헌재 2012. 4. 24. 선고 2009헌마608 2010헌마248 2011헌마263 2012헌마31 결정문 [변호사시험법 제5조 제1항 위헌확인]

청구인들은 법과대학에 재학 중인 학생들로, 장래 법조인이 되기 위하여 변호사시험에 응시하고자 하는 사람들이다. 청구인들은 ‘법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 법률’(이하 ‘법학전문대학원법’이라 한다.)에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 자만이 변호사시험에 응시할 수 있도록 규정한 변호사시험법 제5조 제1항이청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2009. 10. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2010헌마248

청구인들은 장래법조인이 되기 위하여 변호사시험에 응시하고자 하는 사람들이다. 청구인들은 변호사시험법 제5조가청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2010. 4. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2011헌마263

청구인은 법과대학을 졸업한 자로서, 제1회 변호사시험에 응시하려 하였으나 변호사시험법 제5조, 변호사시험법 시행령 제3조에 의하여 위 변호사시험에 응시할

수 없게 되어 기본권을 침해받았다고 주장하면서 위 조항들에 대하여 2011. 5. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 2012헌마31

청구인은 장래 변호사시험에 응시하여 법조인이 되고자 하는 사람이다. 청구인은 변호사시험법 제5조 제1항 본문 및 제5조 제2항 본문이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2012. 1. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 변호사시험의 응시자격을 법학전문대학원의 석사학위 취득자로 제한하고 있는 변호사시험법 제5조 등이 헌법에 위반된다고 주장하고 있다. 그런데 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 단서, 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제5조 제2항 본문 및 변호사시험법 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 제23159호로 개정된 것) 제3조는 법학전문대학원의 석사학위 취득이라는 응시자격 제한을 전제로 법학전문대학원에 재학 중인 자에 대하여 변호사시험 및 법조윤리시험 응시자격을 완화하여 주는 규정이고, 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항은 변호사시험 응시자격의 소명 절차에 관한 규정으로서 모두 변호사시험의 응시자격 제한과는 무관하다. 따라서, 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부로 한정하기로 하며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)

제5조 (응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. (단서 생략)

[관련조항]

변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)

제1조(목적) 이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

제2조(변호사시험 시행의 기본원칙) 변호사시험(이하 “시험”이라 한다)은 ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’에 따른 법학전문대학원(이하 “법학전문대학원”이라 한다)의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 한다.

제5조(응시자격) ① (본문 생략) 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.

부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다.

제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다.

변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)

제5조(응시자격) ② 3개월 이내에 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람은 제1항 본문의 응시자격을 가진 것으로 본다. (단서 생략)

구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정되기 전의 것)

제5조(응시자격) ② 제1항에 따른 응시자격의 소명방법은 대통령령으로 정한다. ③ 법학전문대학원의 장은 시험 응시자의 자격에 관하여 법무부장관 또는 그 응시자가 확인을 요청하면 그 자격을 확인하여 주어야 한다.

변호사시험법 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 제23159호로 개정된 것)

제3조(응시자격) ① 법 제5조 제1항 단서에 따라 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원(이하 “법학전문대학원”이라 한다)의 석사학위를 취득하기 전에 법 제8조 제1항의 법조윤리시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 시행령」 제13조 제1항 제1호의 법조윤리과목을 이수하여야 한다.

② 법 제5조 제3항에 따른 응시자격의 소명방법은 법학전문대학원의 장이 발급한 학위취득 또는 학위취득예정 사실을 증명하는 서면에 의한다. 다만, 법조윤리시험 응시자격의 소명방법은 법학전문대학원의 장이 발급한 법조윤리과목 학점취득증명서에 의한다.

③ 시험에 응시하려는 사람은 출원기간 내에 제2항의 응시자격 소명서류 1부를 법무부장관에게 제출하여야 한다. 다만, 법무부장관이 법 제8조 제4항에 따라 법조윤리시험을 시행하는 외부기관을 지정하는 경우 법조윤리시험의 응시자격 소명

서류는 그 기관이 정하는 방법에 따라 제출하여야 한다.

④ 제2항 및 제3항에 따른 응시자격 소명서류의 제출은 법학전문대학원의 장이 석사학위 취득자 명단, 석사학위 취득예정자 명단 또는 법조윤리과목 학점취득자 명단을 제출하는 것으로 갈음할 수 있다.

법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)

제2조(교육이념) 법학전문대학원의 교육이념은 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유ㆍ평등ㆍ정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성에 있다.

제5조(설치인가 등) ① 법학전문대학원을 두고자 하는 대학의 설립ㆍ경영자는 제16조부터 제20조까지의 규정에 따른 교원·시설 및 교육과정 등 법학전문대학원의 설치기준을 갖추어야 한다.

② 공립 또는 사립대학의 설립ㆍ경영자가 법학전문대학원을 두고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다. 인가받은 법학전문대학원을 폐지하거나 인가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하는 때에도 또한 같다.

2. 청구인들의 주장요지

가. 법과대학과 법학전문대학원의 교육과정은 본질적으로 동일한데, 법과대학을 졸업한 자에게도 변호사시험에 응시하기 위하여 법학전문대학원의 석사학위를 취

득할 것을 요구하는 것은 직업선택의 자유를 과도하게 제한한다.

나. 법학전문대학원의 석사학위를 취득하지 못한 사람은 변호사 자격을 취득하지 못할 뿐만 아니라 판사 또는 검사로 활동할 수 없게 되므로 이 사건 법률조항은 공무담임권도 침해한다.

다. 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 위해서는 많은 비용이 소요되므로, 이 사건 법률조항은 경제적 약자의 평등권을 침해한다.

3. 판단

가. 제한되는 기본권

이 사건 법률조항은 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하고 있으므로 이로 인해 변호사시험에 응시하지 못하게 된 청구인들은 직업선택의 자유 및 평등권을 제한받게 된다.

한편, 자격시험이자 공무원 임용시험으로서의 성격을 가지는 사법시험과는 달리(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159 , 판례집 13-2, 353, 362 참조), 변호사시험은 ‘변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한’(변호사시험법 제1조) 순수한 변호사 자격시험이다. 따라서 다른 법령에서 변호사 자격을 판사ㆍ검사의 임용 조건으로 정하고 있더라도 이 사건 법률조항과 공무담임권과의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 바로 청구인들의 공무담임권이 제한되는 것은 아니다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 직업선택의 자유 침해 여부

(가) 심사기준

헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다.

법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 위해서는 그 입학시험을 비롯하여 학점 취득, 졸업사정 전반을 통하여 법조인으로서의 능력이 인정되어야 하므로, 이 사건 법률조항이 변호사시험 응시요건으로 법학전문대학원의 석사학위 취득을 요구하는 것은 기본권주체의 능력과 자질에 대한 제한으로서 변호사를 직업으로 선택하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. 이러한 직업선택의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙에 따라, 반드시 법률로써 하여야 할 뿐 아니라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리라는 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단・방법에 의하여서만 가능하다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102 , 판례집 1, 329, 336; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 427 참조).

그런데 입법부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자격제도의 내용을 정함에 있어서 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법부에 광범위한 형성의 자유가 인정된다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947 , 판례집 19-1, 514, 531 등). 따라서 변호사라는 전문분야의 자격에 관한 이 사건 법률조항의 위헌성을 판단함에 있어서는 이와 같은 입법재량을 감안하여 헌법 제37조 제2항의 요구가 다소 완화된다고 할 것이다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 307 참조).

한편, 입법자가 공익상의 필요에 의하여 자격시험의 요건을 달리 정하는 등 자격제도를 변경함에 있어서는 기존 지원자들의 신뢰를 보호하는 것이 헌법상 법치국가원리로부터 요청되고, 그들에 대한 신뢰보호가 충분히 이루어졌는지 여부도 과잉금지원칙의 위반 여부를 판단하는 기준의 하나가 된다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574 , 판례집 14-2, 29, 41 참조).

(나) 과잉금지원칙 위배 여부

1)목적의 정당성 및 수단의 적합성

변호사시험법은 이 사건 법률조항에서 변호사시험 응시자격을 법학전문대학원 석사학위 취득자로 제한하는 것 외에도, 변호사시험이 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 하며(제2조), 변호사시험의 합격은 법학전문대학원의 도입 취지를 충분히 고려하여 결정되어야 한다고 규정하고 있는바(제10조 제1항), 변호사시험제도는 법학전문대학원제도의 도입 취지와 불가분의 관계로 연계되어 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원제도의 지향목표(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 303-304 참조)를 변호사시험제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하는 데 있으므로 그 목적의 정당성이 인정된다. 아울러 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하는 것은 위와 같은 교육을 통한 법조인 양성이라는 입

법목적의 달성에 적합한 수단이라 할 것이다.

2) 침해의 최소성

가) 앞서 본 바와 같이 입법자에게는 전문직 자격제도에 관한 형성의 자유가 인정되므로, 변호사시험에 있어서도 어떠한 제도를 선택할 것인지에 관하여 형성의 여지가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 있어서 침해의 최소성 판단은 가장 덜 제약적인 방법인지가 아니라, 완화된 기준으로 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 방법에 의하여야 할 것이다.

나)　이 사건 법률조항은 법학전문대학원제도를 정착시키기 위해서는 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험에 응시할 기회를 부여할 필요가 있다는 판단에 근거한 것으로, 이러한 입법자의 판단은 합리적인 것으로 보인다.

한편, 사법시험을 계속해서 변호사시험과 병행 실시하는 방법(이하 ‘사법시험 병행제도’라 한다.)과, 법과대학에서 학사학위를 취득한 자 또는 비인가 법학전문대학원을 졸업한 자 등 일정한 법학교육을 받은 자에게 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고 이에 합격한 자들에게 다시 변호사시험 응시자격을 부여하는 방법(이하 ‘예비시험 제도’라 한다.)을 통해서 이 사건 법률조항의 입법목적을 보다 효과적으로 달성할 수 있음에도 이러한 제도를 채택하지 않은 것이 침해의 최소성 원칙에 반하는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다.

그러나 사법시험 병행제도하에서는 일정 수준의 외국어 구사능력(영어대체시험제도)을 갖추고 법학과목 35학점을 이수(법학과목이수제도)하기만 하면 사법시험에 응시하여 변호사 자격을 취득할 수 있으며, ‘학점인정 등에 관한 법률’에 따라 대학교 이외의 교육기관에서의 학습과정에서도 법학과목 학점을 취득할 수 있고,

독학사제도 등에 의한 학점인정도 가능하므로 법조인 선발ㆍ양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않아(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 304 참조), 이와 같은 제도로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 어렵다고 할 것이다.

그리고 법학전문대학원제도는 법조인의 전문성과 인문학적 소양을 강화하고 전반적인 대학교육의 정상화를 도모하기 위하여 다양한 전공지식을 학부 단계에서 습득하였음을 전제로 대학원 단계에서의 법학교육을 시행하는 것이기 때문에, 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 시험을 통하여 일정한 지식을 검증받게 하는 예비시험제도만으로는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다. 그리고 인가 법학전문대학원은 교육과정, 교육인력, 물적 시설의 측면에서 일정한 요건을 갖출 것을 요구하고 있으므로 그러한 요건을 갖추지 못한 법과대학 등에서의 교육과 예비시험제도만으로는 법학전문대학원에서의 교육과 동일한 수준의 교육을 담보하기 어려울 것으로 보인다.

다) 한편,법학전문대학원법은 법학전문대학원들로 하여금 경제적 여건이 열악한 계층을 대상으로 학생을 선발하는 전형인 특별전형제도(제23조 제1항)나 장학금제도 및 학자금대출제도와 같은 학생에 대한 경제적 지원방안을 마련하도록 하여(제17조 제2항), 충분한 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여하는 제도를 마련하고 있다.

나아가 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위하여, 최근의 사법시험 평균합격연령을 고려하여 법학전문대학원제도의 도입이 확정된 2007년에 대학에 입학한 학생들이 만 28세가 되는 2017년까지는 사법시험을 변호사시험과 병행

하여 실시하도록 하고 있다(변호사시험법 부칙 제3조 제1항). 기존 사법시험 준비자들로서는 법학전문대학원제도의 도입이 확정된 2007년부터 10년 후이자, 이 사건 법률조항이 시행된 때부터 8년 후인 2017년까지는 사법시험에 응시하거나 법학전문대학원에 진학하는 등의 선택권을 행사할 수 있으므로, 위 기간이 변화된 법적 상황에 적응하기에 부족한 시간이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 기존의 사법시험 준비자들의 신뢰이익을 해하지 않는 범위 내에서 직업선택의 자유를 제한하고 있다고 할 것이다.

라）위와 같은 내용을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

3) 법익의 균형성

이 사건 법률조항은 이로 인하여 청구인들이 받게 되는 불이익보다는, 법학전문대학원제도를 전제로 한 변호사시험제도의 도입을 통하여 다양하고 전문적인 전공 실력을 가진 우수한 법조인을 많이 양성함으로써 국민에 대한 법률서비스의 질을 향상시키고, 장기간 과다한 사법시험 응시로 인하여 국가의 인력이 낭비되는 폐해를 줄이고자 하는 공익이 더 크다고 할 것이어서 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다.

(다) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

(2) 평등권침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항이 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 있는

자들과 그렇지 못한 자들을 차별하고 있다고 주장한다.

그러나 변호사시험법이나 법학전문대학원법은 법학전문대학원의 등록금과 수업료에 대하여 전혀 규정하는 바가 없고, 그 금액은 법학전문대학원을 설치한 대학이 개별적으로 정할 뿐이다. 또 교재비ㆍ생활비 등의 부대비용과 기회비용도 법학전문대학원의 석사학위를 취득하는 데 소요되는 비용인데, 이는 개인의 선택과 경제적 여건 등에 따라서 달라질 수 있다. 그러므로 경제력의 차이에 따른 사실상의 차별이 존재하는 것은 별론으로 하고, 규범적으로는 법학전문대학원의 석사학위라는 변호사시험 응시자격의 취득에 있어서 경제력의 차이에 따른 차별은 존재하지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구들은 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 4. 24.