무원제도 자체의 기본 틀을 해하지 않는 범위 내에서 그 제도에 관련된 여러 이해관계인의 권익을 서로 조화하면서 공공복리의 목적아래 통합·조정할 수 있음을 의미하는 것이다.
입법자가 고려하여야 할 위와 같은 여러 가지 입법상의 참작사유 등에 미루어 살펴볼 때, 국가공무원법 및 지방공무원법 관련조항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상의 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은, 근로3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 현실의 국가·사회적 사정 등을 아울러 고려하여 사실상의 노무에 종사하는 자와 그렇지 아니한 자를 기준으로 삼아 그 범위를 정한 것으로 보여진다. 이러한 입법내용은 앞서 본 바와 같이 헌법상 근로자에 대한 근로3권의 실질적 보장이 전제되고 있으면서도 헌법 제33조 제2항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보함으로써 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로
서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도의 보장, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적아래 통합 조정하려는 의도와 어긋나는 것이라고는 볼 수 없다.
그러므로, 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상의 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 국가공무원법 및 지방공무원법 관련조항은 입법권자가 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법권자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니며, 따라서 헌법에 위반하는 것이라고 할 수는 없다는 것이었다.14).
선례는 헌법 제33조 제2항과 관련하여 공무원을 두 그룹으로 대별하여 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한하여만 근로3권을 보장하고, 나머지 일체의 공무원에 대하여 근로3권을 부인하는 국가공무원법 등 관계규정이 헌법 제33조 제2항에 의한 입법형성권의 범위에 속하는 것이라고 보아 합헌이라고 판단한 것인데, 이 사건에서는 노동기본권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 확장하여 원칙적으로 6급 이하의 공무원에게 단결권과 단체교섭권을 부여하는 것으로서, 종래 국가공무원법이나 지방공무원법에 비하여 공무원인 근로자의 노동기본권을 확대시킨 법률의 위헌여부가 심판대상이다.
그런데 공노법은 일정 범위의 공무원에 한하여 단결권과 단체교섭권을 부여하되, 그 단결권이나 단체교섭권의 구체적 내용에 관하여도 일반 근로자의 그것에 비하여 권리의 내용을 축소하고 있다.
따라서 이 사건은 우리 헌법 제33조 제2항의 종합적인 의미를 규명하고, 헌법 제33조 제2항과 다른 헌법 조항 예컨대, 헌법 제33조 제1항이나 특히 헌법 제37조 제2항의 관계를 어떻게 이해하고 해석할 것인지를 밝힌 후, 그에 따라 공노법 주요조항의 위헌여부를 판단하여야 할 사안으로 볼 수 있다.
“공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 가진다.”라고 규정하고 있는 헌법 제33조 제2항의 의미를 어떻게 해석할 것인지가 이 사건 각 법률조항의 위헌여부를 판단하는 핵심이 되는바, 공무원의 노동기본권에 관한 선례들을 토대로 분류한 헌법 제33조 제2항에 관하여 가능한 해석론은 아래와 같다.
가. 제1설 : 공무원의 노동기본권의 형성이나 제한에 관하여 헌법 제33조 제2항만이 적용되고 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 적용되지 아니하므로, 입법부가 광범한 재량권을 가진다는 입장으로, 선례들에서의 다수의견의 태도이다.
입법자에게 부여된 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권의 향유주체가 될 공무원의 범위를 정할 재량에는, 근로3권 중 어떤 종류의 개별 근로3권을 어느 범위 내에서 부여할 것인지를 결정할 재량까지 포함되어 있다고 보는 입장이다.15)근로3권의 상호관계에 관하여 독자성을 인정하는 입장이고, 공무원의 지위나 공무원의 근로관계의 특수성을 중시하는 견해이다.
가 견해에 따르면 헌법 제33조 제2항의 ‘법률이 정하는 자에 한하여’는 ‘법률이 정하는 바에 의하여’를 포함하는 것으로 이해하는 결과가 된다.
선례에 따르면, 공무원의 노동기본권에 관한 헌법유보조항인 헌법 제33조 제2항은 공무원제도를 보장ㆍ보호할 목적으로 도입된 것으로, 입법권으로 하여금 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도의 보장, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적아래 통합 조정하도록 입법형성권을 준 것이라고 해석하고 있다.
가장 최근의 선례인 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51, 2005헌가5(병합) 사건의 다수의견은「....공무원인 근로자 중 법률이 정하는 자 이외의 공무원에게는 그 권리행사의 제한뿐만 아니라 금지까지도 할 수 있는 법률제정의 가능성을 헌법에서 직접 규정하고 있다는 점에서 헌법 제33조 제2항은 특별한 의미가 있다. 따라서 헌법 제33조 제2항이 규정되지 아니하였다면 공무원인 근로자도 헌법 제33조 제1항에 따라 노동3권을 가진다 할 것이고, 이 경우에 공무원인 근로자의 단결권·단체교섭권·단체행동권을 제한하는 법률에 대해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권제한의 한계를 준수하였는가 하는 점에 대한 심사를 하는 것이 헌법 원리로서 상당할 것이나, 헌법 제33조 제2항이 직접 ‘법률이 정하는 자’만이 노동3권을 향유할 수 있다고 규정하고 있어서 ‘법률이 정하는 자’ 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로, 노동3권이 인정됨을 전제로 하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 적용이 없는 것으로 보아야 할 것이다....
... 그렇다면 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권 ㆍ 단체교섭권 ㆍ 단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다. .... 」라고 판시하여16)선례의 입장을 보다 구체화하였다.
공무원의 근로관계의 특수성을 중시하는 경우 이 견해로 귀결되어, 공노법이 공무원 노조에 대하여 단체교섭권을 제한하고 단체행동권을 배제한 것을 합리적인 입법형성권의 행사로 보게 될 가능성이 크다. 단체협약은 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준을 정한 자치적 법규범이자 노사 당사자들의 집단적 운영과 관련된 권리·의무를 정한 노사약정이라고 볼 수 있는바, 그 규범적 효력인 직률적 효력을 미치기 위해서는 규율대상으로서 개별적 근로관계를 전제로 한다.17)그리고 이러한 근로관계는 노사 당사자들의 의사표시에 의한 근로계약의 체결로서 형성된다. 그러나 공무원의 법률관계는 일반 근로자들과는 달리 노사 간의 근로제공과 임금지급에 관한 양 의사표시의 합치에 의하여 형성된 것이 아니라 국가의 고권적 행위로서 법령에
기한 임용행위(일종의 쌍방적 행정행위)에 의하여 형성된 공법적 법률관계로 볼 수 있다면, 협약자치체계가 규율대상으로 하는 근로관계가 존재하지 않는다는 문제가 발생된다. 행정법학계에서는 공무원관계를 발생시키는 임용행위의 법적 성질에 대하여 쌍방적 행정 행위설 외에 공법상 계약설18)이나 동의를 전제로 하는 단독 행위설19)이 있으나, 쌍방적 행정 행위설20)이 통설이다. 공무원은 법령에 따라 국가가 고권적 위치에서 사용하는 것으로 파악되어, 공무원관계는 상대방의 협력을 요하는 행정행위로 형성된다고 보는 것이 타당하므로, 공무원의 법률관계는 일반 근로자의 근로관계와는 달리 당사자 간의 대등성이 전제되어 있지 않으며, 사용자의 상대방 선택의 자유, 내용형성의 자유가 허용되지 않는 특성을 나타내게 된다. 따라서 공무원노조의 경우 조합원인 공무원의 법률관계가 단체협약의 규범적 부분이 강행적·직접적 효력을 발생시킬 수 있는 ‘근로관계’가 아니기 때문에 규범적 효력21)은 발생될 수 없다고 보여 진다.
또한 단체협약이 실질적으로 평등하지 아니한 개별적 근로관계에 대하여 실질적인 평등을 꾀하는 데 목적을 두고 있는 점을 고려할 때 공무원의 법률관계에 대해서는 이미 국가가 “법령”에 의하여 적정한 보호를 제공하고 있다고 볼 수 있기 때문에 단체협약에 의한 직접적인 근로자 보호기능은 원칙적으로 요청되지 않는다고 볼 수 있다. 다만, 공무원노조 자체의 단결권의
보장 차원에서 단체협약에 의한 노조존립보장이나 노조활동보장은 인정될 수 있기 때문에 그런 한도에서는 단체협약의 체결이 가능하고 그 체결된 협약의 계약적 효력도 인정될 수 있다고 본다. 나아가 공무원의 근로조건의 향상을 위하여 법령의 제·개정 시 공무원노조의 참여권 등을 채무적 부분으로 확보 받는 것도 가능하다고 본다. 따라서 공무원노조는 국가기관 혹은 지방자치단체와 집단적 노사당사자간의 약정으로서 채무적 부분을 중심으로 하는 협약 자치는 인정될 수 있다고 본다.22)
또한, 현행 노조법 제2조 제5호23)에 의하면, 현재 쟁의행위권의 행사는 ‘근로조건의 결정에 관한 노사 간의 주장의 불일치’가 있는 경우, 즉 단체협약 중 규범적 부분의 형성과 관련된 이익 분쟁 시에만 허용된다는 것이다. 이러한 규정이 존속하는 한24), 규범적 효력을 갖지 않는 단체협약만을 체결할 수 있는 공무원노조에 있어서는 쟁의권의 행사가 사실상 불가능하게 된다.25)
나. 제2설 : 근로3권은 서로 분리할 수 없는 일체의 권리로서, 헌법 제33조 제2항에 의하여 입법자는 근로3권 일체를 향유할 수 있는 공무원의 범위에 관하여만 입법재량권을 가진다는 견해가 있을 수 있다.
노동기본권은 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권의 3부분으로 구성되어 있으며 이들은 각각 개별적인 존재의의를 가지면서 유기적으로 연결되어 있
다. 단결권은 노동기본권의 핵심요소이면서 결사의 자유의 연장으로 어떤 경우에도 그 제한은 기본권의 본질적 내용을 침해할 가능성이 있을 뿐만 아니라, 근로조건의 유지개선을 목적으로 하는 단결체에 단체교섭권과 단체행동권이 보장되지 않는다면 단결권 그 자체가 유명무실해질 것이다. 특히 노동기본권의 속성상 단체행동권이 보장되지 않는 단결권과 단체교섭권은 그 기능이 형해화 될 가능성이 있다는 것을 그 논거로 한다.
헌재 1993. 3. 11. 88헌마5 노동쟁의조정법에 관한 헌법소원 사건에서의 재판관 변정수의 반대의견은 이런 입장을 보였고,26). 선례인 2003헌바51, 2005헌가5(병합) 사건에서의 재판관 김종대의 반대의견도 이런 입장으로 볼 수 있다.27)
가 견해에 따르게 되면, 입법자는 헌법 제33조 제2항에 따라 근로3권 모두를 향유할 수 있는 주체의 범위에 관하여만 광범위한 입법형성권을 가지게 된다. 근로3권의 향유주체의 문제가 정해진 후 다시 그 부여된 개별 근로
3권에 대한 제한이 가능할 것인가에 관하여는 어떤 입장을 취하게 될지 명확하지 않으나28), 다시 제한할 수 있다고 하더라도 그 제한에 관하여는 헌법 제33조 제2항은 적용될 여지가 없고, 헌법 제37조 제2항을 적용하게 될 것이다29). 따라서 근로3권의 주체가 되는 공무원에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 한계 내에서 개별적 근로3권의 내용을 수정하고 그 내용을 축소하는 것은 가능할지언정, 권리의 본질적 침해에 해당할 박탈은 위헌이라고 보게 될 것이다. 그리하여 원칙적으로 노동기본권의 주체가 되는 6급 이하 공무원 모두에 대하여 단체행동권을 박탈한 부분은 최소한 위헌으로 보게 될 것이다.
한편, 위의 입장을 견지하게 되면 입법자로서는 단체행동권을 부여할 수 없는 범위의 공무원에 대하여는 근로3권 모두를 부정해야 한다는 결론이 되는바, 그보다는 근로1권 내지 근로2권을 부여하더라도 당해 공무원에게 유리하므로, 이런 견지에서 원칙적으로 6급 이하의 공무원에게 근로1.5권을 부여한 것으로 볼 수 있는 공노법과 같은 입법도 무방하다는 견해도 있을 수 있다. 이 견해에 의하면 공노법은 헌법 제33조 제2항이 말하는 법률30)은 아니고 그냥 시혜적인 입법이 될 것이므로, 비교집단간의 평등권 침해의 문제가 발생하지 않는 한 단결권 및 단체교섭권의 제한이나 단체행동권의 배제는 합헌이라고 보게 될 것이다.
다. 제3설 : 헌법 제33조 제2항을 해석함에 있어 헌법 제33조 제1항, 제10조, 제11조 제1항, 제37조 제2항의 각 규정을 존중, 조화롭게 해석하여 기본
권 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 하는 한계를 가진 것으로 보아 국회의 입법형성권을 엄격하게 축소시키는 견해31)가 있을 수 있다.
선례인 2003헌바50등 사건에서의 재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견 과 2003헌바51, 2005헌가5(병합) 사건에서의 재판관 송두환의 반대의견32)이 이러한 입장으로 보인다. 그 요지는, “공무원도 근로기본권의 향유주체임이 분명한 만큼 그들에게도 근로기본권을 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신에 합치하는 것이므로, 비록 헌법 제33조 제2항이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 근로기본권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다.
그런데, 지방공무원법 제58조 제1항과 제82조는 사실상 노무에 종사하는
공무원에 한해 근로기본권을 향유할 수 있도록 그 범위를 극도로 제한하고 있는바, 이는 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지의 여부 외의 다른 요소를 전혀 고려하지 않고 있어 법익형량을 이루었다고 볼 수 없고, 공무원의 직무의 공공성은 공무원의 종류 및 직급, 직무의 성질에 따라 다를 수 있음에도 불구하고 오직 신분이 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있어 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하거나 최소침해의 원칙에도 어긋난다.…”는 것이다.
가 견해에 따르면 단결권은 노동기본권의 핵심요소이면서 결사의 자유의 연장으로 어떤 경우에도 그 제한은 노동기본권의 본질적 내용을 침해할 가능성이 있다고 보아, 원칙적으로 노조법상의 ‘사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하는 지위에 있는 일부 공무원을 제외한 모든 공무원에 대하여 단결권조차 부여하지 아니하는 것은 위헌이라거나, 직급 등의 획일적인 기준이 아니라 직무의 내용과 성질을 구체적으로 살펴서 공무원에 대한 노동기본권 제한을 정당화하는 공익(공공복리)과 그로 말미암아 노동기본권을 박탈당한 공무원이 입는 사익의 정도를 엄격히 비교 형량하여, 전자가 우월한 경우에만 노동기본권의 제한이 정당화된다고 보게 될 것이다.
라. 제4설 : 그 외에도 제1설처럼 공무원의 노동기본권의 형성과 제한에 관한 한 헌법 제33조 제2항이 그 근거규정이 된다고 보면서도 자의금지나 합리성을 척도로 광범한 형성권을 부여하는 것이 아니라, 헌법 제33조 제2항은 같은 조 제1항의 예외규정으로서 원칙규정에 해당하는 제1항에 의한 내재적 제약을 받으므로, 입법자의 입법재량은 모규정인 제33조 제1항의 문언취지에 따라 엄격히 제한되는 것으로 해석되어야 한다는 견해가 있다.33)국회가 헌법 직접적 유보조항(제33조 제2항)에 근거하여 근로3권 제한입법을 하는 경우에, 일반적 법률유보조항(헌법 제37조 제2항)에 근거하는 경우와는 달리 근로3권의 ‘제한’을 넘어 ‘금지’까지 할 수 있는 입법재량을 가지는 점은 인정되나, 헌법 제33조 제2항으로부터 곧바로 광범한 입법재량이 허용된다고 보기는 어렵다고 한다. 왜냐하면 이 규정은 공무원의 근로자성이 부인될 수 없음을 명시하고 있고, 그 문언 또한 제33조 제3항과 비교하여 볼 때
근로3권의 제한보다는 보장을 지향하는 형식을 취하고 있기 때문이라고 한다.
이처럼 입법재량이 제한된다는 입장에 서면 공무원의 근로3권을 제한하는 법률형성에 대하여 기본권의 최소제한원칙과 본질적 내용 침해금지원칙이 적용되고, 기본권 최소제한원칙에 따르면 그 제한의 근거가 되는 법익과의 비교형량을 통하여 구체적으로 권리의 제한범위가 정해져야 한다. 따라서 근로3권의 행사가 국민생활에 미치는 불이익과 근로3권 제한으로 인하여 공무원이 입게 되는 불이익을 구체적으로 비교 형량하여 그의 근로3권 제한범위를 결정하여야 하고, 이러한 요청에 부응하려면 적어도 공무원이 담당하는 직무의 구체적인 내용과 성질을 고려하여 근로3권의 제한여부와 정도를 개별적으로 검토하여야 할 필요가 있다고 한다34).
2003헌바51, 2005헌가5(병합) 사건에서의 재판관 조대현의 반대의견도 이 견해와 유사한 입장으로 보인다.35)가 견해에 따를 때에도 그 결과는 제3설과 비슷하리라 보여진다.
(5) 소결
위에서 본 바와 같이 헌법 제33조 제2항의 의미에 관하여 다양한 견해가 있을 수 있는바, 헌법 제33조 제2항을 어떻게 이해하느냐에 따라 공노법 주요 규정들의 위헌심사에 있어 주안점을 두는 영역이나 적용할 심사기준의 강약에 차이가 날 수 있다.
비록 우리 헌법에만 있는 다소 특이한 조항이기는 하나, 헌법 직접적 제한으로서 헌법 제33조 제2항이 존재하는 한 현행 헌법의 해석론으로는 제1설에 따라 공무원인 근로자의 근로3권의 형성 및 제한에 있어서는 근로3권을 인정할 것인지, 어떤 종류의 근로3권을 어떤 범위 내에서 인정할 것인지에 관하여 입법자에게 상당한 정도의 재량권이 있다고 보는 것이 옳다고 생각된다.
이 사건 결정은 제1설의 입장에 따라 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가짐을 전제로 하여 심판대상조항들을 합헌으로 판단하였다.
공노법 제6조는 제1항에서 6급 이하 공무원 중 일반직공무원 및 이에 상당하는 연구 또는 특수기술직렬의 일반직 공무원(1호), 특정직공무원중 6급 이하의 일반직 공무원에 상당하는 외무행정·외교정보관리직 공무원(2호), 기능직 공무원(3호), 6급 이하의 일반직공무원에 상당하는 별정직 공무원 및 계약직 공무원(4호), 고용직공무원(5호)에 한정하여 노조에 가입할 수 있도록 함과 동시에, 제2항에서 6급 이하 공무원의 경우에도 ‘지휘·감독권 행사자’, ‘업무 총괄자’(1호), ‘인사·보수 등 행정기관의 입장에 서는 자’(2호), ‘교정·수사 그 밖에 이와 유사한 업무에 종사하는 공무원’(3호), ‘노동관계의 조정·감독 등 업무 종사자’(4호)의 가입을 금지함으로써, 공무원 노조 가입범위
와 관련하여 직종, 직급을 기준으로 가입을 제한함과 동시에, 담당하는 업무를 이유로 다시 제한을 가하고 있다.
이에 따라 노동부가 추산하고 있는 공무원노조 가입대상 공무원은 2006. 4. 30. 현재 공노법이 예정하고 있는 법적용 대상 58만여명 가운데 50%에 해당하는 29만여명에 불과한 실정이다.
(1) 노동기본권의 침해여부
공무원의 업무수행등 관련 현재의 법 현실을 보면, 제반 주요정책을 결정하고 그 소속 하위직급자들을 지휘·명령하여 분장사무를 처리하는 역할은 통상 5급 이상의 공무원에게 부여되는 것이 일반적이고, 6급 이하의 공무원들 중에서도 ‘지휘·감독권 행사자’, ‘업무 총괄자’, ‘인사·보수 등 행정기관의 입장에 서는 자’, ‘노동관계의 조정·감독 등 업무 종사자’는 ‘항상 사용자의 이익을 대표하는 자’의 입장에 있어 위의 공무원들은 그 업무의 공공성·공익성이 크다고 보여진다. 그리고, 6급 이하 공무원이라 하더라도 공무원 노사관계에 있어서 법령·조례 등에 의하여 다른 공무원에 대한 지휘감독권을 행사하는 등 노조와의 관계에서 행정기관의 입장에 서서 업무를 수행하는 공무원 등을 노조 가입범위에서 제외한 것은, 이들이 노조에 가입할 경우 노조 운영 등에 지배·개입하는 등으로 노조의 자주성을 훼손할 우려가 있고, 노사 대항적 관계의 단체교섭에 있어서 노사 간 힘의 균형을 확보해 줌으로써 집단적 노사자치를 실현한다는 집단적 노사관계법의 기본적인 법 원리에 따른 것이다.
또한 6급 이하 공무원 중 직무의 특성상 경찰, 소방 등 특정직 공무원과 유사하게 국가안전 및 국민의 생명과 안전보호 등 국가 기능유지에 핵심적인 업무를 수행하고 제복근무 등 조직 내 지휘·감독체계의 유지가 특히 강조되는 교정·수사 등의 업무를 수행하는 공무원과 업무의 성격상 노사 간의 이해관계에 영향을 미침으로서 업무수행에 있어서 중립성과 공정성이 특히 요구되는 노동관계의 조정·감독 등 노조 조합원으로서의 지위를 가지고 수행하기에 적절하지 아니한 업무에 종사하는 공무원이 노조 가입대상에서 제외된 것이다.
이는 헌법상 근로자에 대한 근로3권의 실질적 보장이 전제되고 있으면서
도 헌법 제33조 제2항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보함으로써 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도의 보장, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적아래 통합 조정하려는 의도와 어긋나는 것이라고는 볼 수 없다.
그러므로, 위 법률조항은 공무원 신분의 특수성과 수행하는 업무의 공공성을 고려하여 단결권 및 단체교섭권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없어 헌법에 반한다고 할 수 없다.
(2) 평등권의 침해여부
(가) 심사기준
가 사안은 헌법 제33조 제2항에 의하여 입법자에게 광범한 입법형성권이 부여되는 경우이므로, 평등의 원칙에 위반되었는지를 판단함에 있어서는 차별에 합리성이 있는지의 완화된 심사척도에 따라야 할 것이다.
(나) 5급 공무원과 6급 이하 공무원간 차별취급의 위헌여부
특정 사업장의 근로자 중에서 어느 범위까지 노조 가입을 허용할 것인가의 문제는 노조가 규약을 통해 자율적으로 규율하는 것이 원칙이며, 노조의 자율성 보장을 위해 사용자가 노조를 부당하게 지배·개입할 소지를 봉쇄할 필요성에 따라 노조법상 일반원칙인 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’(노조법 제2조 제4호 가목)는 배제하게 된다. 또 노조법은 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’를 사용자 개념에 포함시키고 있다. 그리고 공무원의 경우 직무의 성격상 노동운동이 허용되기 어려운 직무가 무엇인가에 따라 일정 범위의 공무원은 노조가입이 배제될 것이다.
문제의 핵심은 성격상 노동운동이 허용되기 어려운 직무에 종사하는 공무원에 대하여는 노동3권을 부여하지 아니하는 것이 정당화 될 수 있다는 것인바, 위 공무원에 해당하는지(직무의 공공성) 여부를 직급에 따라 나누어 5
급 이상 공무원에 대하여 노조가입을 금지하는 것에 합리성이 인정되는가에 있다.
① 우리 공무원제도는 공무원의 일반적 자격·능력 및 책임의 정도를 기준으로 계층을 만들어 인력을 행정수요에 맞게 효율적으로 운용하기 위하여 ‘공무원 계급제도’를 두고 있다.36). 그런데 공무원의 업무수행 등과 관련하여 현재의 실정을 보면 계급제 성격이 강한 우리나라 공무원제도의 특성상 5급 이상 공무원은 제반 주요 정책 결정에 직접 참여하거나, 그 소속 하위직급자들을 지휘·명령하여 분장 사무를 처리하는 역할이 부여되는 것이 일반적이다.
② 또한 이와 같이 공무원의 노조의 가입범위를 원칙적으로 6급 이하의 공무원에 한정하여 보아야 한다는 것은 사회 일반의 공통적인 법인식 내지 법감정에 해당하는 것으로, 1989년 야3당 합의안으로 국회본회의에 상정된바 있던 노동조합법 개정법안 제8조도 이와 같은 기준을 제시하였고37), 학계에서도 대부분의 학자들이 그 타당성에 동의하고 있다.38)
③ ILO 제151호 협약도, “공공부문에 있어 정책결정 또는 관리에 관련되는 직무를 수행하는 고위직 근로자 또는 고도의 기밀적 성격의 업무를 수행하는 근로자에 관하여는 국내법령으로 단결권 제한이 가능하도록 하고 있고, 외국의 입법례도 공무원 중 고위관리자(management official)와 중간관리자(supervisor)의 경우 단결권 보장대상에서 제외하고 있는 것이 보편적이다.
이러한 사정들을 종합하여 보면 위 법률조항이 5급 이상의 공무원에 대하여서는 단결권, 단체교섭권을 부여하지 아니하고, 원칙적으로 6급 이하 공무원에게만 이를 보장하여 양자를 달리 취급하는 것은, 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐만 아니라 합리적인 이유 또한 있다 할 것이므로, 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.
(다) 6급 이하 공무원 중 일정 업무 담당자와 나머지 6급 이하 공무원간 차별취급의 위헌여부
① 6급 이하 공무원이라 하더라도 공무원 노사관계에 있어서 법령·조례 등에 의하여 다른 공무원에 대한 지휘감독권을 행사하거나, 다른 공무원의 업무를 총괄하는 공무원39), 인사·보수에 관한 업무를 수행하는 공무원 등 노동조합과의 관계에서 행정기관의 입장에 서서 업무를 수행하는 공무원 등을 노동조합 가입범위에서 제외한 것은, 이들이 노동조합에 가입할 경우 노동조합 운영 등에 있어 지배·개입할 우려가 있는 등 노동조합의 자주성을 훼손할 우려가 있고, 노사 대항적 관계의 단체교섭에 있어서 노사 간 힘의 균형을 확보해 줌으로써 집단적 노사자치의 실현이라는 집단적 노사관계법의 기본적인 법 원리에 따른 것이다.
② 또한 6급 이하 공무원 중 직무의 특성상 경찰, 소방 등 특정직 공무원과 유사하게 국가안전 및 국민의 생명과 안전보호 등 국가 기능유지에 핵심적인 업무를 수행하고 제복근무 등 조직 내 지휘·감독체계의 유지가 특히 강조되는 교정·수사 등의 업무를 수행하는 공무원과 업무의 성격상 노사 간의 이해관계에 영향을 미침으로써 업무수행에 있어서 중립성과 공정성이 특히 요구되는 노동관계의 조정·감독 등 노조 조합원으로서의 지위를 가지고 수행하기에 적절하지 아니한 업무에 종사하는 공무원을 노조 가입대상에서 제외한 것이다.
따라서 공노법 제6조 제2항이 6급 이하 공무원들 중에서 특정 업무 담당자들에게 노조가입을 제한하는 것에는 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 이는헌법 제11조 제1항이 정한 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.
(바) 노조가입이 금지되는 6급 이하 공무원과 교원 간 차별취급의 위헌여부
청구인들은 교원노조법에 의한 교원은 단결권과 단체교섭권이 보장되고 있음에도 불구하고,40)심판대상조항이 교원이 아닌 공무원들에게 근로3권을 보장하지 않는 것은 불합리한 차별로서 평등의 원칙에 위반된다는 취지로도 주장하나,41)일반 공무원의 업무와 교원의 업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 다르고, 노동기본권을 행사하였을 때 국민 생활에 미치는 영향도 차이가 있으므로, 교원에 대하여 근로에 관한 권리를 부여하였다고 하여 이를 두고 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수는 없다42).
(1) 공노법 제8조 제1항 단서의 위헌여부
위 조항은 일정한 사항을 단체교섭의 대상에서 제외하여 단체교섭권을 제한하고 있다.
그러나, 민간부문의 이른바 ‘인사·경영사항’이 의무적 교섭사항인가가 문제되는 것처럼43)정부의 정책결정 및 관리운영사항44)은 교섭대상사항이 아니
라고 볼 수 있다. 일본·미국의 경우에도 교섭사항과 비 교섭사항을 구분·명시하고 있는바, 일본의 경우 국가·지방공공단체의 사무의 관리 및 운영에 관한 사항은 교섭의 대상이 될 수 없고, 미국의 경우도 관리권한(management right)에 관한 사항(기관의 임무, 예산, 조직, 정원, 내부보안 지침, 채용, 배치, 지휘, 해고 및 정직, 강급, 면직 등 징계조치, 업무분장, 민간위탁의 결정, 기관운영자의 결정, 특정직위 임용을 위한 인원 선발, 비상조치 등)은 교섭대상에서 제외된다.45)
더욱이 위 조항은 정책결정 및 관리운영사항 일체를 교섭대상에서 제외시킨 것이 아니고 단체교섭에서 교섭대상을 둘러싼 교섭상의 혼선을 방지하기 위하여 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 정책결정에 관한 사항과 임용권의 행사 등 국가 또는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 관리·운영에 관한 사항을 단체교섭의 금지대상으로 규정한 것으로, 정부의 정책결정 및 관리운영사항 중에서도 근무조건과 직접 관련되는 사항에 대하여는 단체교섭을 허용하고 있으므로, 공노법 제8조 제1항 단서가 합리적인 근거 없이 입법형성권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로는 보이지 아니한다.
(2) 공노법 제9조 제4항의 위헌여부
청구인들은 공노법 제9조(교섭의 절차) 제4항이 구체적인 교섭창구 단일화의 방식에 대해서는 규정하지 아니한 채 사용자의 교섭거부 권한만을 명시함으로써, 단체교섭을 회피하고자 하는 사용자의 속성상 사용자로 하여금 ‘노·노간의 갈등’을 부추겨 창구단일화에 어려움을 겪게 하여 종국적으로 사용자의 교섭의무를 회피하게끔 할 수 있는 여지를 만듦으로써 청구인들의 단체교섭권을 침해한다고 하여, 심판대상조항이 부진정 입법부작위로서 위헌이라는 취지로 주장한다.
그러나, 복수노조 허용에 따라 예상되는 단체교섭의 혼란 및 단체협약 적
용상의 어려움, 과다한 교섭비용을 줄이기 위하여, 단체교섭에 있어 관련된 노조에게 원칙적으로 단체교섭권의 행사를 보장하면서 노조 간의 자율적인 교섭창구 단일화를 규정한 공노법 제9조 제4항은 합리적인 근거가 있다.
이에 따라 공노법 제9조 제4항도 위와 같이 원칙적으로 복수노조의 경우 창구단일화를 자율에 맡기면서, 그것이 불가능할 경우에 대비하여 공노법시행령 8조(교섭위원의 선임) 제2항에서 “제1항의 규정에 따른 교섭위원의 선임에 있어 교섭노동조합이 2 이상인 경우에는 교섭노동조합간의 합의에 따라 교섭위원을 선임하되, 제1항 전단의 규정에 따른 기간 안에 합의하지 못하는 때에는 교섭노동조합의 조합원수에 비례하여 교섭위원을 선임하여야 한다.”라고 하여 자율적 해결이 불가능할 경우 교섭위원 선임방법에 관한 규정을 시행령에 마련함으로써 교원노조법처럼 조화를 꾀하고 있다47). 이에 대하여는 단일화 방법에 관하여 시행령에 규정할 것이 아니라 법률에 규정하여야 한다는 견해가 있으나, 교섭창구 단일화를 강제하는 것은 소수조합의 독자적인 단체교섭권을 형해화시킬 우려가 있으므로, 복수노조가 교섭창구를 단일화할 것인지 각각 단체교섭을 진행할 것인지는 각각의 조합이 독자적으로 결정할 사항이므로 이를 법률로 강제하는 것은 부당하다는 견해48)도 있어, 위와 같이 시행령에 규정하게 된 것으로 보인다.
따라서, 공노법 제9조 제4항이 구체적인 교섭창구 단일화의 방식에 대해
서는 규정하지 아니한 채 사용자의 교섭거부 권한만을 명시하여, 사용자로 하여금 교섭의무를 회피할 수 있는 여지를 줌으로써 입법재량권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단체교섭권을 침해하는 것으로는 보이지 아니한다.
(3) 공노법 제10조 제1항의 위헌여부
(가) 헌법 제33조 제1항이 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 가진다.”고 규정하여 근로자에게 “단결권, 단체교섭권, 단체행동권”을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이다. 비록 헌법이 위 조항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.{헌재 1998. 2. 27. 94헌바13﹒26, 95헌바44(병합) 참조}
(나) 공노법 제10조 제1항에서 단체협약의 내용 중 법령·조례 또는 예산에 규정된 내용과 법령 또는 조례에 의한 위임을 받아 규정되는 내용에 위반하는 내용에 대해 협약으로서의 효력을 부인하는 것은 헌법에 위배되지 않는다.
헌법 제7조 제2항은 직업공무원제도를 규정하고 있는바, 직업공무원제하에서 공무원의 신분은 헌법에 의해 보장되고 근무조건은 국회가 제정하는 법률로 정해지게 된다. 또한 헌법 제54조 제1항은 재정의회주의원칙을 규정하고 있는바, 공무원의 보수는 국가예산으로 지급되는 것이므로, 보수결정의 최종적인 권한은 국회가 가지게 된다. 이상의 헌법규정을 보면 공무원의 보수 등 근무조건에 관한 사항은 최종적으로 국회가 결정하도록 헌법이 의도하고 있고, 이러한 헌법정신에 따라 공노법은 공무원 노동관계의 당사자인 정부교섭대표와 노조 대표자간의 단체협약에 국회의 결정권을 배제하는 최종적 효력을 인정하고 있지 않다.
공무원의 경우 민간부문과 달리 근무조건의 대부분은 헌법상 국민전체의 의사를 대표하는 국회에서 법률, 예산의 형태로 결정해야 하는 것으로서, 정
부와 공무원노동단체간의 자유로운 단체교섭에 기초한 합의에 의해 결정될 수 없는 것이다. 따라서 노사간 합의로 체결한 단체협약이라 하더라도 법령·예산보다 우선하는 효력을 인정할 수는 없는 것이다.
또한 위 조항은 법률·조례 또는 예산등과 저촉되는 부분에 한하여 단체협약으로서의 효력만 부인할 뿐, 교섭 자체를 못하도록 하거나 단체협약을 체결하지 못하도록 하고 있지는 않고, 같은 조 제2항에 의하면 정부교섭대표에게 제1항의 규정에 따라 단체협약으로서의 효력을 가지지 아니하는 내용에 대하여 그 내용이 이행될 수 있도록 성실히 노력할 의무를 부과하고 있다. 그리고 위 성실이행의무에 따라 공노법 시행령 제10조(단체협약의 이행통보)는, 정부교섭대표로 하여금 법 제10조 제1항의 규정에 따라 단체협약으로서의 효력을 가지지 아니하는 단체협약의 내용에 대한 이행결과를 당해 단체협약의 유효기간 만료일 3월 전까지 상대방에게 서면으로 통보하도록 하고 있다.
따라서, 위 조항이 국회의 입법 재량권의 한계를 일탈하여 청구인들의 협약체결권을 침해한다고 보기는 어렵다.
(1) 공노법 제11조의 위헌여부
(나) 그러나, ① 국민에 대한 봉사자로서 공공의 이익을 위하여 직무를 성실히 수행하여야 할 공무원이 쟁위행위를 통하여 공무원 집단의 이익을 대변하는 것은 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있고, 그것은 국민전체에 대한 봉사자로서의 공무원이라는 특수한 신분에 반한다(헌법 제7조).
② 파업으로 행정서비스가 중단되면 국가기능이 마비될 우려가 크고 그 손해는 고스란히 국민이 부담하게 된다(업무의 특수성 : 국민 전체의 공공복리).
③ 특히, 보수 등 근무조건이 국회에서 결정되고, 그 비용은 최종적으로
국민이 부담하는데 공무원이 자기 요구를 관철하고자 국민을 상대로 파업하는 것은 허용되기 어렵다(근무조건 법정주의).
④ 또한 공공업무의 속성상 파업에 대한 정부의 대응수단을 찾기 어려워 노사간 힘의 균형을 확보하기 어렵다(억제력 결여).49)
따라서 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위를 갖는다는 헌법 제7조와 그에 따른 공무원의 기본적인 의무인 성실의무와 직무전념의무 등과의 관계에서 볼 때, 공노법에서 공무원의 쟁의행위를 금지하는 것은 헌법 제33조 제2항에 따른 입법형성권의 범위 내에 있으므로 헌법에 위배되지 아니한다.
(2) 공노법 제18조의 위헌여부
(가)쟁의행위에 대한 처벌을 규정하는 공노법 제18조(벌칙)가 ①죄형법정주의 원칙 중 명확성의 원칙에 위배되고, ②사용자격인 정부교섭대표에게는 부당노동행위에 대한 처벌규정을 배제하면서 노조와 공무원인 근로자에 대하여만 과도한 의무를 부과하고 위반시 형사 처벌하여, 합리적인 이유 없이 정부교섭대표와 차별함으로써 평등권을 침해하며, ③노조법 관계규정상 중재회부기간 동안의 파업에 대한 처벌50)에 비하여 형이 너무 중한 점, 공무원은 집행유예의 형만 확정되어도 당연퇴직되는 점에 비추어 형벌이 과도하여 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지가 쟁점이다.
그러나, 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의
해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383; 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 등 참조).
살피건대, 위 법조항의 보호법익, 형법상 업무방해죄에 관한 대법원의 해석 등을 참조하여 볼 때, ‘파업’은 근로자가 집단적으로 노무제공을 거부함으로써 업무운영을 저해하는 가장 전형적인 쟁의수단을51), ‘태업’은 사용자의 지휘명령에 따르되 이를 부분적으로 배제하고 불완전한 노무를 제공함으로써 업무의 능률을 저하시키는 쟁의수단을52)각 의미하고, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을, ‘저해’란 업무에 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것으로 해석할 수 있고, 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없다.
따라서, 위 법조항 부분은 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 268-270 ; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 참조)
② 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 단순한 입법정책 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다. 또한, 공무원인 근로자의 업무의 공공성, 공익성, 형법상 업무방해의 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금인 점 등에 비추어 볼 때, 공노법 제18조의 법정형인 ‘5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금’이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수도 없다.
합리적인 이유 없이 정부교섭대표와 차별하여 평등권을 침해한다는 주장에 대하여는 아래 라.항에서 판단하는 바와 같다.
(1) 공노법 제17조(다른 법률과의 관계) 제3항은 노조법 규정의 적용이 배제되는 경우를 규정하면서, 사용자가 부당노동행위에 대한 구제명령을 이행하지 아니한 경우의 처벌규정인 노조법 ‘제89조 2호 내지 제90조’를 들고 있다.
(2) 위 조항이 청구인들의 단체교섭권 침해하는지에 관하여 본다.
입법자는 사용자의 부당노동행위에 대한 구제방법으로 민사상의 원상회복주의를 채택하고 형사상의 처벌은 배제한바, 정부교섭대표, 즉 기관장과 자치단체장이 노동위원회의 부당노동행위 판정과 시정명령을 따르지 않는다면 인사상 또는 선거상 불이익을 받거나 도덕적 상처를 입게 되므로, 그들을 형사처벌 하지 않는다고 하여 부당노동행위가 남발할 우려는 현실적으로 크지 않다. 오히려 부당노동행위를 둘러싸고 형사고발이 빈발하고 이를 다투는 과정에서 불필요한 행정에너지가 소모되며 공직사회가 갈등에 휩싸이는 것을 방지하는 측면53)에서 형사처벌 조항 적용을 배제하는 것에 합리성이 있는 것으로 판단된다.
비교법적으로도 유럽처럼 산별노조형태로 거대 규모의 노조가 형성되어 있는 나라는 별도의 부당노동행위제도를 가지고 있지 않고, 미국이나 일본, 우리나라처럼 기업별 노조, 기업별 교섭이 제도화된 나라에서 노조의 힘이 약하기 때문에 노동권 보장 차원에서 노사 간 힘의 균형을 맞추어 준다는 취지에서 부당노동행위제도가 만들어졌으나, 미국이나 일본도 공무원노조의 경우 부당노동행위를 금지하고 그에 따른 구제절차를 규정하고 있을 뿐 사용자를 형사 처벌하는 규정은 마련되어 있지 않다54).
위의 사정을 종합하면, 입법자에게 공무원노조의 단체교섭권을 실질적으로 보장하기 위하여 사용자인 정부교섭대표의 부당노동행위에 대한 형사 처벌규정을 마련하여야 할 입법의무가 있다고 보기는 어려우므로, 위 조항이 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
공무원의 단결 활동권 보호를 위해 노조법상의 부당노동행위제도를 준용하면서, 민간부문과 달리 부당노동행위에 대한 형사 처벌을 배제하고 구제명령에 의한 원상회복주의를 채택하여, 공노법 제17조에서 단체협약의 불이행 및 부당노동행위 구제명령 불이행에 대해 노조법상의 형사 처벌조항 적용을 배제하고 있다. 부당노동행위의 주체인 사용자측, 즉 국가 또는 지방자치단체는 기관의 입장에 서서 공정하고 중립적으로 직무를 수행할 책임을 지는바, 공무원의 직무상 행위를 이유로 형사 처벌할 경우 자칫 정부교섭대표 등이 공무원노사관계에 있어 사용자로서의 의무를 이행하는데 장애로 작용할 수 있으며, 나아가 국민에 대한 봉사라는 행정의 목적달성에 지장을 초래할 수 있음을 감안한 것이다.
따라서 공노법이 공무원의 쟁의행위를 금지하고 이를 위반한 자에 대하여 처벌하는 것과 정부교섭대표 등 사용자의 부당노동행위와 구제명령위반에 대한 처벌규정의 적용을 배제하는 것은, 입법목적이 각각 다르고, 공무원 노사관계의 특성을 고려한 합리적인 이유가 있는 것으로, 청구인들의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
이 사건 결정은 헌법재판소가 과거 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제
외한 모든 국가공무원 또는 지방공무원에게 근로3권을 제한하고 그에 위반하여 노동운동을 한 경우 형사 처벌하는 국가공무원법 및 지방공무원법 관계규정이 합헌이라고 한 것과 동일한 맥락에서, 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 근로3권을 인정할 것인지 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 입법자가 상당한 입법형성권을 가진다는 점을 다시 한 번 확인한 것이다.