(헌재 2010. 6. 24. 2008헌바128, 판례집 22-1하, 473)

황 치 연*1)

1. 공무상 질병 또는 부상으로 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항이 평등의 원칙에 위배되어 헌법에 위반되는지 여부(적극)

2. 법적 공백상태와 부작용, 입법재량권 등을 고려하여 단순위헌으로 선언하지 않고 헌법불합치 결정을 선고하되 잠정적으로 계속 적용을 명한 사례

이 사건의 심판대상은 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.

군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조(상이연금) ① 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는 그때부터 사망할 때까지 다음의 구분에 따라 상이연금을 지급한다.

1. 제1급은 보수월액의 100분의 80에 상당하는 금액

2. 제2급은 보수월액의 100분의 75에 상당하는 금액

3. 제3급은 보수월액의 100분의 70에 상당하는 금액

4. 제4급은 보수월액의 100분의 65에 상당하는 금액

5. 제5급은 보수월액의 100분의 60에 상당하는 금액

6. 제6급은 보수월액의 100분의 55에 상당하는 금액

7. 제7급은 보수월액의 100분의 50에 상당하는 금액

청구인은 1999. 1.경 해병으로 입대하여 복무 중 선배 부사관들의 가혹행위로 외상후성 정신장애(Post-Traumatic Stress Disorder)를 입고, 2003. 1.경 만기 전역한 이후 그 증세가 더욱 악화되었다.

해군본부 전공상심사위원회는 국가인권위원회의 전공상 판정 권고 결정에 따라 2005. 11. 24. 청구인에 대하여 ‘군복무시 구타를 당한 사실이 있고, 정신과적 증상이 제대 직후부터 나타났으며, 위와 같은 상병이 유전적ㆍ생물학적 요인보다 환경적 요인이 강하게 작용하는 질환인 점을 고려할 때, 청구인의 위 상병이 공상으로 인정된다.’고 의결하였고, 서울지방보훈청장은 2006. 3. 30. 청구인을 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제6호 소정의 국가유공자(공상군경)로 결정하였다.

청구인은 국방부장관에게 상이연금의 지급을 청구하였으나, 2007. 2. 23. ‘군복무 중 폐질이 발생하였음을 인정할 증거가 없어 군인연금법 제23조 제1항 소정의 상이연금의 지급요건인 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에 해당하지 않는다.’는 이유로 거부되었다.

이에 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 ‘퇴직 당시 외상후성 정신장애로 폐질상태에 있었다고 보기 어렵다.’는 이유로 기각되었고(서울행정법원 2008구합907호), 항소 제기 후 그 소송이 계속 중이던 2008. 7. 30. 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2008. 9. 24. 모두 기각되자(서울고등법원 2008누11732, 2008아206), 2008. 10. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

1. 공무상 질병 또는 부상으로 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항은, 군인

과 본질적인 차이가 없는 일반 공무원의 경우에는 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 경우에도 장해급여수급권이 인정되고 있는 것과 달리, 군인과 일반 공무원을 차별취급하고 있고, 또 폐질상태의 확정이 퇴직 이전에 이루어진 군인과 그 이후에 이루어진 군인을 차별취급하고 있는데, 군인이나 일반 공무원이 공직 수행 중 얻은 질병으로 퇴직 이후 폐질상태가 확정된 것이라면 그 질병이 퇴직 이후의 생활에 미치는 정도나 사회보장의 필요성 등의 측면에서 차이가 없을 뿐만 아니라 폐질상태가 확정되는 시기는 근무환경이나 질병의 특수성 등 우연한 사정에 의해 좌우될 수 있다는 점에서 볼 때, 위와 같은 차별취급은 합리적인 이유가 없어 정당화되기 어려우므로 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.

2. 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우에는 법적 공백 상태와 부작용이 초래될 우려가 있는 점, 상이연금수급권의 요건 및 수준을 결정하는 것은 종국적으로 군인연금 기금의 재정 상태와 수급 구조, 경제 상황 등을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항인 점 등을 고려하여, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 개선입법의 시한을 정하고 그 때까지 잠정적으로 계속 적용을 명하기로 한다.

이 사건 법률조항이 군인에 대해 공무상 질병이나 부상으로 인한 폐질상태가 퇴직 후에 생긴 때에는 상이연금을 지급하지 아니하는 것은, 일반 공무원의 경우에 비하여 불리하게 군인을 차별하고 있고, 그 차별의 합리적인 이유도 찾아보기 어렵다. 또 군인이 폐질상태로 되기 전에 퇴직하였는지 또는 폐질상태로 된 후에 퇴직하였는지에 따라 상이연금의 지급 여부를 차별하는 것도 합리적이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다.

다만, 이 사건 법률조항이 현재 규정하고 있는 내용은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 이 사건 심판대상도 아니므로, 이에 대하여 위헌이나 헌법불합치를 선언해서는 안 되고, 이 사건 법률조항이 군인이 공무상 질병 또는 부상

으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 입법부작위에 대해서만 위헌을 선언하여야 한다.

(1) 법적 성격

군인연금제도는 군인이 상당 기간 성실히 복무하고 퇴직하거나 심신의 장애로 인하여 퇴직 또는 사망한 때 또는 공무상의 질병ㆍ부상으로 요양하는 때에 본인이나 그 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 마련된 것으로서(군인연금법 제1조), 위와 같은 사회적 위험이 발생한 때에 국가의 책임 아래 군인의 생활안정을 도모하는 공적인 사회보험제도의 일종이며, 군인연금법상의 상이연금수급권은 공무원연금법상의 장해급여수급권과 마찬가지로 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지고, 국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정한 헌법 제34조 제1항 및 제2항으로부터 도출되는 사회적 기본권 중의 하나인 사회보장수급권으로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상으로서의 성격도 함께 가진다고 할 것이다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 판례집 21-2 상, 18, 27-28; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 10 등 참조).1)

(2) 기본권 보장의 한계

군인연금수급권은 사회적 기본권의 하나로 분류될 수 있지만 그 권리의 성격상 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없는 것으로, 법률에 의한 형성이 필요하고, 따라서 연금의 수급요건, 수급권자의 범위 및 급여금액 등 그 구체적인 내용은 법률에 의하여 비로소 확정되는 것이므로, 입법자는 군인연금수급권의 구체적인 내용을 형성함에 있어서 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 종합하여 그 입법목적을 달성할 수 있는 합리적인 수준에서 이를 결정할 수 있는 광범위한 입법형성권을 가지고 있고, 또한 여기에 필요한 정책적인 판단 및 결정도 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다 할 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2008헌바107, 판례집 21-1하, 712, 717; 헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137 등 참조).2)

따라서 이 사건의 경우에 문제되는 상이연금수급권이라는 청구인의 기본권은 위와 같은 범위 내에서 보장되는 것으로 보아야 하고, 그 기본권의 침해 여부를 판단함에 있어서도 이러한 점이 충분히 고려되어야 할 것이다.

(3) 군인연금법과 공무원 연금법의 연혁

군인연금법과 공무원 연금법의 연혁에 대한 비교는 아래 표와 같다.

(1) 앞서 본 바와 같이 상이연금수급권은 단순한 사실상의 기대이익이나 국가가 일방적으로 베푸는 시혜적인 급부를 요구할 수 있는 것에 그치는 것이 아니라 헌법상 보장된 사회적 기본권의 성격을 가진 것이라고 할 것이므로, 이 사건의 경우 만일 입법자가 상이연금수급권자의 범위를 정함에 있어 어느 집단을 합리적인 이유 없이 포함시키지 아니하거나 연금수혜의 대상에서 제외하는 등 소극적이거나 불충분한 입법형성을 함으로써 입법재량의 한계를 일탈한 경우에는 그러한 흠결을 가진 입법 자체에 의하여 청구인의 사회적 기본권이나 평등권이 모두 침해될 수 있다.4)

다만, 어떤 법률조항이 동시에 여러 헌법규정에 위반된다고 주장하는 경우에는 이를 주장하는 청구인의 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 그 사안과 가장 밀접한 관계에 있는 헌법규정을 중심으로 헌법에 위반되는지 여부를 따져 보아야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14, 판례집 15-2하, 466, 474 등 참조).

이 사건의 경우, 입법자가 군인의 상이연금수급권 내지 사회적 기본권의 내용에 관한 입법을 형성함에 있어, 상이군인으로 하여금 인간다운 생활을

영위하도록 하기 위하여 ‘객관적으로 필요한 최소한의 조치’를 취할 의무를 다하였는지 여부를 그 입법행위가 합헌에 합치되는지에 관한 판단기준으로 삼아, 이 사건 법률조항의 내용이 불완전하거나 불충분하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 보장한 헌법에 위반되는지 여부를 판단할 수도 있을 것이다(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 595-596; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마390, 판례집 13-1, 977, 989 등 참조).

그러나 청구인은 주로 공무원연금법에서 정한 장해급여수급권의 혜택을 받는 일반 공무원과의 차별을 문제 삼고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙과 가장 밀접한 관계가 있으므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되거나 청구인의 평등권을 침해하는지 여부를 중심으로 살펴보는 것이 타당하다.

(2) 그 밖에도 청구인은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해되었다고 주장하나, 위와 같은 기본권은 일반조항적ㆍ보충적 성격을 지닌 기본권으로서, 같은 사항에 대하여 평등권이라는 우선적으로 적용될 수 있는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여는 따로 판단하지 않기로 한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240, 판례집 21-1상, 592, 612; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 323 등 참조).

(1) 심사기준의 선택 및 심사 요건

이 사건 법률조항은, 공무원연금법을 적용받는 공무원의 경우에는 퇴직 전에 발생한 질병 또는 부상이 원인이 되어 퇴직 이후에 폐질상태가 발현된 때에도 그 정도에 따라 장해연금 또는 장해보상금을 지급하고 있는 것과 달리,5)군복무 중 폐질상태가 확정되어 그로 인하여 퇴직한 군인의 경우에만 상이연금을 지급하는 것으로 규정함으로써 “퇴직 이후에 폐질상태가 확정”

된 군인의 경우에는 상이연금수급권을 인정하지 않고 있으므로, 평등의 원칙 위반 여부가 문제된다.

평등원칙의 위반여부를 판단함에 있어 엄격한 심사기준을 적용할 것인지 아니면 완화된 심사기준에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도 내지 범위에 따라 달라지는데,6)군인연금제도는 공무원연금제도와 마찬가지로 대표적인 사회보장제도 중 하나이고, 군인연금법상의 급여 역시 사회보장적 급여의 성격을 가지므로, 군인연금수급권의 구체적 내용, 특히 이 사건 심판청구와 관련하여 군인연금법상의 상이연금 지급대상이 되는 공상군인의 범위 및 지급요건 등을 정하는 문제와 관련된 사항은 우리 헌법상 입법자에게 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이다(헌재 1999. 9. 16. 97헌바28, 판례집 11-2, 272, 279 등 참조).

따라서 이 사건 법률 조항의 평등원칙 위반 여부에 관하여는 그 차별에 관하여 현저한 불합리성이 있는지 여부, 즉 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다고 할 것인데,7)일반적으로 자의금지 원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있고, 나아가 ①의 요건에 관련하여 두개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법 규정과 당해 법 규정의 의미와 목적에 달려 있으며, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715, 716 ; 헌재

2008. 5. 29. 2005헌마1173, 판례집 20-1하, 216, 225 등 참조).8)

(2) 비교집단 간 차별취급여부 검토

(가) 의미 있는 비교 집단의 상정 및 차별취급의 존부

이 사건 심판청구와 관련하여, 앞서 본 자의금지원칙 위반여부 심사를 위하여 의미 있는 비교집단으로 상정할 수 있는 것은, ① 공무원연금법의 적용을 받는 공무원과 군인연금법의 적용을 받은 군인, ② 퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인과 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인 등 2가지 유형이 있을 수 있다.

(나) 공무원연금법이 적용되는 공무원과의 차별취급 여부

군인은 국가공무원법에서 정하는 특정직 공무원이므로(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 군인이나 공무원은 모두 국가에 고용된 자들로서 국민 전체를 위해 봉사한다는 면에서 같다고 할 수 있고, 비록 정년과 직업조건 등 군인의 직무특성이 일반 공무원과 다른 면이 있기는 하나, 연금법상의 급여에 있어서는 기본적인 취지와 구조 등에 있어 많은 공통점을 가지고 있다.9)

즉, 군인연금의 경우 그 직무의 특성10)과 역사적 상황 때문에 공무원연금

과는 다른 독자적인 연금체계를 형성하게 되었으나,11)이후 시대가 변하여 우리 사회는 군인연금에 있어서 막대한 재정지출을 야기시켰던 한국전쟁이나 월남파병과 같은 대규모의 전투상황이 사라지게 되었고, 군인의 전투참가로 인하여 발생하는 재정적 부담이 이전에 비해 훨씬 줄어들게 되었다. 또한 시간이 흐르면서 군인연금과 공무원연금 사이에 존재하던 기여금이나 국고부담금, 연금지급비율, 일시퇴직금 등의 차등은 그 동안의 수회에 걸친 법 개정을 통해 개선되었으며,12)현재는 상이연금(군인연금법)이나 장해연금(공무원연금법)의 지급대상이나 세부적인 지급 조건 및 범위를 제외한 나머지 측면에서는 매우 유사한 체제와 구조를 가지고 있다고 볼 수 있다.

또한 현대 민주주의 국가에 이르러 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 특히 강조됨에 따라 사회적 법치국가이념을 추구하는 자유민주국가에서 공직제도란 사회국가의 실현수단일 뿐 아니라 그 자체가 사회국가의 대상이며 과제라는 점을 중요시하게 되었으며, 이는 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주고, 공무원에게 자유의 영역이 확대될 수 있도록 공직자의 직무의무를 가능한 선까지 완화하며, 공직자들의 직무환경을 최대한으로 개선해 주고, 공직수행에 상응하는 생활부양을 해 주며, 퇴직 후나 재난, 질병에 대처한 사회보장의 혜택을 마련하는 것 등을 그 내용으로

한다고 할 것인데(헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33, 판례집 19-1, 211, 220 등 참조), 이러한 기본 이념은 일반 공무원뿐만 아니라 군인의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 공보 제154호 , 1373, 1376, 1377 등 참조).13)

물론, 군인의 경우 일반 공무원보다 그 직무 특성상 더 많은 신체적, 정신적 위험에 노출되고, 일단 심각한 질병에 걸리거나 신체 손상을 입을 경우 항상 일정한 전력 수준을 유지하여야 하는 군의 특성상 계속 근무하기 어려워 사실상 퇴직이 강제된다는 점에서 일반 공무원과 차이가 있고, 이로 인하여 상이연금 지급을 위한 국가의 재정부담의 정도 역시 차이가 있을 수밖에 없으나, 이러한 사실만으로 군인과 공무원 집단 사이에 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다.

즉, 두개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단을 위해서는 앞서 본 바와 같이 그 집단 자체의 내재적 특성이나 직무 특수성 등 물리적 성격만을 고려해서는 아니 되고, 비교대상과 관련된 헌법규정 및 당해 법규정의 의미와 목적에 대한 규범적 해석도 함께 고려하여야 하는데, 군인연금법상의 상이연금이나 공무원연금법상의 장해연금(공무원 본인이 원하는 바에 따라 일시금 형태의 장해보상금14)을 받을 수 있다. 이하 장해연금과 장해보상금을 포함하여 ‘장해연금 등’이라 한다)은 모두 공무 수행 중 발생한 질병이나 부상 등을 그 지급원인으로 하는 것이므로, 그 지급의 필요성이나 당위성의 측면에서 두 집단이 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 또한 상이연금수급권을 규정한 군인연금법과 장해연금수급권을 규정한 공무원연금법의 각 입법 취지와 목적 등을 비교해 보더라도 그 기본적인 취지에서 모두 동일하

므로, 공무원연금법의 적용을 받는 공무원과 군인연금법의 적용을 받은 군인은 이러한 측면에서 본질적인 차이가 없는 동일한 집단으로서 의미 있는 비교집단이라고 할 것이다.

그럼에도 이 사건 법률조항은, 위와 같이 공무원의 경우에는 폐질상태로 퇴직한 경우뿐만이 아니라 퇴직 후 폐질상태가 된 경우에도 공무원연금법 소정의 장해연금 등을 받을 수 있는 것과 달리, 퇴직 이전의 질병 또는 부상이 원인이 되어 퇴직 후에 비로소 폐질상태가 된 경우에 상이연금을 지급한다는 규정을 두고 있지 아니하여 실질적으로 상이연금수급권을 제한하고 있으므로, 이러한 측면에서 차별취급이 존재한다고 보아야 한다.

(다) 퇴직 이전 폐질상태가 확정된 군인과의 차별취급 여부

다음으로, ②의 경우, 즉 ‘퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인’과 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’의 비교 집단의 경우에도 다음과 같은 점에서 본질적인 차이가 없다고 보아야 한다.

즉, 이 사건 법률조항에서 규정된 폐질상태(廢疾狀態)라 함은 질병 또는 부상이 치유되었으나 신체에 영구적인 정신적 또는 육체적 훼손상태가 잔존하여, 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 지칭하는데(대법원 1988. 5. 24. 선고 87누121 판결 등 참조), 폐질상태의 원인이 군 복무 중 발생하여 퇴직 시점까지 계속 악화되다가 퇴직 이후 폐질상태가 확정된 경우나 또는 폐질상태가 군 복무 중 이미 발생하였으나 그 질병의 특수성이나 치료의 곤란성 등으로 그러한 상태가 발견되지 못하다가 퇴직 이후에야 폐질상태가 확인된 경우도 충분히 있을 수 있고, 이러한 현상은 특히 청구인의 경우와 같이 정신과적 질병의 경우에 많이 나타날 수 있다.

따라서 폐질상태가 언제 확정되었는지의 문제는 상당히 우연한 사정에 의하여 좌우될 가능성이 많으므로, 어떠한 질병이 군복무 중 공무수행으로 인하여 발생한 것임이 분명하고 또한 그것이 폐질상태에 이른 것으로 확정할 수 있는 것이라면, 그 폐질상태가 확정된 시점과 관계없이, 폐질의 정도 및 위험성, 퇴직 이후의 생활에 미치는 영향, 군인연금법에 의한 연금수급권 대상이 될 만한 가치가 있는지 여부 등의 측면에서 본질적으로 동일한 집단으

로서 의미 있는 비교집단이라고 할 것이다.

그럼에도 이 사건 법률조항은, 군복무 중 폐질상태가 확정되어 퇴직한 군인의 경우와 달리, 퇴직 이전의 질병 또는 부상이 원인이 되어 퇴직 후에 비로소 폐질상태가 확정된 군인의 경우에는 상이연금수급권을 지급받을 수 없는 것으로 해석될 수밖에 없으므로, 이러한 측면에서 차별취급이 존재한다고 보아야 한다.

(라) 차별취급에 대한 합리적 이유의 존부

1) 입법자는 군인연금 기금의 재정 상황, 국가의 군인연금 재정 지원에 관한 능력과 한계, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 사회적 및 경제적 여건 등 제반사정을 종합하여 상이연금 지급 대상자의 범위 및 수준 등을 정할 재량을 가지고 있고, 이러한 입법자의 판단은 원칙적으로 존중되어야 한다.

2) 일반 공무원과의 차별취급의 합리성 유무

가) 앞서 본 바와 같이, 우리의 공직제도는 공직자 개인의 사회보장을 중요시하는 방향으로 변화하고 있고, 이에 상응하여 군인연금법과 공무원연금법은 현재 그 연금 기금의 운영방법이나 수익구조 등에 있어 약간의 차이가 있으나,15)그 입법취지와 목적, 급여의 종류 및 제한, 비용부담의 원칙 등 기본 구조에 있어서는 본질적으로 차이가 없게 되었다.

즉, 상이연금법의 적용을 받는 군인과 공무원연금법의 적용을 받는 공무원은 그 직무의 특수성을 제외하면 모두 넓은 의미의 공무원으로서 공직수행에 상응하는 생활부양 및 퇴직 후의 질병 등에 대처한 사회보장의 혜택을 받을 필요성이 있다는 점에서 본질적인 차이가 없고, 그와 관련하여 퇴직연금, 장해연금 또는 상이연금제도를 통하여 퇴직한 군인이나 공무원 개인에 대한 실질적이고 효과적인 사회보장을 실현함과 동시에 공직제도의 안정적인 운영을 도모할 수 있다는 점에서 공무원연금제도와 군인연금제도는 그 입법취지와 목적은 같다고 해야 할 것이므로, 위 두 연금법 체계와 구조가 점차 동일해지는 방향으로 개정되는 것은 불가피한 것이라고 볼 수 있다.

뿐만 아니라, 군인의 직무는 일반 공무원의 직무에 비하여 많은 사고와

위험에 노출되어 있고, 이러한 점을 근거로 하여 일반 공무원과의 차별을 정당화하는 견해도 있을 수 있으나, 오히려 군인의 위와 같은 직무의 특수성으로 인하여 공직 수행 중의 사고나 부상이 원인이 되어 폐질상태가 된 군인을 사회보장제도에 의하여 보호해야 할 필요성이 더 크다고 할 수 있는 것이다.

그럼에도, 공무원연금법은 그 법률 제정 당시부터 “공무원이 공무로 인한 부상 또는 질병에 의하여 폐질상태로 되어 퇴직한 경우뿐만 아니라, 퇴직 후 3년 이내에 그 부상 또는 질병으로 인하여 폐질상태로 된 때에는 그때부터 사망할 때까지 장해연금을 지급한다.”고 규정하였고, 현재에는 위 “퇴직 후 3년 이내”라는 시간적 제한마저 삭제하여 퇴직 후 폐질상태가 확정된 경우를 더욱 폭넓게 보장해 주고 있음에 반하여, 군인연금법은 1963. 1. 28. 법률 제정 당시부터16)상이연금 급여를 규정하였으나 “군인이 공무상질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는 그때부터 사망할 때까지 상이연금을 지급한다.”고 규정함으로써, 그 규정의 반대 해석에 의하여 퇴직 이후에 폐질상태가 된 경우에는 상이연금을 지급할 수 없는 것으로 실무상 해석 및 적용되어 오고 있고, 이러한 군인연금법 규정은 현재까지 그 상이연금 지급 기준이나 비율 등에 있어서만 세부적인 개정이 있었을 뿐 상이연금에 관한 한 법률 제정 당시의 기본적인 구조가 약 47년간(1963년부터 2010년까지) 그대로 유지되고 있다.

만일, 그동안 군인연금 기금이나 국가의 재정상황이 문제가 되었다고 한다면, 입법자는 위와 같은 공직제도의 시대적 변천이나 공무원연금제도의 변화에 부응하여 군인의 상이연금 제도에 있어서도 그러한 시대상황이나 재정상황에 부합할 수 있는 최소한도의 합리적인 보호 장치를 마련하거나 또는 상이연금 지급 조건 및 비율을 그에 맞게 조정하는 등으로 “퇴직 후에 폐질이 발생한 군인”을 보호하기 위한 최소한도의 입법을 할 수 있었을 것임에도 그동안 아무런 노력을 하지 아니한 것은, 아무리 국가의 재정상황 등을

고려하여야 하는 입법자의 재량을 존중한다고 하더라도, 결국 입법자가 마땅히 해야 할 입법 의무를 이행하지 아니함으로써 그 재량권 행사에 위법이 있다고 볼 수밖에 없다.

나) 이에 대해 군인의 경우에는 일반 공무원과 달리, 국가유공자법에 의하여17)공상군경에 대해서는 그 희생과 공헌의 정도에 따라 보상금이 지급되고, 국가유공자법에 의한 보상금은 군인연금법에 의하여 동종의 급여를 받았더라도 그 보상금액이 급여에서 공제가 되지 않는 혜택이 주어지고 있으므로, 실질적인 평등의 원칙에 위배되지 않을 뿐만 아니라 차별의 합리적 근거를 전혀 가지지 못한 것이라고 볼 수 없다는 견해가 있을 수 있으므로,18)이러한 견해의 타당성 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

국가유공자법에 의하면, 공상공무원의 경우에는 공상군경과 달리 보훈급여금을 지급하지 않고 그 대신 교육지원, 취업지원 및 의료지원 등의 방법으로 보상하고 있고(국가유공자법 제21조 내지 제68조의2),19)또 그 공무원이 재직 중인 경우에는 이러한 보상에 대해서도 상당한 제한을 하고 있는 반면(국가유공자법 제7조 제2항 단서), 공상군경에 대해서는 이러한 제한을 두지 않는 등 공상군경을 더 두텁게 보호함으로써 공상군경과 공상공무원의 보상 방법 및 정도에 있어 일정한 차별을 두고 있고, 군인연금법도 국가유공자법에 의한 보훈급여금을 받고 있는 공상군경의 경우 군인연금법에 의한 급여를 받고 있더라도 이중의 보상금 지급을 허용하는 예외를 둠으로써(군인연금법 제41조 제1항), 국가유공자법에 관한 한 이러한 이중지급의 예외가 허

용되지 않은 일반공무원보다20)공상군경이 더 유리하게 규정되어 있는 것은 사실이다.

그러나 국가유공자로 선정될 수 있는지 여부는 우선 국가보훈처장에게 국가유공자 등록신청을 하고 이에 관한 보훈심사위원회의 심의 및 의결을 거쳐 확정되는 것이고(국가유공자법 제6조), 경우에 따라서는 그 신청이 거부될 가능성도 배제할 수 없으므로, 일반적으로 상이군경에게 국가유공자법에 의한 보상금21)지급이 이루어지고 있다거나 그 보상금이 군인연금법상의 연금 급여에서 공제되지 않는다는 사정만으로 위와 같은 불합리한 차별이 정당화된다고 보기 어렵다.

즉, 국가유공자법(국가유공자에 대한 예우 및 보훈적 성격)과 군인연금법(일반적인 퇴직 군인 및 상이군인 등에 대한 사회보장적, 임금후불적 성격)은 그 입법취지와 목적이 같다고 보기 어렵고, 그 연금 수급 내지 보상금 수령 요건 역시 같지 아니하며(따라서 보훈급여금을 받는 공상군경이라고 하여 필연적으로 군인연금법 등에 의한 연금수급권자가 된다고 단정하기 어렵고, 그 반대의 경우도 마찬가지이다),22)또한 이 사건 법률조항은 제대 후 발생한 폐질에 대해서는 연금수급권을 인정하지 아니하는 것으로 규정하였을 뿐 그 입법 단계에서부터 이러한 국가유공자법에 의한 보훈급여금의 지

급 가능성까지를 확정적으로 예상하였다고는 보기 어려우므로, 입법자가 군인연금법 중 상이연금에 관한 규정을 입법함에 있어 이러한 국가유공자법상의 보훈급여금과의 관계까지를 미리 고려하여 “퇴직 후 폐질이 발생한 군인”을 상이연금수급권자의 대상에서 제외시켰다고 볼 수는 없는 것이다.

또한 국가유공자법에 의한 보훈급여금의 지급액수 및 지급조건 등과 군인연금법에 의하여 지급될 수 있는 폐질을 원인으로 하는 연금 액수 등을 비교해 보지 않고서는, 곧바로 국가유공자법에 의한 보훈급여가 이루어지고 있다는 사정만으로 이 사건 청구인과 같이 정신질환과 관련된 폐질을 앓고 있는 제대 군인에 대한 보호가 어느 정도 균형을 이루고 있다고 단정할 수도 없다.

더구나 앞서 본 바와 같이, 국가유공자법의 보훈급여금 지급에 관한 규정 자체만으로는23)“전역 또는 퇴직 이후에 비로소 폐질 상태에 이른 경우”에는 공상군경에 해당하지 않는 것으로 해석될 여지가 많고, 따라서 퇴직 또는 제대 이후에 폐질이 확정된 군인의 경우에는 국가유공자법에 의한 보훈급여금 마저도 그 지급이 보장된다고 보기 어려우므로, 결국 위 반대의 견해가 주장하는 것처럼 공상군경에게 국가유공자법에 의한 보훈급여금이 지급될 수 있거나 이중급여가 인정된다는 사정은 위와 같은 측면에서 볼 때, 정작 문제가 되고 있는 “전역 또는 퇴직 이후에 비로소 폐질 상태에 확정된 군인의 경우”에는 타당성을 가지고 있다고 보기 어렵다.

따라서 공상군경에 대해 국가유공자법에 의한 보훈급여금 지급이 이루어지고 있다는 것 등을 이유로 하여 자의적인 차별이 아니라고 하는 견해는 그 해당규정 내지 입법취지를 오해하고 있거나 공상군경으로서 국가유공자로 선정될 수 있다는 우연한 사정에 의하여 좌우될 수 있는 결과적인 현상만을 가지고 차별의 합리성 여부에 관한 판단 기준으로 삼은 잘못이 있다고 해야 한다.

다) 결론적으로, 이와 같은 입법 내지 부진정 입법부작위에 의한 차별은, 설령 그것이 군인연금 기금의 재정상황 등 실무적 여건이나 경제상황을 고려한 것이라고 하더라도, 군인이나 일반 공무원이 “공직을 수행하는 동안 얻은 질병이나 부상이 원인이 되어 퇴직 후에 폐질상태로 된 때”에는 일정한 사회보장적 급여를 받게 해 주어야 한다는 입법 목적이나 보호의 필요성의 측면에서 양자를 차별할 아무런 이유가 없다는 점에서, 퇴직 후 비로소 폐질상태가 된 군인을 일반 공무원과 달리 상이연금수급권을 인정하지 아니하는 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.

3) 퇴직 이전 폐질상태가 확정된 군인과의 차별취급의 합리성 유무

가) 앞서 본 바와 같이, 청구인의 경우처럼 군복무 기간 중 지속적인 구타나 가혹행위, 따돌림 등을 받는 상황이 지속된 경우라면 그 군인은 군복무 기간 중에는 지휘체계 및 규율이 엄격한 군복무의 특수성이나 의료시설의 미비, 질병의 특수성 등으로 인하여 위와 같은 지속적인 가혹행위 등으로 인한 정신과적 질병을 발견하여 이를 치료하는 것이 사실상 불가능하고, 퇴직 이후에야 비로소 그로 인한 폐질상태가 발견되거나 확정되는 경우가 대부분이라고 해야 할 것이다.

또한 군인의 경우 폐질상태가 외부에 쉽게 현출되거나 군복무 기간 중에 확정될 수 있는지 여부는 그 질병의 종류나 근무 여건 등에 따라 많은 차이가 있을 수 있을 뿐만 아니라, ‘퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인’과 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’은 폐질에 노출될 수 있는 가능성 및 위험성, 퇴직 이후의 생활에 미치는 영향, 보호가치 등의 측면에서 본질적으로 차이가 없다고 보아야 한다.

따라서 군복무 기간 중 발생한 질병이 원인이 되어 퇴직 후 폐질 상태에 이르게 된 경우이고 더구나 그것이 군복무 기간 중 이를 발견하거나 적극적으로 치료하기 곤란한 유형의 질병이라면 국가는 군복무 중 폐질이 발견된 경우와 동일한 정도의 보호와 배려를 해 주는 것이 군인연금법 본래의 입법취지와 목적에도 부합할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 공직제도의 시대적 변천과 공무원연금제도의 변화에도 부응하는 것이 될 것이다.

그런데 입법자는 군인연금법 제정 및 시행 이후 군인연금 기금이나 국가

의 재정상황, 국가안보 상황 등에 있어 많은 변화가 있었음에도, 퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인에 대해서는 상이연금을 지급하지 않겠다는 최초의 입장을 약 47년 동안 그대로 유지해 오고 있으나, 그러한 시대상황이나 재정상황의 변화에 부합할 수 있도록 군인연금법상의 상이연금 지급 조건 및 비율을 조정하거나 지급기간을 한정하는 등으로 “퇴직 후에 폐질이 발생한 군인”을 보호하기 위한 점진적, 단계적 입법을 할 수 있었을 것임에도 그동안 아무런 노력을 하지 아니한 것은, 입법재량권의 행사 또는 불행사에 중대한 위법이 있다고 볼 수밖에 없다.

나) 결론적으로, 이 사건 법률조항이 폐질상태가 우연히 퇴직 이후에 확정되었다는 이유만으로 퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인과 차별함으로써, 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인에게 상이연금을 전혀 지급하지 않는 것은 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 앞서 본 군인연금법의 입법목적에도 부합하지 않는다고 보아야 하므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반된다고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시키는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 이미 군인연금과 관련된 연간 국가예산 및 기금운용계획이 확정된 상태에서 이 사건 법률조항에 대한 단순위헌선언으로 그 효력을 즉시 상실시킬 경우에는 군복무 중 이미 폐질상태가 확정되어 퇴직한 군인에 대한 상이연금 지급의 근거규정이 없어지는 등 여러 가지 혼란과 부작용이 발생할 우려가 있다.

또한 상이연금수급권자의 범위 및 수준을 결정하는 것은 종국적으로 군인연금 기금의 재정 상태와 수급구조, 경제상황 등을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항이며 헌법재판소에 그러한 권한이 있다고 볼 수 없고, 나아가 입법자로 하여금 청구인의 경우와 같이 퇴직 이후에 비로소 폐질상태가 확정된 군인을 보호하기 위하여 군인연금법상의 상이연금 관련 규정을 정비하는 등으로 이 사건 법률조항을 합헌적인 방향으로 개정하도록 하기 위해서

는 그 법률개정이 이루어질 때까지 일정 기간 동안은 위헌적인 법규정을 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있으므로,24)결국 입법자가 이 사건 법률조항을 합헌적으로 개정할 때까지는 이 사건 법률조항의 효력을 잠정적으로 계속 유지하는 헌법불합치결정을 선택하는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 법률조항은 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 이와 같은 결정의 취지에 맞추어 개선입법을 해야 할 의무가 있다 할 것이고, 늦어도 2011. 6. 30.까지 개선입법을 이행하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 법률조항은 2011. 7. 1.부터 그 효력을 상실하게 된다.

공무원연금법 제51조는 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 폐질상태로 되어 퇴직한 때뿐만 아니라 퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때에도 장해연금 또는 장해보상금을 지급하도록 규정하고 있다. 그런데 군인연금법 제23조 제1항은 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 폐질상태로 되어 퇴직한 때에만 상이연금을 지급하도록 규정하고 있을 뿐이고, 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에는 상이연금을 지급하도록 규정하지 않았다.

이 사건 심판대상은 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에는 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.

군인연금법이나 공무원연금법은 모두 군인이나 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우에 사회보장적 급여를 하고자 하는 것인데, 군인의 공무상 질병이나 부상으로 인한 폐질상태가 퇴직 전에 생긴 때에만 상이연금을 지급하고 그러한 폐질상태가 퇴직 후에 생긴 때에는 상이연금을 지급하지 아니하는 것은 군인이 공무상 질병이나 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우에 공무원의 경우에 비하여 불리하게 차별하는 것이 분

명하고, 그와 같이 차별할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다.

그리고 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 이상, 그 군인이 폐질상태로 되기 전에 퇴직하였는지 또는 폐질상태로 된 후에 퇴직하였는지에 따라 상이연금의 지급 여부를 차별하는 것도 합리적이라고 보기 어렵다.

군인은 일반 공무원에 비하여 훨씬 더 많은 위험을 감수하여야 하고, 군인이 공무상 질병 또는 부상을 입은 경우에는 폐질상태로 되기 전에도 군인의 직무를 수행하기 어려워 사실상 퇴직이 강요되는 경우도 있을 수 있는 점에 비추어 보면 더욱 그렇다.

따라서 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다고 할 것이다.

군인연금법 제23조 제1항이 현재 규정하고 있는 내용(군인이 공무상 질병 또는 부상으로 폐질상태로 되어 퇴직한 경우에 상이연금을 지급하도록 규정한 내용)은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 이 사건 심판대상도 아니므로, 이에 대하여 위헌이나 헌법불합치를 선언해서는 안 되고, 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 입법부작위에 대해서만 위헌을 선언하여야 한다.

이 사건 법률조항은 헌법재판소의 결정취지에 따라 2011. 5. 19. 법률 제10649호로 그 차별취급이 시정되어 “군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때 또는 퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때에는 그때부터 사망할 때까지 다음의 구분에 따라 상이연금을 지급한다”로 개정되었고 공포한 날로부터 시행되었다.