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- 무면허 의료행위 금지 사건 -
(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19, 2008헌바108, 2009헌마269ㆍ736, 2010헌바38, 2010헌마275(병합), 판례집 22-2상, 37)
우 승 아*1)
1. 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)
2. “의료행위” 및 “한방의료행위” 개념이 죄형법정주의 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)
3. 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것), 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것)(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)이 과잉금지의 원칙에 반하여 비의료인의 직업선택의 자유 내지 일반적 행동의 자유 및 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하는지 여부(소극)
이 사건 심판의 대상은 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 제81조
제1항 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것), 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것), 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위의 위헌여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.
제81조(의료유사업자) ① 이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항,제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
구 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(무면허의료행위등 금지)① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.
구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항,제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자
보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.
구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.
제1조(목적) 이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.
제2조(의료인) ① 이 법에서 "의료인"이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말한다.
② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.
1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.
2. 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.
3. 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.
4. 조산사는 조산과 임부ㆍ해산부ㆍ산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.
5. 간호사는 상병자나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.
제12조(의료기술 등에 대한 보호) ① 의료인이 하는 의료ㆍ조산ㆍ간호 등 의료기술의 시행(이하 "의료행위"라 한다)에 대하여는 이 법이나 다른 법령에 따로 규정된 경우 외에는 누구든지 간섭하지 못한다.
제81조(의료유사업자) ② 의료유사업자에 대하여는 이 법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 "의료인"은 "의료유사업자"로, "면허"는 "자격"으로, "면허증"은 "자격증"으로, "의료기관"은 "시술소"로 한다.
③의료유사업자의 시술행위, 시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제82조(안마사) ① 안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다.
1. 초ㆍ중등교육법 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자
2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자
② 제1항의 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다.
③ 안마사에 대하여는 이 법 중 제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지, 제33조 제2항 제1호ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 "의료인"은 "안마사"로, "면허"는 "자격"으로, "면허증"은 "자격증"으로, "의료기관"은 "안마시술소 또는 안마원"으로, "해당 의료관계단체의 장"은 "안마사회장"으로 한다.
④ 안마사의 업무한계, 안마시술소나 안마원의 시설 기준 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제1조(목적) 이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함을 목적으로 한다.
제2조(의료인) ① 이 법에서 "의료인"이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말한다.
② 의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.
1. 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다.
2. 치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다.
3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.
4. 조산사는 조산과 임부ㆍ해산부ㆍ산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다.
5. 간호사는 상병자 또는 해산부의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다.
제12조(의료기술등에 대한 보호) ① 의료인이 행하는 의료ㆍ조산ㆍ간호등 의료기술의 시행(이하 "의료행위"라 한다)에 대하여는 이 법 또는 다른 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다.
제청신청인은 의료인이 아님에도 불구하고, 2005. 7. 중순경부터 2007. 9. 14.경까지 약 1,000여명의 환자를 대상으로 침, 뜸 시술 등 무면허 의료행위를 하였다는 이유로 기소되어, 재판 계속 중 무면허 의료행위를 금지한 의료법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 2008. 7. 7. 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)은 과잉금지원칙에 반하여 환자의 생명권, 건강권, 치료받을 권리 및 의료제공자의 행복추구권 등을 침해하고 죄형법정주의에도 위반되어 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 하면서 이에 대하여 위헌제청
결정을 하였다.
청구인들은 의사가 아니면서 영리를 목적으로, 1996.경부터 2005. 8. 24.까지 OO자기원에서 혈자리에 자석을 부착하였다가 일정한 시간이 지나면 떼어주는 방법으로 시술행위를 하고 그 대가로 환자 1인당 1개월에 300,000원 상당을 교부받아 의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 유죄판결을 받고, 상고심 계속 중구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 본문의 전단 부분, 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분 및 “의료행위” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2008. 9. 18. 위 조항들에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인들은 침구술을 비롯한 대체의학을 시술하고자 하는 자인바, 의료법 제27조 제1항과 제87조 제1항 제2호가 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없도록 하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 하고 있는 것 및 일정한 영역에서 의료에 관한 지식과 기능을 가지고 있지만 국가가 인정하는 의료인의 자격을 갖추지 못한 자(이하 ‘비의료인’이라 한다)도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 제도를 마련하지 않은 것이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다는 등의 주장을 하면서 2009. 5. 19. 위 조항들 및 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인은 한의사가 아니면서 2009. 12. 10.경 건부항 시술 등의 의료행위를 하였다는 이유로 단속된 자인바, 한의사가 아닌 자의 한방의료행위를 금지하는 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제27조 제1항이
직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2009. 12. 18. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인은 한의사가 아니면서 2007. 4.경부터 2008. 4. 17.경까지 영리 목적으로 환자들을 상대로 침을 놓아주고 그 대가로 1～2만원을 받는 방법으로 한방의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 유죄판결을 받고 상고심 계속 중 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 및 의료법 제27조 제1항 본문의 전단부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2010. 1. 12. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인들은 대체의학에 관심을 가지고 특히, 침구학을 배워 일반인들에게 시술하려는 자들로서, 일부 청구인들은 중국 침구사 자격을 취득한 자들이고, 나머지 청구인들은 침구사 자격이 없는 자들이다. 청구인들은 의료법상 의료인이 아닌 자도 침구술을 포함한 대체의학을 업으로 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위가 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 국가의 기본권 보장의무, 국민보건보호의무규정에 근거한 국민의 보건권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2010. 4. 29. 위 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
모든 무면허 의료행위를 치료결과에 상관없이 일률적, 전면적으로 금지하는 것은 과잉규제인바, 자신의 질병에 대하여 특별한 치료술을 가진 자로부터 치료를 받을 권리를 박탈하는 것은 환자의 생명권, 치료받을 권리 및 치료수단 선택권을 침해하고, 의료인이 아니면서 의료행위를 하고자 하는 자의
행복추구권을 침해한다. 환자가 사이비 의료인에게 현혹될 우려가 있다는 이유로 비의료인에 대한 접근을 막는 태도는 환자를 의료행위의 객체로만 보는 태도인바, 이는 환자가 질병의 치료라는 목적을 위하여 의료제공자와 협력하는 주체이고 자기결정권을 가진 존재라는 점을 간과한 것이다.
(1) 2008헌바108 사건
“의료행위” 부분은 죄형법정주의 명확성의 원칙에 반한다. 무면허 의료행위를 금지하는 것은 환자의 건강권, 생명권, 행복추구권을 침해하고, 일반인에 의해 시행되어도 아무런 해가 없는 방법까지 일률적으로 금지하므로 과잉금지의 원칙에 반하여 치료자의 직업선택의 자유, 인격권, 행복추구권을 침해하며, 대안의학 내지 민간요법을 의료인이 행하는 경우는 처벌하지 않으면서 오히려 대안의학 등을 깊이 연구한 전문가가 같은 행위를 한 경우 단지 의료인이 아니라는 이유만으로 처벌하는 것은 합리적인 이유없는 차별로서 평등원칙에 반한다.
(2) 2009헌마269 사건
의료법 제27조 제1항 및 제87조 제1항 제2호는 금지되는 의료행위가 무엇인지를 명확히 정하고 있지 아니하여 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 반하고, 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다. 의료인이 치료불가 판정을 한 경우에는 의료인이 시행하는 의료행위 이외의 방법에 의해서라도 치료를 받을 수 있도록 해야 함에도 이를 막고 있는바, 환자의 생명권 등 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해한다. 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 및 의료인이 아니더라도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 제도를 마련하지 않은 것은 헌법 제36조 제3항의 건강권에 대한 국가의 보호의무를 위반한 것이다.
(3) 2009헌마736 사건
“의료행위” 및 “한방의료행위” 부분은 죄형법정주의 명확성의 원칙에 반
하고, 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없도록 한 것은 국민의 생명권과 건강권, 청구인의 직업선택의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하며, 헌법 제36조 제3항의 국가의 건강권 보호의무에도 위반된다.
(4) 2010헌바38 사건
의료법 제27조 제1항은 침술전문가인 청구인의 직업선택의 자유, 행복추구권 및 환자의 건강권, 생명권, 신체의 자유, 행복추구권 등을 침해한다. 의료법 제81조 제1항은 의료법 시행 전에 자격을 받은 침사에게만 침술을 허용하는바 의료법 시행 후에 침사자격을 받은 자를 합리적인 이유없이 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.
(5) 2010헌마275 사건
국민은 스스로의 선택에 의한 치료를 받을 권리, 국가에 대하여 이러한 치료를 받을 제도 및 시책을 요구할 권리가 있고, 실제로 의료인이 다루지 않는 분야나 침구술과 같이 의료인도 제대로 다루지 못하는 영역이 있어, 이러한 경우 국민의 보건권을 보호할 필요성이 있음에도 불구하고 이에 대한 입법이 전혀 없다. 따라서 이러한 입법부작위는 청구인들이 국민으로서 헌법이 보장하고 있는 보건권에 따라 의료인이 아니더라도 침구술 및 대체의학에 정통한 사람들로부터 침구술 및 대체의학에 의한 시술을 선택하여 치료를 받을 권리를 침해한다.
(1) 2008헌바108 사건
의료행위의 본질에 비추어 볼 때 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지시키고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하였다고 하더라도, 그것이 행복추구권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리, 직업선택의 자유, 국민의 보건권, 과잉금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다. 구 의료법의 목적과 의료인의 임무의 내용 등에 관한 규정들을 종합하여 보면 “의료행위”라 함은 “의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과
적 시술을 시행하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”를 의미하는 것으로 해석되는바, 불명확하거나 지나치게 포괄적인 개념을 사용한 것이어서 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(2) 2010헌바38 사건
의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 이와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로 의료법 및 보건범죄단속에 관한 특별조치법에서 무면허 의료행위를 금지하는 것은 비례의 원칙에 부합하는 것으로 헌법에 위반되지 아니한다.
(1) 보건복지부장관의 의견
의료법 제1조, 제2조 제2항, 제12조, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제1조의 내용과 입법취지 등을 유기적으로 해석하면 의료행위의 개념을 예측할 수 있으므로 “의료행위” 부분은 죄형법정주의 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다.
의료법은 의료면허제도를 취하고 있는데 이는 사람의 생명과 신체에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위를 미연에 방지하고자 하는 것으로 면허제도를 운영하고자 하는 목적과 취지 등을 감안한 입법자의 입법정책에 관한 문제이고, 무분별한 의료행위로부터 생명과 건강을 지키기 위한 최소한의 장치에 해당한다. 설령 의사면허는 없지만 특별한 치료술을 가진 자가 있다 하더라도 비의료인의 의료행위를 허용할 것이 아니라 제도권 내에서 검증된 의료인들이 이러한 전통적 치료방법을 수용하여 시행할 수 있도록 하는 것이 바람직하며, 최근 의료계에서는 이러한 시도들이 많이 이루어지고 있다. 아무런 기준없이 비의료인의 의료행위를 허용하는 것은 국민의 생명과 신체
의 안전을 보호하여야 할 국가의 책임과 의무를 저버리는 것이 되어 헌법에 위반된다.
부작용의 발생가능성이 적은 방법이라 할지라도 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 포함될 수 있으므로 원칙적으로 의료행위로 보는 것이 타당하고, 법원도 구체적 상황에 따라 무면허 의료행위의 위법성을 부정하는 판단을 하는 경우도 있는바 이러한 방법을 통한 합리적 해결의 길이 열려 있다.
의과대학에서 체계적으로 의학을 공부하고 국가의 검증을 거친 의료인과 비의료인을 달리 취급하는 것은 같은 것을 달리 취급하는 경우에 해당하지 아니하므로 평등원칙에 반하지 아니한다.
(2) 대한한의사협회장의 의견
보완대체의료의 범위는 각 나라마다 다른바, 우리 나라에서의 보완대체의료는 ‘한방의료기관 또는 (양방)의료기관에서 널리 시행되지 않고 한의과대학 또는 의과대학 과정에서 관행적으로 가르쳐지지 않는 학문 또는 의료기술’로서 국민건강보험법에 의한 국민건강보험제도의 범주 내에 있지 아니한 치료법이라고 정의해야 하고, 결국 의료법 및 국민건강보험법 체계에서의 보완대체의료란 한방의료ㆍ서양(양방)의료의 학문상으로 인정되지 않고 안전성ㆍ유효성이 평가되지 않은 행위라고 할 것이다. 한편, 침구술은 의료법령에 한방의료기관의 진료과목 및 전문과목으로 규정되어 있고, 한의과대학에서 교육되고 한의사에 의해 시술되고 있을 뿐만 아니라 그 치료가 국민건강보험법에 따라 건강보험급여항목으로 정해져 있으므로 이는 보완대체의료가 아닌 한의사의 정규 의료행위임이 명백하다.
(3) 대한의사협회장의 의견
료행위에 대하여 일관되게 판단하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, “의료행위” 개념은 죄형법정주의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
의료면허제도는 보건의료 서비스의 질을 일정 수준으로 확보 및 유지하여 국민의 건강을 보호ㆍ증진하는 등 공공복리를 위해 반드시 필요하다. 대체의료의 경우 그 안전성에 대한 연구 및 그 효과에 대한 과학적 근거가 부족하며, 특히 대체의료를 받는 과정에서 최적의 치료기회를 놓칠 우려가 있다.
(4) 서울중앙지방검찰청장의 의견
무면허 의료행위 금지조항은 국민의 건강권과 생명권을 보호하기 위한 것인바, 이러한 입법취지상 무면허 의료행위자를 의료인과 차별하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 평등권 침해 주장은 이유없다. 또한 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 것은 위와 같은 중대한 법익을 보호하고 국민의 보건에 대한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 것이므로 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
3. 이 사건 조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민
의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 조항들로 인한 기본권의 제한은 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다.
헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미하므로, 의료유사행위 또는 보완대체의학에 의한 치료방법을 연구와 검증을 통하여 의료행위에 포함시키거나 별도의 제도를 두어 국민이 이를 이용할 수 있게 하는 것이 헌법 제36조 제3항의 취지에 보다 부합한다.
사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위(예:침구)에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용함으로써, 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권 및 직업선택의 자유를 최대한 보장할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 조항들이 사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해한다.
이 사건 조항들은 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점토록 해주고 이를
위해 비의료인에 의한 의료행위를 모두 금지시킨 뒤 이에 위반하면 형사처벌까지 함으로써, 의료소비자인 국민이 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받았거나 ii) 과다한 비용 때문에 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없거나 iii) 비의료인에 의한 의료행위를 선택했지만 결과적으로 질병이 치료되었거나 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 시술을 한 경우까지도 비의료인에 의한 의료행위라면 이를 모두 범죄로 몰아 일절 선택할 수 없도록 하는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해한다.
무면허 의료행위 금지 및 처벌 조항에 대하여 1996. 10. 31. 94헌가7 결정(판례집 8-2, 408)에서 최초로 합헌판단이 있은 후 이후 다수 결정에서 위 결정의 요지를 인용하여 이에 대한 합헌 또는 기각 결정을 한 바(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370, 판례집 14-2, 882; 헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87, 판례집 17-1, 321; 헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86, 판례집 17-1, 630; 2005. 9. 29. 2005헌바29등 공보 제108호, 1042), 위 94헌가7 결정의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항1)의 ‘의료행위’라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말한다. 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여(의료법 제1조 참조) 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의
하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없는 것이다.
의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 “인체(人體) 전반에 관한 이론적 뒷받침”과 “인간의 신체 및 생명에 대한 외경심”을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분하는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 또 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없고, 외국의 입법례를 보더라도 의료인 면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면금지하는 것 이외의 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다.
이와 같은 사정들을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은, “대안이 없는 유일한 선택”으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다.
법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)이 있다고 한다면, 국민건강의 보호증진을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 의료인 자격을 부여하는 경우의 순기능과 역기능을 면밀히 검토한 후 긍정적인 평가가 나오면 이들에게도 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고는 할 수 없다.
요컨대, 이 사건 법률조항이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하
고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다.』(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370, 판례집 14-2, 882, 887-888)
한편 헌법재판소는 2005. 5. 26. 2003헌바86 결정(판례집 17-1, 630) 및 헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71 결정(판례집 19-1, 390)에서 “의료행위” 부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다는 판단을 한 바, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『의료법은 이 사건 법률조항2)이나 그 밖의 어느 조항에서도 ‘의료행위’에 관하여 적극적인 정의를 하고 있지 않지만, 의료법 제1조는 “이 법은 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 보건을 보호증진함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있고, 의료법 제2조 제2항은 “의료인은 그 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.”라고 규정하면서, 그 제1호에 “의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다.”, 제2호에 “치과의사는 치과의료 및 구강보건지도에 종사함을 임무로 한다.”, 제3호에 “한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 의료법의 각 규정내용과 입법취지 등을 살펴보면, 무면허의료행위를 처벌하는 취지는 의사의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에
대한 엄격한 요건을 규정하는 한편, 의료법 제25조에서 의료행위를 의사에게만 독점 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이다. 따라서 위와 같은 입법취지를 감안할 때, 의료행위에는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위가 포함된다 할 것이다.
대법원도 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 해석하고 있다.
앞에서 본 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항들 중 의료행위의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.』(헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86, 판례집 17-1, 630, 640-642; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71, 판례집 19-1, 390, 395-397).
헌법재판소는 위 2003헌바86 결정에서, 이 사건 법률조항4)은 의료법 제60
조 제1항에 의한 기존의 의료유사업자가 아닌 이상 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지ㆍ처벌하고 하고 있는바, 이는 기존의 의료유사업자 이외의 자를 기존의 의료유사업자에 비하여 불합리하게 차별하는 규정으로서 평등의 원칙에 반한다는 주장에 대하여 “의료법 제60조 제1항에서 기존의 침구사 등 의료유사업자에게 시술행위를 허용한 것은 침구사제도를 폐지하여 한의사가 의료행위로서 침구시술행위를 하도록 하는 과정에서 기존의 침구사 등 의료유사업자의 기득권을 보호하기 위하여 이들 역시 침구시술 등을 할 수 있도록 허용한 데 지나지 아니한 것이다. 그렇다면 기존의 의료유사업자의 경우 의료인이 아님에도 위와 같은 시술행위를 할 수 있도록 허용되는 데 반하여, 이 사건 법률조항이 기존의 의료유사업자 이외의 자에게는 이를 금한다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 차별로서 평등원칙에 위반되지 아니한다.”고 판시하였다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86, 판례집 17-1, 630, 642).
(1) 무자격 의료행위5)에 대한 처벌규정
독일은 “면허없이 직업적인 의료행위를 시행하는 것에 관한 법률6)(이하 ‘치료사법’이라 한다)”을 제정하여 의사면허가 없는 자도 의료행위를 할 수 있도록 허용하고 있다.
즉, 지금까지 직업적으로 의사 면허 없이 의료행위를 해온 자는 소정의 요건을 갖추면 허가를 받아 의료행위를 할 수 있다(동법 제1조 제3항). 이러한 요건심사는 국가보건관청 소속 의사(Amtsarzt)가 행하는데 요건 심사 외에도 특히 지원자의 의료행위가 국민건강에 위험이 있는지를 심사하여야 한다. 이렇게 의료행위를 할 수 있는 허가를 받은 자를 치료사(Heilpraktiker)
라고 한다(동법 제1조 제3항). 또한 지금까지 직업적으로 한 것은 아니지만 의사면허 없이 치료행위를 했던 자는 특별히 근거가 있는 경우에 한하여 허가를 받을 수 있다(동법 제2조 제1항).7)
따라서 의사면허가 없는 자도 치료사법상 허가를 받은 자는 의료행위를 할 수 있다.8)만약 치료사법상 허가를 받는 자가 의사를 사칭하여 치료행위를 한다면 독일 형법 제132조a에 의거하여 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하지만9)허가 받은 범위 내에서는 적법한 의료행위를 할 수 있다.
결국 무자격 의료행위로 처벌을 받는 자는 의사면허나 치료사 허가 없이 의료행위를 한 자들이다. 치료사법 제5조는 의사면허가 없는 자와 치료사의 허가를 받지 아니하고 의료행위를 하는 자는 1년 이하의 징역이나 벌금형에 처하는 규정을 둠으로써 무면허 또는 무허가 의료행위를 전면적으로 금지하고 있다.10)
(2) 무자격 의료행위의 허용가능성
이처럼 독일에서는 무자격 의료행위를 한 자들을 그 치료결과에 상관없이 일률적, 전면적으로 처벌함으로써 이들의 의료행위를 엄격히 통제하고 있다. 다만, 의사면허가 없는 자들도 치료사법 제1조 제3항(직업적인 경우), 제2조 제1항(비직업적인 경우)에 따라 허가를 받으면 누구나 그 범위 내에서 의료행위를 할 수 있으므로 독일에서의 논의의 중점은 무자격 의료행위라도 부분적으로라도 허용할 수 있는 가능성이 있는지를 모색하는데 있지 아니하고 어떤 범위에서 환자의 건강에 위험을 초래하지 않으면서 치료사의 직업의
자유를 보장하는 방향으로 치료사 허가(Heilpraktikererlaubnis)를 할 것인가에 있는 것으로 보인다.11)
몇몇의 주에서는 무면허 의료행위를 공적인 범죄로 법규로서 규정하고 있다.12)
무엇이 불법 시술에 해당하는 “의료”(medicine) 인가는 주 법규마다 다르다. 대부분의 주는 광범위한 정의를 쓰고 있으며, 불가피한 응급상황의 경우에 있어서 무료로 자비롭게 돕는 행위에 대해서는 예외를 법규로서 허용하고 있는 주도 있다. 펜실베니아 주(Pennsylvania Medical Practice Act)는 의료의 정의를 “병을 치료하고 인간의 건강을 유지하는 것을 목적으로 하는 기술과 과학을 의미하며, 이에는 약을 쓰던 안 쓰던 치유하는 기술의 행위를 포함한다. 단 영적인 수단이나 기도로 치유하는 것은 제외한다.”라고 규정하고 있다. 일리노이 주는 유효한 면허를 소지한 자를 제외하고는 의료행위를 하거나, 또는 그 관련 행위를 하거나 또는 약을 쓰거나 수술하지 않고서 인간의 병을 다루는 행위를 할 수 없다고 규정하면서 주의 유효한 법규가 허용하는 자신의 전문 의술을 행사할 경우, 응급상황의 경우 자선으로 의료행위를 하는 경우, 종교의 자유의 행사로서 기도나 영적인 방법으로 인간의 병을 치료하는 경우 등에는 일정한 예외를 두고 있다. 한편, 캘리포니아 주, 미네소타 주 등에서는 의료인과 별도로 침술사 면허제도를 두고 무면허 침술행위에 대해서는 형사처벌을 하고 있다.
일본도 무면허 의료행위를 금지하고 이를 위반하면 형사처벌 하도록 규정하고 있다(의사법 제17조, 제31조 제1항 제1호 등). 다만, 의사와는 별도로
‘안마마사지지압사, 침사, 구사 등에 관한 법률’과 ‘유도정복사법’에서 안마마사지지압사, 침사, 구사, 유도정복사 등을 인정하고 국가에서 면허 등 자격을 부여하고 있다.
이 사건의 주요 쟁점은 이 사건 조항들이 비의료인의 직업선택의 자유 내지 일반적 행동의 자유 및 의료소비자의 의료행위 선택에 있어서의 자기결정권(의료행위 선택권)을 침해하는지 여부이다.
무면허 의료행위를 금지 및 처벌하는 조항들에 대한 헌법재판소의 기존 견해는 그 자체로서 타당하고 지금도 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건 조항들에 대한 판단에서도 그대로 유지하기로 하였다.
(1) 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받게 함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위하여는(의료법 제1조), 국가는 의료행위의 태양이나 생명ㆍ신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정함으로써, 의료소비자인 국민으로 하여금 적정한 비용이나 접근성에 맞는 의료행위를 선택할 수 있게 해야 한다. 만일 개개 의료행위에 필요한 지식과 기술의 정도나 그 위험성 등을 고려함이 없이 비의료인에 의한 의료행위 전부를 일률적ㆍ
전면적으로 금지한다면, 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민에 대하여 의료행위의 선택가능성을 좁게 함으로써 오히려 이들의 생명ㆍ신체에 대한 위해발생을 방지하고자 하는 입법목적과는 반대의 결과를 가져올 여지도 있다.
예를 들면, 침(鍼)은 경혈에 침을 사용하여 전기적 자극을 주는 것이고, 구(灸)는 쑥을 이용하여 경혈 부위에 열을 가하는 것에 불과하므로, 생명ㆍ신체에 대한 위험성이나 부작용에 있어서 통상의 의료행위와 비교가 될 수 없을 만큼 낮다. 그럼에도 불구하고 이러한 의료행위까지 의료인에게 독점시키는 것은 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민에 대하여 그들의 생명ㆍ신체에 대한 위해발생을 방지한다거나 건강권을 최대한 보장하는 수단이라고 할 수 없다.
한편, 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권을 덜 침해하는 수단은 얼마든지 상정할 수 있다. 독일은 ‘면허없이 직업적인 의료행위를 시행하는 것에 관한 법률’(Gesetz über berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung)에 의하여 국가보건관청 소속 의사가 의사 면허 없이 의료행위를 하고자 하는 자의 자격요건 및 당해 의료행위가 국민건강에 위험이 있는지를 심사하여 치료사(Heilpraktiker) 허가를 함으로써 의사면허가 없는 자도 일정 의료행위를 할 수 있도록 허용하고 있고, 미국의 일부 주들은 침술사 면허제도를 두고 있으며, 일본은 의업유사행위자로서 안마마사지지압사, 침술사, 구사, 유도정복사 등을 인정하고 있다.
이와 같이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있지만 의사면허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용함으로써(헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876, 판례집 19-2, 656, 664-666 참조), 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권 및 직업선택의 자유를 최대한 보장할 수 있는 것이다.
우리 나라의 경우, 현행 의료법 제81조는 “이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 ‘의료유사업자’라 한다)는 제27조
에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 위 조항의 의료유사업자에 “보건복지부장관이 실시하는 침구사 내지 접골사 자격시험에 합격한 자”를 포함시켜 침구 또는 접골만을 행할 수 있는 의료유사업자를 신규로 인정함으로써, 국민으로 하여금 경제성과 접근성을 고려한 최선의 의료행위를 선택할 수 있게 할 수 있다.
결국 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위까지도 전면적ㆍ일률적으로 의사, 치과의사 및 한의사에게 독점시키는 것은 국민의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서, 최소침해성의 원칙에 반한다.
(2) 본래 자신의 몸에 생긴 질병을 치료할 것인지, 말 것인지 또 치료한다고 하면 어떤 방법으로 할 것인지는 궁극적으로 국민 본인이 선택할 문제이므로 그에 대한 결정권은 국민 본인에게 주어져야 한다. 국가는 치료의 실패에 대하여 국민에게 아무런 책임을 지지 않고 있고, 또 현재의 제도권 의료과학 기술이 질병 중 일부만을 치료하는 수준에 머무르고 있다는 현실을 겸허히 수용하여, 과학적ㆍ재정적ㆍ문화적 요인 등에 의해 한계지워질 수밖에 없는 국가의 보건정책을 가능한 한 그 한계를 넓혀 최선의 치료방법을 제시해야 하고, 국민이 스스로 제도권 의료를 이용하는 것이 득이 된다고 판단한 끝에 이를 자발적으로 수용할 수 있도록 의료행위 간의 적절한 경쟁을 유도하는 후견적 방향으로 나아가야지 일방만의 수용을 강요할 것은 아니다. 아무리 좋은 것이라 하더라도 국민이 스스로 이를 선택하도록 해야지 그 수용을 강요한다는 것은 그것 자체가 또 다른 기본권 침해의 위험을 갖게 되기 때문이다.
이 거기에 드는 과다한 비용부담의 문제로 그 치료방법을 선택할 수 없는 경우까지 제도권 의료 외의 다른 의료행위를 선택할 수 있는 길을 막아서는 안 된다.
그런데 이 사건 조항들은 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점토록 해주고 이를 위해 비의료인에 의한 의료행위를 모두 금지시킨 뒤 이에 위반하면 형사처벌까지 함으로써, 의료소비자인 국민이 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받았거나 ii) 과다한 비용 때문에 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없거나 iii) 비의료인에 의한 의료행위를 선택했지만 결과적으로 질병이 치료되었거나 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 시술을 한 경우까지도 비의료인에 의한 의료행위라면 이를 모두 범죄로 몰아 일절 선택할 수 없도록 하는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
이 사건 조항들에 대하여 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 합헌 및 기각결정을 선고된바, 이 사건 결정은 무면허 의료행위를 금지 및 처벌하는 것이 합헌이라는 기존 선례의 입장을 재확인하였지만 기존 선례에서와는 달리 무면허 의료행위에 대한 일괄 금지가 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해한다는 위헌의견이 다수 제시된 점에서 비의료인에 의한 의료행위를 일괄 금지하는 현행 규제에 대한 변화된 시각을 읽을 수 있다.