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사건
2010헌바307 구 관광진흥법 제80조 위헌소원
청구인
주식회사 ○○
대표이사 박○호
대리인 변호사 한대삼
당해사건
제주지방법원 2009노361 관광진흥법위반
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 당해사건의 피고인인 청구인은 관광객유치 및 외화획득업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 제주시 ○○동 1255에서 ○○ 카지노를 운영하고 있는바, 『위 카지노의 영업을 실질적으로 총괄하는 부사장인 정○문이 청구인의 업무와 관련하여 2006. 9. 30.경부터 같은 해 10. 1.경까지 위 카지노에 내국인 정○수와 김○호를 입장시킨 후 ‘바카라’ 도박을 하도록 하여 카지노사업자 준수사항을 위반하였다.』는 취지의 범죄사실로 제주지방법원으로부터 벌금 1,500만 원을 선고받았다{2008고단777, 2008고단1061(병합)}.
(2) 청구인은 위 판결에 대하여 항소(제주지방법원 2009노361)하면서 항소심 계속중 구 관광진흥법 제80조에 대하여 위헌법률심판제청신청(제주지방법원 2010초기103)을 하였으나 2010. 6. 28. 기각되었다. 이에 청구인은 2010. 7. 22. 구 관광진흥법 제80조에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
청구인은, 청구인의 부사장인 정○문은 청구인의 ‘대리인·사용인 기타 종업원’에 해당하므로 구 관광진흥법 제80조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원” 부분만 재판의 전제성이 있다고 주장하면서 위 부분의 위헌성만을 다투고 있다. 반면 당해사건 법원은, 정○문은 청구인의 ‘대리인·사용인 기타 종업원’에 해당하지 않으므로(반대해석상 정○문을 청구인의 ‘대표자’에 해당한다고 판단한 것으로 보인다.) 이 부분은 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 판단하여 위헌법률심판제청신
청을 기각하였다.
이와 같이 구 관광진흥법 제80조 중 재판의 전제가 되는 부분이 ‘대표자’ 부분인지 아니면 ‘대리인·사용인 기타 종업원’ 부분인지에 관하여 청구인과 법원의 판단이 다른 이 사건 심판에 있어서, 위 정○문이 청구인의 대표자인지 아니면 종업원인지 여부는 법원의 전권 사항인 사실확정의 문제이므로, 헌법재판소로서는 이 사건에서 법인의 처벌이 문제된다는 점을 고려하여 관광진흥법 제80조 중 법인 관련 부분 전체로 심판대상을 확장함이 상당하다.
이 사건 심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
제80조(양벌규정)법인의 대표자나 법인또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인또는 개인의 업무에 관하여제76조 내지 제79조의위반행위를 한 때에는그 행위자를 벌하는 외에그 법인또는 개인에 대하여도각해당조의 벌금형을 과한다.
[관련 조항]
제78조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 카지노사업자(제27조 제1항 본문의 규정에 의한 종사원을 포함한다)는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금은 병과할 수 있다.
7. 제27조 제1항 제3호 내지 제7호의 규정에 위반한 자
제27조(카지노사업자등의 준수사항) ① 카지노사업자(대통령령이 정하는 종사원을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 1의 행위를 하여서는 아니 된다.
4. 내국인(해외이주법 제2조의 규정에 의한 해외이주자를 제외한다)을 입장하게 하는 행위
2. 청구인의 주장
법인의 대리인·사용인 기타 종업원의 법 위반행위와 관련하여 법인이 선임·감독상의 주의의무를 다했는지 여부에 관계없이 법인에게 형벌을 부과하는 것은 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 위배된다.
3. 판단
가. ‘종업원 등’ 부분에 대한 판단
(1) 구 관광진흥법 제80조 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제78조 제7호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 중 법인의 종업원 관련 부
분’이라 한다.)은, 법인이 고용한 종업원 등이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다.
즉, 이 사건 법률조항 중 법인의 종업원 관련 부분은 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 이를 감독할 주의의무의 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인을 종업원 등과 같이 처벌하는 것이다.
(2) 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다.
그런데 이 사건 법률조항 중 법인의 종업원 관련 부분에 의할 경우, 법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌이 부과될 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 법률조항 중 법인의 종업원 관련 부분은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거
나. ‘대표자’ 부분에 대한 판단
(1) 구 관광진흥법 제80조 중 “법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제78조 제7호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 중 법인의 대표자 관련 부분’이라 한다)도 앞서 본 종업원 관련 부분과 마찬가지로, 법인의 대표자가 일정한 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 영업주인 법인에게도 대표자에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다.
(2) 그러나 법인 대표자의 행위는 종업원 등의 행위와 달리 보아야 한다. 법인의 행위는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위에 의하여 실현되므로, 자연인인 대표기관의 의사결정 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단할 수 있다. 즉, 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과는 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 자신의 행위에 대한 책임을 부담하는 것이다. 이 사건의 당해사건에서도, 카지노 사업자의 준수사항을 위반하여서는 아니 될 의무
를 부담하는 것은 법인이지만, 법인은 직접 범행의 주체가 될 수 없고 대표자의 행위를 매개로 하여서만 범행을 실현할 수 있으므로 대표자의 행위를 곧 법인의 행위로 보고 법인을 처벌하는 것이다. 더욱이 더 이상의 감독기관이 없는 대표자의 행위에 대하여 누군가의 감독상 과실을 인정할 수도 없고, 달리 대표자의 책임과 분리된 법인만의 책임을 상정하기도 어렵다.
결국 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은, 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담하는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하므로 책임주의원칙에 반하지 아니하며(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가25 등, 판례집 22-2상, 183, 192-193 참조), 이 때 법인의 ‘대표자’에는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결; 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도14817 판결).
4. 결론
치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 이동흡의 이 사건 법률조항 중 “법인의 종업원” 관련 부분에 대한 반대의견
나는 이 사건 법률조항 중 법인의 종업원 관련 부분이 다음과 같은 이유에서 책임주의원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.
이 사건 법률조항 중 법인의 종업원 관련 부분에서 법률의 위반행위를 한 자 이외에 영업주인 법인을 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 종업원 개인의 이익만을 추구하기 위함이거나 그 종업원 개인의 윤리성의 결여에 기인하기보다는, 대개의 경우 법인의 이익을 위하여 행해지거나 실제로는 법인의 기관 또는 중간관리자의 무언의 지시나 묵인·방치 또는 해당 종업원에 대한 선임·감독상의 과실에 기인한 것임에도, 법인의 복잡하고 분산된 업무구조의 특성상 이에 대한 책임소재를 명백히 가리기 어렵고, 나아가 넓게는 그러한 위반행위 방지를 감독하기에 부족한 법인의 운영체계 내지 의사결정구조의 하자 등에 기인한다고 볼 수도 있기 때문에 이에 대하여 법인도 직접 형사책임을 부담하는 것이 타당하다.
한편, 이 사건 법률조항의 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 법인의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 법인까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로, ‘법인의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이란 것이 법인의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있다. 대법원도 일관되게 법인의 종업원 등에 대한 선임·감독상
의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 법인의 책임을 묻되 다만 종업원 등의 위반행위에 대한 법인의 선임·감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘법인의 종업원에 대한 선임·감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언 해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석의 원칙에도 부합되고, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가18 등 결정 중 재판관 이동흡의 반대의견 참조).
6. 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 이정미의 이 사건 법률조항 중 “법인의 대표자” 관련 부분에 대한 반대의견
우리는, 이 사건 법률조항 중 “법인의 대표자” 부분도 “법인의 대리인·사용인 기타의 종업원” 부분과 마찬가지로 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 법인과 개인의 구별
우리 법체계는 법인과 개인을 엄격히 분리하여 규정하고 있다. 즉, 법인은 인적 구성원과 물적 구성분자를 가지고 구성원인 개인의 의사와는 독립된 일정한 방침과 목적을 위하여 자신의 명의로 사회적 기능을 하는 존재이므로, 특정 개인의 의사와 행위가 아닌 법인 고유의 독자적인 의사결정과정과 행위방식에 의하여 법인의 업무를 수행하도록 예정되어 있다. 그러므로 법인의 책임은 형사상은 물론 민사상으로도 그 구성원인 개인의 책임과 엄격히 구별되어 판단되고 있다.
나. 책임주의원칙 위반 여부
법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 범죄행위를 한 때 그 대표자를 처벌하는 이외에 당해 법인에 대하여도 동등한 벌금형을 과하는 양벌규정은, 법인이 범죄능력을 가지는지의 문제와는 별도로, 법인의 반사회적 법익침해 활동에 대처하기 위하여 정책적 필요에 따라 법인의 수형능력을 인정한 입법조치이다.
이처럼 입법자가 법인에 대하여 양벌규정이라는 입법수단을 선택하였고 그 법률효과가 형벌인 이상, 그 경우에도 형벌에 관한 헌법상 기본원리, 즉 죄형법정주의상 자기책임의 원칙에 위배되지 않아야 한다.
다. 이 사건 법률조항 중 “법인의 대표자” 부분
그런데 이 사건 법률조항 중 “법인의 대표자” 부분은, 법인 대표자의 일정한 범죄행위가 있으면 법인이 그와 같은 대표자의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인에게 대표자와 같은 형을 과하도록 규정하고 있다.
다수의견은, 법인의 행위는 법인을 대표하는 자연인의 의사와 행위에 의하여 실현되므로, 자연인의 의사 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단할 수 있고, 따라서 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위는 법인 자신의 과실에 의한 책임을 부담하여야 한다고 주장한다.
그러나 이러한 견해는 법인과 개인을 준별하는 우리 법체계에 반할 뿐 아니라 법인의 독자적인 의사결정과정 및 행위방식을 외면하고 있다. 즉, 법률은 법인의 형태에 따라 독자적인 의사결정구조와 행위방식을 규정하고 있으므로{예를 들어, 주식회사의 경우, 이사회의 결의로 대표이사를 선정하지만(상법 제389조 제1항)
이사회는 주요한 업무집행을 결의하고, 대표이사의 직무집행을 감독하며(제393조 제1항, 제3항), 감사는 이사의 직무집행을 감사하는 등(제412조 제1항) 대표이사가 독자적으로 회사의 의사를 결정하는 것이 아니다. 또한 대표이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있는 등(제398조) 대표이사 개인의 행위가 당연히 회사의 행위로 간주되는 것은 아니다.}, 대표자의 의사와 행위를 일률적으로 당해 법인의 의사와 행위라고 보는 것은 대표자의 ‘자연인으로서의 지위’와 ‘법인의 기관으로서의 지위’를 혼동함으로써, 법인의 법적 독자성을 부정하고 있는 것이다.
특히 다수의견과 같이 이때의 “대표자”에 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함시켜, 이러한 대표자가 오로지 사적인 이익을 도모하기 위하여 법률상 요구되는 법인의 의사결정과정과 행위방식을 무시한 채 불법행위를 저지른 경우까지도 대표자의 행위를 법인의 행위와 동일시한다면 이는 오히려 피해자인 법인에게 불법행위책임을 묻는 부당한 결과를 낳게 된다.
또한 대표자 개인의 고의에 의한 불법행위에 대하여 법인 자신의 고의에 의한 책임을 지우는 것은, 고의범죄에 대한 법인의 범죄능력을 당연히 인정하는 것이 된다.
결국 법인 대표자의 일정한 범죄행위가 있으면 법인 자신이 그와 같은 대표자의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인을 대표자 본인과 동등하게 형사처벌하도록 규정한 것은, 비난받을 만한 행위를 하였는지 여부를 묻지 않고 무조건 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌
에 관한 책임주의에 반하는 것이다.
라. 소결
2011. 10. 25.
재판관
재판장 재판관 이강국
재판관 김종대
재판관 민형기
재판관 이동흡
재판관 목영준
재판관 송두환
재판관 박한철
재판관 이정미