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본문
(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170, 판례집 22-1상, 535)
황 치 연*1)
1. 회계책임자가 300만 원 이상의 벌금을 선고받은 경우 후보자의 당선을 무효로 하고 있는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조 본문 중 “회계책임자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제13조 제3항에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 헌법상 자기책임의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)
4. 이 사건 법률조항이 후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
이 사건 심판의 대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조 본문 중 “회계책임자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 이 사건 법률조항의 구체적 내용(밑줄 부분)은 다음과 같다.
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률9974호로 개정되기 이전의 것) 제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장ㆍ선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임ㆍ신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 직계존ㆍ비속
및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄), 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조(정치자금 부정수수죄) 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임ㆍ신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회 의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.
청구인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 한나라당의 공천으로 경남 양산에서 출마하여 국회의원으로 당선되었다. 그런데 청구인의 회계책임자 김○일이 공직선거법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항을 위반하여 전화 선거운동원 등에게 선거운동의 대가를 지급하였다는 혐의로 기소되어 2008. 11. 4. 울산지방법원(2008고합264)에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 사회봉사 160시간의 명령을 선고받고 불복하였으나, 항소심인 부산고등법원(2008노856)은 2009. 2. 2. 위 항소를 기각하였다. 이 사건은 2009. 2. 11. 대법원(2009도1322)에 상고되었으나 2009. 6. 23. 상고기각 되었다.
결국, 청구인은 공직선거법 제265조 본문에 의하여 국회의원직을 상실하였는바, 공직선거법 제265조 본문 중 “회계책임자” 부분이 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙, 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지, 자기책임의 원칙, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되어 공무담임권 및 재판청구권을 침해한다고 주장하면서 2009. 3. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
1. 헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되기 때문에 원칙적으로 회
계책임자가 친족이 아닌 이상, 이 사건 법률조항은 적어도 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용에 위배될 수는 없다.
3. 이 사건 법률조항에 의한 후보자 책임의 법적 구조의 특징, 회계책임자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장ㆍ단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면 후보자에 대하여 변명ㆍ방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋나고 재판청구권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.
4. 회계책임자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 회계책임자의 행위를 곧 후보자의 행위로 의제함으로써 선거부정 방지를 도모하고자 한 입법적 결단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려운 이상, 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 법정 연대책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요 이상의 지나친 규제를 가하여 가혹한 연대책임을 부과함으로써 후보자의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
이 사건 법률조항은 단순히 금전배상을 명하는 민사상 제재와는 전혀 다른 영역인 후보자의 공무담임권을 박탈하는 공직선거법상의 제재에 대해서까지 법정 무과실책임으로 규정하고 있고, 회계책임자인 피고인의 주관적 양형조건도 반영된 그 양형에 의해 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외
없이 연계시키고 있다.
회계책임자에 대한 형사재판은 제3자인 회계책임자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자 자신의 국회의원직 상실 여부를 결정하는 재판이 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 회계책임자가 후보자를 배신하여 이 사건 법률조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 회계책임자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명ㆍ방어의 기회가 보장될 수 없다.
후보자가 회계책임자의 범죄행위를 알지 못하였고 그 알지 못한 데에 감독상의 과실마저 인정되지 않는 경우라면, 선거 자체의 공정성에 관한 재판결과가 아닌 불법행위를 저지른 회계책임자의 형사 양형만을 근거로 후보자의 직을 박탈하는 것이 오히려 유권자의 의사를 더욱 크게 왜곡하여 대의제의 이념에 반하는 결과를 초래하고 있다.
이 사건 법률조항이 유ㆍ무죄도 아니고 형의 종류도 아닌 벌금형 중에서 300만 원을 제재의 기준으로 하고 있는 것은 기본권 제한기준의 합리적이고 객관적인 기준이 될 수 없고, 국회의원직의 박탈이라는 공무담임권의 상실요건을 법관이 제3자의 선거범죄에 대한 형사사건에서 그 제3자에 대한 법관의 재량적 양형판단에 결부시킴으로써 수범자에게 예측가능성을 제공하지 못하기 때문에 문제는 더욱 심각하다 할 것이다.
『제172조(선거사무장 등에 의한 선거사범 및 이로 인한 당선무효) ① 선거사무장이나 회계책임자가 당해선거에 있어서 제143조 내지 제146조3)에 규정한 죄를 범함으로 인하여 징역이나 금고에 처하게 된 때에는 그 정당이 추천한 당해지역구 후보자의 당선은 무효로 한다.』
『제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장ㆍ선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계존ㆍ비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄) 또는 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자와 전국
구국회의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.』
당시 (제165회) 국회 내에 「정치관계법심의특별위원회」를 설치하였는데, 동 위원회의 1993. 11. 26.자 제2차 회의록을 보면, 여당인 [민주자유당]이 발의한 ‘공직선거및선거부정방지법안’에서 “타락선거와 관련된 선거범죄로 인한 당선무효의 연대책임의 범위를 확대하여 … 후보자의 직계 존ㆍ비속 및 배우자, 선거사무장, 선거연락소장 또는 회계책임자가 매수 및 이해유도죄, 다수인에 대한 매수 및 이해유도죄, 후보자에 대한 매수 및 이해유도죄, 당선인에 대한 매수 및 이해유도죄, 당선무효유도죄, 방송ㆍ신문 등의 불법이용을 위한 매수죄와 기부행위의 금지제한 등의 위반죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로” 하였고(동 법안 제257조 및 제259조), 야당인 [민주당]이 발의한 ‘공직선거법안’에서도 “선거사무장, 선거사무소의 회계책임자와 후보자의 배우자, 후보자의 직계 비속이 당해 선거에 있어서 안 제226조(매수 및 이해유도죄) 내지 제230조(당선무효유도죄) 또는 제253조(기부행위의 제한ㆍ금지 등의 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범하여 징역형의 선고를 받은 때에는 후보자(비례대표국회의원후보자는 제외)의 당선을 무효로” 하였다(동 법안 제259조 및 제261조).4)
그 후 이 두 안은 모두 폐기되고 법제사법위원회에서 통합된 대안으로 ‘공직선거및선거부정방지법안’을 성안하였는데, 이 안은 “후보자의 직계 존ㆍ비속 및 배우자, 선거사무장 또는 선거사무소의 회계책임자가 매수 및 이해유도죄 등의 위반죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에도 그 후보자의 당선을 무효로” 하였으며,5)이 안은 당일 그대로 본회의를 통과하였다.6)
『제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장ㆍ선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계존ㆍ비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄) 또는 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 전국구국회의원후보자 및 비례대표 시ㆍ도의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.』
이 개정은 당시 여야 간에 시ㆍ도의회의원 선거에 있어서 정당비례대표제를 도입하기로 합의함에 따라7)선거사무장 등이 선거범죄로 징역형을 선고받더라도 당선이 무효로 되지 않는 후보자에 비례대표 시ㆍ도의회의원 후보자를 추가한 것이다.8)
『제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효) 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자 또는 후보자의 직계 존ㆍ비속 및 배우자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄) 또는 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표 시ㆍ도의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.』
이 개정은 본문 후단의 괄호 안에 종전의 “전국구”국회의원후보자를 “비례대표”국회의원후보자로 용어를 바꾼 것에 불과하다.
(1) 일본의 공직선거법 제251조의2(총괄주재자ㆍ출납책임자 등의 선거범죄에 따른 공직후보자의 당선무효와 입후보금지) 제1항은 선거운동총괄주재자(1호), 출납책임자(2호), 지역주재자(3호), 후보자 또는 입후보예정자의 부모ㆍ배우자ㆍ자녀ㆍ형제자매(4호), 후보자 또는 입후보예정자의 비서(5호)10)가 제221조(매수 및 이해유도죄), 제222조(다수인매수 및 다수인이해유도죄), 제223조(후보자 및 당선인에 대한 매수 및 이해유도죄), 또는 제223조의2(신문ㆍ잡지의 불법이용죄)의 죄를 범하여 형(4호, 5호의 경우에는 금고 이상의 형)에 처해진 때는 그 당선인의 당선은 무효로 되며, 연좌제의 효과로는 당선무효에 추가하여 5년간 “같은 선거”의 “동일한 선거구”에서는 입후보할 수 없다고 규정하고 있다.11)다만, 매수죄 등이 유도에 의하거나 배반에 의한 경우에는 면책된다(제251의2 제4항).
(2) 일본의 경우 후보자 또는 후보자가 되려는 자(이하 ‘당선자’라고 함) 이외의 자의 행위에 의하여 당선자의 당선을 무효로 함과 동시에 일정기간 입후보를 제한하는 소위 연좌제는, 기본적으로 “당선자 이외의 일정한 대상자가 일정의 선거범죄를 범하여 일정의 형에 처하여진 때” 라는 요건을 만족시키는 경우에 원칙적으로 “연좌소송(連坐訴訟)”이라는 별도의 행정소송절차를 거쳐 당선자의 당선을 무효로 하는 등의 제재효과를 발생시키는 구조를 가진다.
연좌대상자로 되어 있는 자는 총괄주재자ㆍ출납책임자ㆍ지역주재자ㆍ친족
ㆍ비서(이상 ‘종래형 연좌제’), 조직적 선거운동관리자(‘신연좌제’), 그리고 일정의 공무원(‘특별연좌제’) 등 7종이다. 일본의 연좌제는 ① 우리나라보다 연좌대상자가 더욱 확대ㆍ강화되어 있고, ② 행정소송인 연좌소송이라는 별도의 소송절차를 통하여 연좌효과를 발생시키도록 하고 있는 점이 우리나라와 다른 점이다.
(3) 연좌소송으로는 검사가 피고가 되는 경우와 원고가 되는 경우의 두 가지가 있다.
(가) 먼저 검사가 피고가 되는 경우는 총괄주재자, 출납책임자, 지역주재자가 일정 선거범죄에 의해 연좌형종(집행유예ㆍ벌금형 포함)의 확정판결을 받은 경우에 당선인이 원고가 되어 연좌제의 적용을 면하기 위한 불복신청으로서(공직선거법 제210조 제1항), 연좌효과의 발생을 위하여는 동 소송을 제기하지 않고 출소기간(위 형의 통지를 받은 날로부터 30일)이 경과하거나 또는 원고(당선자)패소 판결이 확정될 것을 요한다(제251조의5). 여기에서 연좌효과를 면하려면 원고가 “면책사유”에 해당함을 입증해야 한다.
(나) 다음으로 검사가 원고가 되는 경우로서, 검사는 위 1)에 해당하는 경우를 제외하고 연좌요건에 해당한다고 인정할 때에는 당선자를 피고로 하여 총괄주재자, 출납책임자, 지역주재자,12)당선자의 부모ㆍ배우자ㆍ자녀ㆍ형제자매, 비서, 조직적 선거운동관리자13)등의 형사사건의 재판확정일로부터 30일 이내 고등재판소에 소송을 제기해야 한다(공직선거법 제210조 제2항, 제211조 제1항ㆍ제2항). 이 소송에서 원고(검사)승소 판결이 확정되면 연좌효과가 발생한다(제251조의5).
(4) 이와 같은 연좌소송을 제도화한 것은, 본인 이외의 자가 형을 받은 것을 원인으로 하여 공직후보자 본인에게 당선무효 등의 중대한 연좌효과를 발생케 하는 점에 비추어 당사자 본인에게 고지ㆍ변명ㆍ방어의 기회를 부여하기 위한 것이다.
참고로 일본에서는 단기 공소시효에 관한 구 공직선거법 제253조를 1962
년 법률 제112호에 의하여 삭제함으로써 선거범죄에 대한 공소시효도 일반범죄의 그것과 동일하게 환원하였다.14)그러므로, 일본과는 달리 “6월”의 단기 공소시효를 규정하고 있는 우리나라에서(공직선거법 제268조)15)일본처럼 연좌소송절차에 의하여 연좌효과를 발생하도록 하는 것은 현실과 조화되기 어려운 측면이 있다.16)
2001. 2. 16. 개정된 영국의 1983년 국민대표법(Representation of the People Act 1983., Amendment as at: February 16, 2001)은 제159조와 제165조에서 연좌제를 규정하고 있다.
(1) 제159조(부패행위 또는 위법행위를 범한 것으로 보고된 후보자 : Candidate reported guilty of corrupt or illegal)
① 당선된 후보자가 선거재판소18)에 의하여 그 자신이 또는 대리인에 의하여 ‘부패행위’19)또는 ‘위법행위’20)를 범하였다고 보고된 경우에는 그의 당선은 무효로 한다.
② 의회의원선거에 입후보한 후보자는 당해 보고일로부터 다음의 기간 중 당해 선거가 실시된 선거구 또는 당해 선거를 위하여 구성된 전기 선거구의 전부 또는 일부 지역을 포함하는 선거구를 위하여 하원의원으로 선출
될 수 없으며 하원에 출석할 수 없다.
(a) 자신이 부패행위를 범하였다고 보고된 경우에는 10년간
(b) 대리인에 의하여 부패행위를 범하였다고 보고된 경우 또는 자신이 위법행위를 범하였다고 보고된 경우에는 7년간
(c) 대리인에 의하여 위법행위를 범하였다고 보고된 경우에는 당해 선거가 실시된 의회의 회기 동안
(2) 제165조(부패대리인의 고용으로 인한 당선무효 : Avoidance of election for employing corrupt agent)
① 의회의원선거 또는 지방정부선거에 있어서 후보자 또는 그의 선거사무장이, 어떤 사람이 다음의 이유에 의하여 당해 선거에서 투표할 자격이 없는 자임을 알면서 또는 충분히 이를 추정할 수 있는 자를 당해 선거의 시행이나 관리를 위한 선거운동원이나 대리인으로 고용한 경우에는, 당해 후보자는 당해 선거의 실시목적이 되고 있는 궐위된 의석에 선출될 자격이 없다.
(a) 이 법 또는 북아일랜드 의회의 선거에 관한 법률에 규정된 부패행위 또는 위법행위를 범한 것으로 유죄선거를 받거나 보고된 자
(b) ‘1889년 공공단체부패행위법’에 의한 범법행위로 2회 이상 유죄선거를 받은 자
(3) 그러므로 영국에서는 공직 후보자의 회계책임자라는 이유로 연좌제를 적용하는 것은 아니고, 그를 선거의 대리인 또는 선거운동원으로 고용한 경우에 이들에 대한 위 규정에 따라 처리하는 것으로 보인다.
(1) 캐나다선거법(The Canada Election Act) 제80조는 “(a) 후보자에 대한 조사결과 하원의장에게 제출된 선거이의에 관한 보고에서 부정 또는 불법행위를 범한 것으로 판명된 경우 (b) 법원에서 부정 또는 불법행위가 되는 범법을 저질렀다고 판결받는 경우, 그 밖에 (c) 그가 고발통지를 받은 후에 조사받을 기회를 가졌던 소송행위에서 부정행위나 불법행위 또는 그에 해당하는 범법행위로 유죄판결을 받은 경우에, 동법이나 그 밖의 법이 규정
한 범법에 대한 처벌에 추가하여, 그가 위와 같이 보고ㆍ판결 또는 유죄판결이 된 원인이 부정행위22)의 경우는 7년간, 불법행위23)의 경우는 5년간 하원의원으로 피선되거나 하원의원으로 출석할 수 없으며, 하원의원선거에서 투표할 수 없다. 또한 국왕이나 총독이 지명하는 공직취임권을 상실한다.”는 엄격한 규정을 두고 있다.
(2) 여기에서 이와 같은 효과를 발생시키는 행위에 대하여 제81조 제1항은 “(a) 후보자, (b) 공식대표(대리인), 또는 (c) 후보자 본인이 실제로 인지하고 동의한 다른 대표(대리인)가 부정 또는 불법행위를 성립시키는 직무유기행위를 저지르는 경우에는, 선거이의재판에서 후보자 본인이 부정 또는 불법행위로 유죄판결된 것으로 하원의장에게 보고되며, 법정에서 부정 또는 불법행위에 해당하는 선거범법행위를 저질렀다고 판결된다.”고 규정하고 있으며, 나아가 제82조 제1항은 “(a) 당선된 후보자 (b) 공식대표(대리인) 또는 (c) 후보자 본인이 실제로 인지하고 동의한 다른 대표(대리인)가 동법 소정의 죄를 저지르는 경우 선거가 무효로 된다.”고 규정하고 있다.
(3) 그러므로 캐나다에서도 영국에서와 같이 공직 후보자의 회계책임자라는 이유로 연좌제를 적용하는 것은 아니고, 그를 선거의 대리인 또는 선거운동원으로 고용한 경우에 이들에 대한 위 규정에 따라 처리하는 것으로 보인다.
(1) 미국의 경우 연방 상ㆍ하원의 선거에 관한 다툼은 각 원이 관장하고 있다. 즉, 연방헌법 제1조 제5항은 제1호에서 “각 원은 의원의 선거, 개표 및 자격에 대하여 재판한다…”24)고 규정하고 있다. 그리고 연방선거에 관하여는 연방선거법(the Federal Election Campaign Act of 1971)25)이 규율하고
있다. 원래 선거에서의 불법 및 부패행위에 대하여도 연방부패행위방지법(the Federal Corrupt Act)26)에 규정하고 있었으나 1971년 위 연방선거법의 제정과 함께 이 부분은 폐기되었다.27)
(2) 선거는 선거종사자, 선거기구 또는 어떤 사람의 부정행위ㆍ사기 또는 부패행위 때문에 무효가 될 수 있다. 어떤 선거지구의 전체투표수는 사기ㆍ강제ㆍ협박이 너무나 광범위하게 행해져 투표결과가 불확실하게 되었음이 제시되면 거부되어야 한다. 반면에 적법한 투표와 불법적인 투표가 분리될 수 있는 한 어떤 선거지구나 선거구의 전체투표수는 위와 같은 일이 있다 하더라도 무효가 되어서는 안된다.28)
(3) 소위 “부패행위” 또는 “위법행위”에 대한 규율은 실제로 연방법과 거의 모든 주법에서 찾아볼 수 있다. 그러나 이들 법률의 일반적인 규율형태는 선거후보자의 선거비용에 관한 규제로서 선거비용보고, 선거비용상한선의 제한 등이 그 내용이다. 그 밖에 후원금 모금의 규제, 투표자매수, 후보자에 대한 비난이나 공격을 금지하는 것 등도 있다. 일부 주의 법률은 투표당일 어떤 장소에서건 특정 후보에 대한 투표를 유도하거나 설득하거나 반대로 제약하는 것을 불법으로 규정하고 있기도 하다. 이러한 부패ㆍ위법행위 규제에 대한 합헌성은 일반적으로 법원에 의해 지지되어 왔다.29)
1972년의 대통령선거에서 공화당의 닉슨 대통령후보의 재선을 위한 선거운동이 부당하고 불법적인 거액의 기부 등 문제가 제기되어 정치자금제도의 개혁이 요구되어 1974년에 연방선거운동법이 개정되었는바, 그 중점은 ① 정치자금의 기부를 제한하고, ② 선거운동비용의 지출비용을 제한하는 것이었다. 그런데 이 1974년 개정법조항(1975. 1. 시행)에 대하여 위헌소송이 제기되어 1976년의 Buckley v. Valeo30)사건에서 위 ① 부분에 대하여는 합
헌, ② 부분에 대하여는 위헌의 판결이 내려진 바 있다. 그 위헌의 주된 이유는 선거운동지출비용의 제한은 선거운동을 통한 정치적 표현의 자유를 침해한다는 것이었다.31)
(4) 위와 같은 부패ㆍ위법행위 위반에 대한 제재는 후보자의 당선자격 박탈이다. 다만, 이 경우에도 이러한 부패ㆍ위법행위가 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에 한정된다.32)그리고 이러한 부패ㆍ위법행위의 대부분은 별도로 형사책임이 따른다.33)미국의 경우 최소한 연방 차원에서는 연좌제에 관한 규율은 없는 것 같다.
(1)독일에서 선거의 효력에 관한 심사는 연방의회(Bundestag)의 소관사항이다(기본법 제41조 제1항).35)그에 관한 절차는 선거심사법(Wahlprüfungsgesetz)이 정하고 있다. 동법 제3조의 규정에 의하면, 연방의회내에 설치된 선거심사위원회(Wahlprüfungsausschuss)는 7명의 정위원 및 7명의 보조위원과 각 원내교섭단체의 대표위원으로 구성되며, 동 위원회의 판단은 최종적으로는 본회의의 의결로 결정된다.
연방선거법(Bundeswahlgesetz)은 제47조에서 의원직의 상실결정에 관한 규정을 두고, 제47조 제1항 제1호에서 제46조 제1항에 따른 선거심사절차(Wahlprüfungsverfahren)에서의 제1호에 해당하는 경우, 즉 의원직의 당선무효(Ungültigkeit)에 해당하는 경우를 정하고 있으나, 선거심사는 이의제기가 있는 경우에 한하여 실시되고 선거심사절차는 개인의 권리보호수단이 아
니라 선거법질서의 적합성, 즉 연방의원의 정당한 구성을 지향하기 때문에 선거의 결과에 영향을 미치는 경우에 한하여 전부 또는 일부 무효가 된다.
(2) 독일은 선거범죄에 관하여 연방선거법(제49조)에는 극히 일부분의 질서범만을 규정하고 있고, 실질범을 대상으로 한 처벌규정은 일반형법에 두고 있다. 즉, 형법 제107조는 선거방해죄를, 제107조의 (a)에서는 선거위조죄를, 제107조의 (b)에서는 선거자료의 위조죄를, 제107조의 (c)에서는 투표비밀침해죄를, 제108조는 선거인에 대한 강요죄를, 제108조의 (a)에서는 선거인에 대한 기만죄를, 제108조의 (b)에서는 선거인매수죄를 규정하고 있고, 제108조의 (c)에서는 “부수적 효과”로서 선거방해죄, 선거부정죄, 선거인에 대한 강요죄, 선거인매수죄를 범하여 6월이상의 자유형을 선고하는 경우에는 법원은 이와 병행하여 공민권을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있다.
(3) 피선거권제한을 규정한 연방선거법 제15조에 의하면, 선거권의 결격사유에 해당하는 자(법 제13조: 법원의 판결에 의하여 선거권을 상실한 자, 금치산자 또는 정신적 결함으로 후견 하에 있는 자, 형법의 규정에 의하여 정신병원에 수용되어 있는 자), 법원의 확정판결에 의하여 피선거권 또는 공무담임권을 상실한 자 등은 피선거권이 없다.
(4) 이와 같이 독일의 경우도 연좌제에 관한 규정이 없다. 그 이유로는, 첫째 현행의 독일선거제도상 지역구후보자는 통상적으로 정당명부에도 등록되어 있기 때문에 선거법을 위반하면서 무리하게 지역구당선을 꾀할 필요가 없으며, 둘째 독일 정당제도의 특성상 정당법에서 정당의 회계공개 등의 사항을 정하고 있기 때문에 위법적인 선거운동의 부담은 개별 후보자에게보다는 정당자체에게 귀속되기 때문에 개별 후보자의 무리한 선거운동은 이미 정당의 당원인 선거운동원에 의해서 통제된다고 할 수 있을 것이다.
(1) 프랑스의 “국회의원 및 지방의회의원 선거법”에 의하면, 행정재판소가 사기를 이유로 선거무효를 선언한 경우 지방법원장에 의하여 지명된 자는 무효로 되는 투표소의 범위를 결정하고, 정치자금위원회가 제소하는 경우 행
정재판소 판사는 후보자의 피선거권을 심사하여 당선무효 등을 선언할 수 있다. 후보자의 선거운동비용제한액이 초과된 경우 행정재판소의 선거담당판사는 당해 후보자에 대하여 1년 이내의 피선거권 상실을 선언할 수 있다(동법 제118조 내지 제118조의3).
(2) 프랑스에서 선거에 관한 규제는 주로 선거운동에 관한 것보다는 투표의 원활한 관리운영에 관한 것으로, 선거범죄의 종류는 적고 그 형량도 비교적 가볍다. 선거범죄로서는 선거인명부의 등록에 관한 죄, 선거선전에 관한 죄, 투표에 관한 죄, 선거비용에 관한 죄 등이 있다.
(3) 선거법상 피선거권의 결격사유로는 일정기간 선거권을 제한하는 형의 선고를 받은 자, 피선거권의 박탈을 인정하는 법률에 의하여 피선거권을 박탈당한 자 등이 있다(제128조 내지 제130조). 즉, 프랑스에서도 연좌제에 관한 규정은 발견할 수 없다.
헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이 조항은 1980년의 헌법개정시 처음으로 규정되었는데, 그 취지는 남북분단이라는 특수한 시대적 상황으로 말미암아 그 무렵까지 여전히 잔존하던 전근대적인 연좌(緣坐)의 사회적 병폐를 해소하겠다는 데에 있었던 것으로 보인다.
개인의 존엄과 자율성을 인정하는 바탕 위에 서 있는 우리 헌법질서 하에서는 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 않는 것이 원칙이지만, 사람은 타인과의 연관 속에 살아가는 사회적 존재이므로 타인과의 사이에 일정한 법적 연관이 형성되는 것은 불가피하고, 이는 친족과의 관계에 있어서도 마찬가지이다. 혼인과 출산을 고리로 형성되는 친족관계의 속성상 필요한 때 또는 어떤 입법목적을 추구하기 위하여 필요한 때에 법은 친족 간의 신분이나 재산 그 밖의 법률관계에 관하여 일정한 자유를 제약하거나 책임을 부담시킬 수 있다. 그러나 이러한 법적 규율들이 모두 헌법 제13조 제3항에 의하여 금지되는 것이 아니다.
헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다37). 원래 연좌제(緣坐制)라는 것이 본인과 아무런 관련이 없는 사태에 대하여 오로지 가족 또는 친족이라는 이유만으로 처벌하거나 불이익을 주는 제도를 말하고 바로 그 이유로 봉건적 인습으로 여겨져 폐기된 제도이므로, 이렇게 보는 것이 이 헌법조항이 우리 헌법전에 도입된 취지나 역사적 맥락에 맞닿은 해석일 뿐만 아니라, 그 밖의 경우에는 문제된 불이익을 보호하는 다른 헌법규범이나 기본권규범을 찾아 그 친족과의 관계에서 본인에게 그러한 불이익을 주는 것이 과연 합리적 근거가 있는지, 또는 입법목적 달성을 위해 필요한 한도 내의 수단인지를 살펴봄으로써 그러한 법적 규율의 정당성 여부를 충분히 판단할 수 있기 때문이다(헌재 2005. 12. 12., 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792).
헌법 제13조 제3항 상의 연좌제 금지의 의미에 대한 우리 헌법재판소의 판시내용에 의거할 때, 심판대상 법조문 상의 연좌제, 즉 후보자의 회계책임자가 300만 원 이상의 벌금형을 선고 받을 때, 후보자의 당선을 무효로 하여 연좌제를 채택하고 있는 심판대상 법조문은 위 헌법 제13조 제3항에 구성요건적 해당성을 상실하고 위헌의 문제는 발생하지 아니한다. 왜냐하면 헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되기 때문이다. 따라서 회계책임자(친
족이 회계책임자의 신분을 구유하고 있는 경우는 별론으로 한다)는 친족이 아닌 이상 심판대상 법조문은 적어도 헌법 제13조 제3항 상의 연좌제금지에 위배되지는 아니한다.
개인의 존엄과 자율성을 인정하는 바탕 위에 서 있는 우리 헌법질서 하에서는 자기의 행위가 아닌 타인의 행위에 대하여 책임을 지지 않는 것이 원칙이다(헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792).
어떠한 행위를 법률로 금지하고 그 위반을 어떻게 제재할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 위반행위의 성질, 위반이 초래하는 사회적 경제적 해악의 정도, 제재로 인한 예방효과 기타 사회적 경제적 현실과 그 행위에 대한 국민의 일반적 인식이나 법감정 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정하여야 할 분야이나, 법적 제재가 위반행위에 대한 책임의 소재와 전혀 상관없이 이루어지도록 법률이 규정하고 있다면 이는 자기책임의 범위를 벗어나는 제재로서 헌법위반의 문제를 일으킨다.
헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다고 할 것이다(헌재 2003. 7.
24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 22 참조).
(1) 후보자의 회계책임자가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄), 제257조(기부행위의 금지제한등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조(정치자금 부정수수죄) 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다(공직선거법 제265조 본문). 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다(공직선거법 제265조 단서).
이는 앞에서 본 바와 같이 후보자의 회계책임자 등은 결국 후보자라는 총감독의 암묵적인 지시와 감독 아래에서, 그 영향권 내에서 그러한 범죄행위를 한 것으로 사실상 간주하기 때문에 둔 규정이다. 이러한 연대책임(제263조ㆍ제265조)의 적용대상인 선거범죄로 규정된 매수ㆍ이해유도죄(제230조 내지 제233조), 당선무효유도죄(제234조), 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 등은 가장 죄질이 나쁜 중대 선거범죄라고 할 수 있다.39)
(2) 이 조항은 종래 국회의원선거법(제186조)40)및 지방의회의원선거법(제188조)41)에서 선거사무장의 행위에 대해서만 책임을 추궁하던 것을 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서부터 연대책임을 강화하여 선거사무소의 회계책임자, 후보자의 직계 존ㆍ비속 및 회계책임자의 행위에까지 확대한 것이다.
이 조항을 포함한 당선무효조항(법 제263조⋅제264조⋅제265조)은 당시
통합 공직선거법을 제정함에 있어 가장 심혈을 기울인 규정 중 하나였다. 깨끗한 선거를 실현시키기 위해서는 선거부정에 대하여 엄한 제재가 가해져야 한다는 것이 여야의 공통된 견해였다. 이와 같이 당선무효가 되는 연대책임 규정을 확대한 것은 음성적인 행위까지도 근절하여 공명하고 깨끗한 선거풍토를 확립하려는 목적이 있었기 때문이다. 즉, 금권을 동원한 매수⋅기부행위, 각종 이익의 제공 등 돈으로 선거를 치러온 기존의 행태를 개혁하기 위하여 엄벌을 통한 정치개혁을 시도한 것이다.42)
이러한 제도의 취지는 위와 같은 선거관계자 및 친족 등이 저지른 선거비용초과지출(공직선거법 제263조)을 비롯하여 매수 및 이해유도, 기부행위(공직선거법 제265조) 등은 선거에 있어서 전적으로 후보자의 당선을 위하여 한 행위로서 총체적으로는 후보자의 의사지배 하에서 이루어진 행위로서 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아, 후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 못한다 하더라도 그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서 나온 것이다.
(3) 공직선거법은 선거에 참여하는 정당ㆍ후보자 및 후보자를 위하여 선거운동을 하는 자는 선거운동을 함에 있어서 선거법을 준수하고 공정하게 경쟁하여야 한다고 규정하고 있다(제7조). 한편, 후보자의 선거운동은 선거사무관계자ㆍ회계책임자ㆍ가족 등 여러 사람이 협조하여 조직적으로 이루어지며, 후보자는 일련의 선거운동 과정의 정점에서 선거사무관계자 등을 지휘ㆍ감독하면서 선거에 참여하게 된다.
이들 중 선거사무장과 선거사무소의 회계책임자는 선거사무원 등 다른 선거사무관계자와는 달리 직접 후보자의 명의로 신고한다{공직선거법 제63조 제1항, 공직선거관리규칙 별지 제16호서식의 (나)}. 선거사무장은 후보자와 직접 협의하여 선거운동을 총괄 기획하거나 후보자를 대신하여 선거사무원의 업무를 통제ㆍ조정ㆍ지시ㆍ감독하는 자이고, 회계책임자는 후보자의 선거운동에 소요되는 선거비용의 지출을 보조하는 자로서 금전의 관리라는 업무의 성격과 중요성 때문에 통상 후보자가 신임할 수 있는 자를 선임하며 후보자와 회계책임자는 후보자의 당선이라는 공동목표를 위하여 조직적‧체계
적으로 선거운동을 하는 운명공동체에 속한다고 할 것이다. 따라서 이들에 대하여는 후보자가 직접 보고받고 지휘ㆍ감독하는 관계에 있으므로 선거운동 과정에서 이들의 활동은 후보자 자신의 활동의 연장으로 보아야 할 것이다.
그리고 우리나라의 선거의 실상을 보면 후보자와 회계책임자는 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정행위를 자행하는 경우가 많았고, 이들의 선거와 관련한 행위는 후보자의 행위로 인식되는 것이 일반적이며, 후보자와의 관계에 있어서도 선거사무장이나 회계책임자는 후보자와 밀접한 관계에서 후보자와 협의하거나 그 지휘를 받게 마련이다. 즉, 후보자의 회계책임자는 공직선거법상 많은 규율을 함께 받는 자로서 선거에 있어서는 후보자의 최측근에서 후보자를 보필하고 후보자는 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여 포괄적이고 실질적인 지시를 할 수 있을 뿐만 아니라 수시로 선거운동방법 등에 대하여 협의하며 후보자와 유기적으로 역할을 분담하여 당선에 유리한 모든 활동을 다하는 가장 적극적인 선거운동원이라고 할 수 있다.
그러므로 후보자는 자신의 회계책임자가 선거법을 위반하지 아니하도록 감독ㆍ통제할 의무가 있으며, 이러한 의무를 게을리 한 것에 대한 책임을 물어 후보자의 당선을 무효로 하는 것이다. 만일 이러한 규정을 두지 않는다면 후보자는 이들에게 불법행위를 하도록 하고 그것이 발각될 경우에는 그들에게 책임을 전가시키려 할 것이므로 선거부패는 근절할 수 없을 것이다.
(4) 요컨대, 선거운동과정에 있어서 선거사무장과 선거사무소의 회계책임자 의 선거범죄는 후보자의 당선을 위하여 후보자의 의사지배 하에서 이루어지는 행위로서 선거에 영향을 미치게 되고, 그로 인한 효과는 후보자에게 귀속되므로 이익이 있는 후보자에게 그 책임을 부담시키는 것이 공평의 관념에 맞을 뿐만 아니라 이들이 매수ㆍ향응 및 기부와 같은 금품수수와 관련이 있는 중한 죄질의 범죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받는 경우라면 선거운동은 전반적으로 불법행위에 의해 실시되어 당선의 정당성에 의심을 갖게 하므로 그러한 불법행위와 관련된 이익을 박탈하는 것은 유권자 의사의 왜곡을 방지하기 위하여 불가피한 것이라 할 것이다.
그리고 이 경우 당선을 무효로 하는 것은, 후보자는 선거법을 준수하면서 공정한 경쟁이 되도록 할 의무가 있는 자로서 후보자 자신뿐만 아니라 최소
한 선거사무장과 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선거범죄를 범하지 않도록 지휘ㆍ감독하여야 함을 선거법에 규정한 것이며 이를 태만히 한 것에 대하여 후보자 자신의 책임을 묻는 것이므로, 본인의 행위와 무관한 책임을 금지하려는 헌법상의 연좌제금지와는 달리 ‘자신의 행위’에 대하여 책임을 지는 것이다43).
따라서 심판대상 법조문은 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하기 때문에 자기책임의 원리에 위배되지 아니한다.
우리 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있다. 적법절차의 원칙은 공권력에 의한 국민의 생명ㆍ자유ㆍ재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리로서, 1987. 10. 29. 공포된 제9차 개정헌법에서 처음으로 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리로 채택되었다.
적법절차의 의미는 누구든지 합리적이고 정당한 법률의 근거가 있고 적법한 절차에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색을 당하지 아니함은 물론, 형사처벌 및 행정벌과 보안처분, 강제노역 등을 받지 아니한다는 것으로 이해되는바, 이는 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행
한편, 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지(告知)를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 1, 18).
심판대상 법조문에 의한 후보자책임의 성격은 일종의 법정무과실책임이다44). 타인인 회계책임자의 행위에 대하여 본인이 책임을 진다는 법적 구조를 지니므로, 행위에 관한 판단은 행위자를 중심으로 이루어지고 또 이로써 충분하다. 행위자인 회계책임자가 해당 선거범죄를 저질렀고 이에 대한 책임이 있는 것으로 재판절차를 통하여 확정된다면 그로써 곧 후보자에게 법률상 당연히 당선무효라는 책임을 귀속시킨다는 구조이므로, 이러한 법적 구조의 성격상 행위자에 대한 평가를 적법절차가 보장된 가운데 정당하게 하였다면 그와 별도로 후보자에 대하여 따로 적법절차의 보장이 필요한 것이 아니다. 후보자의 감독상의 과실을 사유로 책임을 묻는 것이 아니라 행위자인 회계책임자의 행위에 대한 연대책임을 묻는 제도이기 때문에, 행위자에 대한 적법절차의 보장이 곧 후보자에 대한 보장이라 할 수 있다.
한편, 후보자의 당선무효라는 효과를 발생시킴에 있어 후보자를 한 쪽 당사자로 하는 행정소송과 같은 별도의 절차를 둘 것인지, 그렇지 않고 이 사
건 법률조항과 같이 법률상 당연히 당선무효의 효과를 발생시킬지의 선택은 입법정책의 문제이다.
별도의 절차를 둘 경우 당선무효라는 법률효과를 받게 될 후보자에게 절차적 보장의 기회가 한 번 더 주어지는 장점이 있는 반면, 선거관계의 조기 확정이 어렵고, 회계책임자에 대한 형사재판을 통하여 후보자에게 변명ㆍ방어의 기회가 주어질 가능성이 없지 않은 가운데 별도의 절차를 진행하는 것은 절차의 중복과 비효율을 초래할 수 있으며, 또한 그러한 절차는 절차 지연을 통하여 당선무효의 효과를 회피해 보려는 후보자에 의하여 남용될 우려마저 없지 않다.
이와 같이 심판대상 법조문에 의한 후보자책임의 법적 구조의 특징, 회계책임자에게 재판절차라는 완비된 절차적 보장이 주어진다는 점, 별도 절차의 채부에 따른 장ㆍ단점이 나뉜다는 점 등을 종합하면 후보자에 대하여 변명ㆍ방어의 기회를 따로 부여하는 절차를 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋난다고 볼 수 없다45).
심판대상 법조문이 비록 헌법 제13조 제3항에서 금지하는 연좌제에 해당하는 것은 아니지만 후보자의 공무담임권이라는 기본권을 제한하고 있는바, 그것이 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 한도 내의 제한인지 여부가 문제
된다.
헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 규정함으로써 법률로 공무담임권의 내용을 형성하도록 하고 있으므로 일반적으로는 공무담임권의 내용형성 및 제한에 관하여 입법자에게 형성의 여지가 넓다고 할 수도 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌마557, 판례집 14-2, 541, 551). 그러나 심판대상 법조문은 국민의 주권적 의사표현인 선거를 통하여 신임을 받고 이에 기초하여 국민의 대표로서 공직을 수행하려는 기회를 박탈하는 것으로서 공무담임권의 중요한 부문에 대한 제한을 동반하는 것이므로, 후보자 자신의 직접적인 귀책사유가 없는데도 당선무효라는 불이익을 주는 것이 선거공정이라는 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉된 것이어서는 아니될 것이다.
심판대상 법조문은 당선무효를 초래하는 회계책임자의 위법행위의 범위를 한정하고 있다. 수많은 선거법 위반행위 가운데 매수ㆍ기부행위, 각종 이익의 제공 등 금권선거의 중핵을 이루는 것으로서 그 불법성이 대단히 중대한 법 제230조, 제257조 등의 몇 가지 범죄행위에 국한시킴으로써 연대책임의 발생경로 자체를 제한하고 있다. 이는 후보자의 공무담임권 보장과 선거공정 확보라는 법익의 조화를 위하여 필요한 범위 내의 규제에 그치려는 입법적 노력이라 할 수 있다46).
입법자는 심판대상 법조문으로 인하여 당선이 무효로 된 자에 대하여 동일 선거구에서 상당기간 동안 동일 선거에 입후보를 할 수 없도록 제한하는 규정을 둘 수도 있었으나(입법례에 따라서는 이러한 제한을 두는 나라도 있다), 공직선거법 제266조 제2항은 단지 당해 보궐선거 등에서만 후보자가 될 수 없도록 당선무효에 수반되는 불이익을 최소화하고 있다.
한편, 회계책임자의 위법행위에 관하여 후보자에게 감독상의 잘못이 있는지 여부를 불문하고 일률적으로 당선을 무효로 하는 것이 정당한지 문제될 수 있을 것이다. 그러나 회계책임자의 행위와 후보자 간에 일정한 법적 연관을 지을 것인지, 어떤 경우에 어느 범위에서 어떤 내용의 연관을 지을 것인지는 일차적으로 입법자가 결정한다. 입법자는 규율하고자 하는 사태의 성
질이나 입법목적에 따라 회계책임자의 귀책범위를 설정할 수 있고, 일정한 과실요소를 요구할 수도, 요구하지 않을 수도 있으며, 후보자에게 회계책임자와 동일한 책임을 지울 수도, 다른 내용의 책임을 지울 수도 있을 것이다. 이러한 법적 연관을 형성함에 있어 입법자는 기존의 제도나 유형에 구속되지 않는다. 입법자는 기존의 제도나 유형을 혼합할 수도 있고 판이하게 다른 새로운 제도나 유형을 창설할 수 있으며, 그것이 기존 제도나 유형과 다르다는 이유만으로 곧바로 반헌법적인 것이 되지는 않는다.
심판대상 법조문이 추구하는 공익은 깨끗하고 공명한 선거라는 민주주의의 중핵을 이루는 대단히 중요한 가치인 반면 심판대상 법조문에 의하여 규제대상이 되는 범죄행위는 금권선거의 중핵을 이루는 대단히 중대한 선거범죄라는 것, 후보자의 회계책임자 등이 선거의 이면에서 음성적으로 또한 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정을 자행하는 경우가 적지 않은 것이 부정할 수 없는 우리 선거의 실상이라는 판단 하에, 회계책임자와 후보자는 선거에 임하여 분리하기 어려운 운명공동체라고 보아 회계책임자의 행위를 곧 후보자의 행위로 의제함으로써 선거부정 방지를 도모하고자 한 입법적 결정의 전제와 목표 및 선택이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려운 이상 감독상의 주의의무 이행이라는 면책사유를 인정하지 않고 후보자에게 일종의 법정무과실책임을 지우는 제도를 형성한 것이 반드시 필요이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 단정하기 어렵다.
그러므로 심판대상 법조문이 필요이상으로 지나치게 가혹한 연대책임을 부과함으로써 후보자의 공무담임권을 침해하기에 이른 것으로 볼 수 없다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 794-796 참조).
(1) 이 사건 법률조항은 후보자의 당선이 무효가 되는 경우를 “…… 회계책임자가 …… 당해 선거에 있어서 …… 죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때”라 정하고 있는바, 이 조항은
회계책임자가 일정한 선거범죄행위로 벌금 300만 원 이상의 형을 선고받아 확정되기만 하면 후보자 자신이 회계책임자의 범죄를 알면서 묵인하였는지, 아니면 그 범죄를 알지 못했고 알 수도 없었는지, 후보자가 회계책임자의 행위를 관리ㆍ감독할 주의의무를 위반하였는지 등과 같은 후보자의 당해 범죄에 대한 고의ㆍ과실 등 책임 유무와는 아무런 관계없이 그로 인해 곧바로 후보자의 당선을 무효로 하여 국회의원직이 박탈되도록 규정하고 있다(심지어, 선거사무장, 회계책임자에 대하여는 선임ㆍ신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다고 규정하고 있다). 회계책임자의 소정 선거관련 범죄행위는 회계책임자의 행위일 뿐 그 행위 자체를 후보자의 행위로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 회계책임자의 행위가 후보자의 선거승리를 위하여 이루어졌다는 이유만으로 회계책임자의 행위를 후보자의 행위와 전적으로 동일시하여 회계책임자의 선거관련 범죄행위를 무작정 후보자 자신의 행위로 보는 것은 후보자에게 법정 무과실책임을 묻는 것이어서 헌법상 자기책임의 원리에 반한다. 선거에서의 후보자와 회계책임자는 본질적으로 선거의 승리라는 공동 목적을 위하여 일시적으로 맺어진 고용과 피용의 관계에 지나지 않는다. 그러므로 비록 금권선거의 예방을 위한 강도 높은 규제의 현실적인 필요성, 공명하고 깨끗한 선거풍토의 확립이라는 중대한 공익 목적에 비추어 일반 고용관계에 있어서 피용자의 불법행위에 대한 사용자의 그것보다 책임의 범위를 무겁게 인정하고, 더 나아가 후보자의 관리ㆍ감독상의 과실을 추정하여 입증책임을 전환하는 것이 허용될 수는 있을지언정, 예외 없이 후보자에게 법정 무과실책임을 물어 국회의원직 박탈의 효과를 연계시키는 것은 자기책임의 원리와 결코 조화될 수 없다.
(2) 다수의견은 이 사건 법률조항이 후보자에게 회계책임자의 형사책임을 연대하여 지게 하는 것이 아니라, 선거의 공정성을 해치는 객관적 사실(회계책임자의 불법행위)에 따른 선거결과를 교정하는 것에 불과하기 때문에 자기책임의 원리에 위배되지 아니한다고 한다.
다수의견의 지적과 같이 공직선거법은 회계책임자가 소정의 선거범죄를 저질렀다는 이유로 후보자를 함께 형사처벌하는 것은 아니다. 그러나 후보자에게 지우는 책임이 비형사적 제재라고 해서 그 제재를 완전히 책임원칙
의 예외에 둘 수는 없다. 후보자에게 가하는 당선무효의 제재가 형사적 책임이 아니기 때문에 자기책임의 원리가 적용되는 엄격성이 형사책임에서보다 완화될 여지는 있겠지만, 그렇다고 일부 민사책임 영역에서 적용되는 무과실책임주의까지 끌어들여 적용할 영역은 아니기 때문이다.
오늘날 민사책임의 기본원리였던 과실책임주의가 일부 특별한 법률관계에 한정해서 공평한 손해의 분담이란 관점에서 소위 위험책임, 무과실책임 등을 인정하는 쪽으로 변화되긴 하지만, 단순히 금전배상을 명하는 민사상 제재와는 전혀 다른 영역인 후보자의 공무담임권을 박탈하는 특별법상의 이건 제재에 대해서까지 법정 무과실책임으로 규정하는 것은 자기책임의 원리와 결코 조화될 수 없다.
(3) 회계책임자의 선거범죄와 관련한 후보자의 의원직 박탈이 자기책임원리에 부합할 수 있으려면, 후보자에게 고의 또는 관리ㆍ감독책임이 있을 것을 요건으로 하여야 하고, 후보자에게 관리ㆍ감독책임조차 없는 경우 최소한 이를 주장, 입증하여 면책될 가능성만은 주어져야 한다. 선거의 실상에서, 후보자와 회계책임자가 조직적으로 역할을 분담하여 불법ㆍ부정행위를 자행하는 경우가 많고, 회계책임자의 선거와 관련한 행위가 후보자의 행위로 인식되는 것이 일반적이라 하더라도, 그런 일반적인 개연성에 기하여 후보자가 자신의 관리ㆍ감독책임 없음을 입증하여 면책될 가능성조차 부여하지 아니한 채 회계책임자의 불법행위를 근거로 후보자의 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 것은 책임주의라는 헌법원칙 위반에서 벗어날 방법이 없다.
회계책임자의 선거범죄에 대한 형량은 그 범죄가 선거의 공정성이나 결과에 미친 영향만을 반영하는 것이 아니라 회계책임자란 별개의 인격체에 대한 형법 제51조 소정의 ① 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, ② 피해자에 대한 관계, ③ 범행의 동기, 수단과 결과, ④ 범행후의 정황 등 회계책임자의 제반 주관적 양형 조건을 종합하여 고려하도록 하고 있다. 이와 같이 형사재판의 양형은 범죄의 객관적인 불법의 양뿐만 아니라 피고인의 주관적인 양형조건이 총체적으로 반영되어 정하여지는 데도 불구하고, 피고인의 주관적
양형조건도 반영된 그 양형에 제3자인 후보자의 공무담임권 박탈을 예외 없이 연계시키는 것은 자기책임의 원리에 반한다고 하지 않을 수 없다. 또 만약 법관이 이러한 점을 의식하여 역으로 회계책임자의 양형에 후보자를 당선무효시키는 것의 당부에 관한 판단을 반영하게 될 경우, 이는 법관의 제3자(회계책임자)에 대한 형사재판에 있어서의 양형을 왜곡시키는 결과를 초래할 수도 있다.
입법자도 회계책임자의 소정 선거범죄에 대하여 후보자에게 법정 무과실의 연대책임을 부과하는 경우의 문제점을 인식하여 “다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 이 사건 법률조항에 예외를 인정하는 단서조항을 첨부하여 두고 있기는 하다.
그러나 회계책임자의 선거범죄를 유도하거나 도발한 제3자가 공직선거법 제234조의 당선무효유도죄로 기소되어 먼저 유죄판결이 확정되는 예외적인 경우가 아닌 한 위 단서조항이 적용되기는 어렵다. 예컨대 회계책임자에 대한 300만 원 이상의 벌금형이 먼저 확정된 후에 제3자의 당선무효유도죄의 유죄판결이 확정되는 경우나, 제3자의 도발이나 유도에 의하여가 아니라 회계책임자 자신이 후보자를 배신하여 후보자의 당선을 무효화시키기 위해 혹은 후보자의 약점을 잡아두기 위하여 선거범죄를 저지른 경우 등은 단서조항의 적용을 받을 수가 없다. 또한 후보자에게 단서조항에 해당함을 주장하여 다툴 수 있는 소송상의 구제수단이 마련되어 있지도 아니하다.
따라서 위 단서조항은 이 사건 법률조항이 초래할 위헌적인 결과를 막기에 현저히 부족할 뿐만 아니라, 설사 단서의 요건에 해당하는 경우에도 이를 주장, 입증하여 권리구제를 받을 수 있는 구체적인 소송상의 수단이 마련되지 아니하여 권리구제의 실효성이 없으므로, 결국 이 사건 법률조항의 위헌성을 치유하지 못한다.
이 사건 법률조항은 오로지 제3자인 회계책임자의 소정 선거범죄에 대한유죄 및 그 형량에 후보자의 당선무효를 연계시키면서도, 후보자 본인에게 회계책임자를 무죄로 또는 형량을 벌금 300만 원 이하로 하기 위한 어떠한 절차도 보장하지 않고 있는바, 이는 적법절차의 원리에도 위배될 소지가 있다.
후보자는 회계책임자의 형사재판에서 당사자도 아니고 피해자도 아닌 제3자이므로 회계책임자가 벌금 300만 원 이상의 유죄판결을 받는 형사재판 과정에서 어떠한 절차참여권도 보장되지 아니한다. 회계책임자가 상소를 포기하는 경우 후보자가 자신의 이익을 위하여 상소할 수 있는 것도 아니다. 대부분의 경우 후보자와 회계책임자의 이해가 일치할 것이므로 사실상 변명ㆍ방어의 기회가 주어질 개연성이 크다고 해서, 후보자의 국회의원직 박탈이라는 중대한 기본권제한에 대하여 자기구제를 위한 절차를 박탈해서는 안된다. 회계책임자에 대한 형사재판은 제3자인 회계책임자의 범죄행위에 대한 재판일 뿐 후보자 자신의 국회의원직 상실 여부를 결정하는 재판이 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 회계책임자가 후보자를 배신하여 이 사건 법률조항 소정의 선거범죄를 저지른 경우와 같이 후보자와 회계책임자의 이해가 일치하지 아니하게 된 경우에는 후보자에게 사실상으로도 변명ㆍ방어의 기회가 보장될 수 없기 때문이다.
다수의견은, 이 사건 법률조항이 제한하는 기본권이 그 내용 및 제한에 관하여 입법자에게 형성의 여지가 넓게 인정되는 공무담임권이고, 회계책임자의 행위와 후보자 간에 어떤 경우에 어느 범위에서 어떤 내용의 법적 연관을 지을 것인지는 일차적으로 입법자가 결정하므로, 입법자는 규율하고자 하는 사태의 성질이나 입법목적에 따라 회계책임자의 귀책범위를 설정할 수 있고, 일정한 과실요소를 요구할 수도, 요구하지 않을 수도 있다고 하여, 공무담임권 침해에 대한 심사에 있어 완화된 기준을 적용하고 있다.
그러나 이 사건에서 법적 제재의 대상은 국민의 직접 선거에 의하여 선출된 국민의 대표로서의 국회의원의 공무담임권이고, 제재의 정도는 이미 획득된 공무담임권을 확정적으로 박탈하는 중대한 것이므로, 그 제재의 근거가 되는 법률조항이 헌법상 자기책임의 원리에 반하는가에 대해서는 엄격한 심사가 이루어져야 한다. 국민의 직접선거에 의하여 대표로 선출되어 강한 민주적 정당성을 확보하고 있는 후보자에 대하여 사후에 법률규정에 의하여 그 직을 확정적으로 박탈하려면 그 법률규정은 위 민주적 정당성을 초월하는 고도의 헌법적 정당성에 터 잡고 있어야 하기 때문이다(현재 국회의원에 대하여는 국민의 투표로 직을 박탈하는 국민소환제도조차 인정되지 아니하고 있다).
다수의견은 회계책임자가 소정 선거관련 범죄로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받는 경우라면, 선거운동은 전반적으로 불법행위에 의해 실시되어 당선의 정당성에 의심을 갖게 하므로, 그러한 불법행위로 인한 선거결과를 교정하는 것은 유권자 의사의 왜곡을 방지하기 위하여 불가피하다고 하고 있다. 그러나 만약 후보자가 회계책임자의 범죄행위를 알지 못하였고 그 알지 못한 데에 감독상의 과실마저 인정되지 않는 경우라면, 선거 자체의 공정성에 관한 재판결과가 아닌 불법행위를 저지른 회계책임자의 형사 양형만을 근거로 후보자의 직을 박탈하는 것(공직선거법 제266조는 이 사건 법률조항에 의하여 당선이 무효로 된 후보자의 경우 당해 보궐선거 등의 피선거권도 제한하고 있다)이 오히려 유권자의 의사를 더욱 크게 왜곡하
여 대의제의 이념에 반하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 유권자의 의사왜곡을 방지하기 위한 필요성을 내세우는 것도 적절한 주장이 될 수 없다.
(1) 더욱이 이 사건 법률조항은 유ㆍ무죄도 아니고 형의 종류도 아닌 벌금형 중에서 300만 원을 제재의 기준으로 하고 있는데, 입법자가 설정한 위와 같은 기본권 제한기준은 합리적이고 객관적인 기준이 될 수 없다. 우리 사회에, 선거범죄로 300만 원 이상의 벌금형이 선고되기만 하면 그 선거범죄는 선거의 공정성 내지 선거의 결과에 심각한 영향을 미쳐 후보자의 당선을 무효로 해도 좋을 만큼 중대한 선거범죄에 해당된다는 일반적이고 객관적인 양형기준이 확립되어 있는 것이 아니기 때문이다.
(2) 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다.”고 하여 국민의 기본권을 제한할 경우 반드시 국회가 정한 법률로 하도록 하고 있다. 이는 기본권 제한이 법률에 근거해야 한다는 것뿐만 아니라, 기본권의 제한이나 그 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 미리 규정됨으로써, 기본권 제한 법률의 문언만으로 기본권 제한에 대한 예측가능성이 확보될 것을 요청하는 것이다.
그런데 이 사건 법률조항은 국회의원직의 박탈이라는 공무담임권의 상실요건을 법관이 제3자의 선거범죄에 대한 형사사건에서 그 제3자에게 얼마만큼의 형을 선고하는가에 직접적으로 그리고 전적으로 의존하도록 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한을 유ㆍ무죄도 아닌 법관의 재량적 양형판단에 결부시킴으로써 수범자에게 예측가능성을 제공하지 못하고 궁극에는 기본권(참정권) 제한 여부를 법관이 재량으로 정하도록 위임하는 결과를 초래한다. 더욱이 이 사건 법률조항은 후보자 자신의 형사재판에서의 양형도 아닌 제3자의 형사재판에서 확정되는 양형 여하에 후보자의 공무담임권 박탈을 연계시키고 있어 문제는 더욱 심각하다 할 것이다.
우리 헌법상 연좌제(緣坐制) 용어 자체가 명시적으로 등장하는 것은 아니다. 따라서 법정의견은 우리 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용을 섬세하게 밝히고 있다. 나아가 법정의견은 우리 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용과 자기책임의 원칙을 정확하게 구별하고 있다.
이 사건 결정으로 말미암아 회계책임자의 선거범죄와 관련한 후보자의 의원직 박탈이 자기책임원리 등에 부합할 수 있는지에 대한 논란이 종국적으로 불식되었다.
또한 이 사건 결정에는 반대의견에 대한 보충의견이 개진되었다는 점에도 특색이 있다.