2010헌바454 구 변호사법 제90조 제1항 제2호 등 위헌소원

이○욱(변호사)

서울행정법원 2009구합5039 징계결정취소등

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 제2호 내지 제5호, 제91조 제2항 제3호, 제97조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1997. 3. 7. ○○지방변호사회 소속 변호사로 등록한 뒤 변호사의 직무를 수행하여 오고 있다.

(2) 대한변호사협회장은 대한변호사협회 변호사징계위원회(다음부터 ‘변협징계위원회’라 한다)에 청구인이 직무수행에 있어서 부적절하고 저속한 언행을 하였음을 징계사유로 하여 2007. 11. 26.에, 또 위력으로 타인의 물품판매 업무를 방해하였

음을 징계사유로 하여 2008. 6. 2.에 청구인에 대한 징계개시를 청구하였다. 변협징계위원회는 2008. 8. 13. 청구인에게 구 변호사법 제91조 제2항 제3호의 징계사유가 있다고 인정하여 과태료 500만 원의 징계결정을 하였다.

(3)이에 청구인은 서울행정법원에 위 징계결정의 취소를 구하는 소를 제기(2009구합5039)함과 동시에 징계결정의 근거조항인 구 변호사법 제90조 제1항 제2호 내지 제5호, 제91조 제2항, 제97조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(2009아1288)을 하였고, 2010. 11. 5. 위 위헌법률심판제청신청이 기각되자 2010. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 징계사유와 관련하여 구 변호사법 제91조 제2항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인에게 적용된 징계사유는 구 변호사법 제91조 제2항 제3호이므로, 이 부분의 심판대상은 구 변호사법 제91조 제2항 제3호로 한정함이 타당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘구 변호사법’이라 한다) 제90조 제1항 제2호 내지 제5호(다음부터 ‘이 사건 징계종류조항’이라 한다), 제91조 제2항 제3호(다음부터 ‘이 사건 품위손상조항’이라 한다), 제97조 제1항(다음부터 ‘이 사건 징계개시청구조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 변호사법

제90조(징계의 종류) ① 변호사에 대한 징계의 종류는 다음 5종으로 한다.

2. 제명

3. 3년 이하의 정직

4. 3천만 원 이하의 과태료

5. 견책

제91조(징계사유) ② 제90조 제1항 제2호 내지 제5호의 규정에 해당하는 징계사유는 다음 각 호와 같다.

3. 직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우

제97조(징계개시의 청구)① 대한변호사협회의 장은 변호사가 제91조의 규정에 의한 징계사유에 해당할 때에는 변협징계위원회에 징계개시의 청구를 하여야 한다.

[관련조항]

구 변호사법

제24조(품위유지의무 등) ① 변호사는 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다.

제90조(징계의 종류) ① 변호사에 대한 징계의 종류는 다음 5종으로 한다.

1. 영구제명

제91조(징계사유) ② 제90조 제1항 제2호 내지 제5호의 규정에 해당하는 징계사유는 다음 각 호와 같다.

1. 이 법에 위반한 경우

2. 소속 지방변호사회 또는 대한변호사협회의 회칙에 위반한 경우

2. 청구인의 주장

가. 이 사건 품위손상조항은 ‘변호사로서의 품위’라는 개념 자체의 내용조차 확

정되지 않은 상태에서 변호사로서 지켜야 할 품위의 범위를 직무와 관련되지 않는 것으로까지 지나치게 확대함으로써 무엇이 직무와 관련되지 아니한 경우에 해당하는 것인지 불분명하므로 법률의 명확성원칙에 위배된다. 또 법관·의사·공인노무사에 대하여는 직무와 관련된 품위손상행위만을 징계사유로 삼고 있고, 변리사·세무사·관세사·공인중개사·건축사·기술사에 대하여는 품위유지의무위반 자체를 독립된 징계사유로 삼고 있지 않는데도, 이 사건 품위손상조항은 변호사에 대하여 직무와 관련되지 않은 품위손상행위를 징계사유로 삼음으로써 위 전문직들에 비하여 변호사를 차별 취급하여 평등원칙에 위배된다.

나. 이 사건 징계종류조항은 징계사유와 징계의 종류를 결부시켜 규정한 다른 전문직들과 달리 구 변호사법 제91조 제2항의 개별 징계사유에 대하여 어떠한 종류의 징계처분을 할 것인지를 구체적으로 규정하지 아니함으로써 징계처분에 대한 피징계자의 예측가능성을 침해하고, 징계권자의 자의적인 처분을 가능하게 하여 법률의 명확성원칙 및 평등원칙에 위배된다. 또 이 사건 징계종류조항은 변호사에 대하여 징계사유와 징계의 종류를 결부시켜 규정하지 아니함으로써, 관련 법률에서 징계사유와 징계의 종류를 서로 결부시켜 규정하거나 의무위반행위의 종류와 정도 등에 따른 과징금 또는 과태료의 액수에 대하여 상세히 구분하여 규정하고 있는 의사·공인중개사·건축사·공인노무사·기술사에 비하여 변호사를 차별 취급하고, 정직 또는 과태료의 상한이 법관·검사·의사·변리사·세무사·관세사·공인중개사·건축사·공인노무사·기술사에 대한 징계한도에 비하여 지나치게 높아 변호사를 차별 취급하므로 평등원칙에 위배된다.

다. 이 사건 징계개시청구조항은 청구인에 대한 징계개시 신청이나 재청원이 없

음에도 불구하고 대한변호사협회장이 징계개시를 청구할 수 있다는 자의적인 해석의 여지를 주고 있으므로 법률의 명확성원칙에 위배된다.

3. 본안에 대한 판단

가. 변호사제도의 의의

변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하며 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다(변호사법 제1조). 또 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다(변호사법 제2조). 변호사법은 변호사가 그 사명을 충실히 수행하고 직무의 공공성 및 독립성을 지킬 수 있도록, 변호사의 자격을 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, 판사 또는 검사의 자격이 있는 자, 변호사시험에 합격한 자로 엄격히 제한하고 있다(제4조). 한편 직무수행에 있어서도 회칙준수의무(제25조), 비밀유지의무(제26조), 품위유지의무(제24조) 등의 각종 의무를 부과함은 물론, 겸직제한(제38조), 일정한 경우 수임제한(제31조) 등의 제한을 가하고, 이를 위반하는 경우에는 제명 등의 징계로 그 직무수행으로부터 배제시킴으로써 공정하게 직무를 수행할 것을 요구하고 있다.

이와 같이 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은, 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하는 데 그 목적이 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997 , 판례집 18-1상, 586, 594 참조).

나. 이 사건 품위손상조항의 위헌 여부

(1) 명확성원칙 위배 여부

법령을 명확한 용어로 규정할 것을 요구하는 명확성원칙은 민주주의와 법치주의의 원리에 기초하여 모든 기본권 제한입법에 요구되는 원칙이다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석․집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있다. 한편 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 따라서 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다. 그리고 수범자에 대한 행위규범으로서의 법령이 명확하여야 한다는 것은 누구나 그 뜻을 명확히 알게 하여야 한다는 것을 의미하지는 않고, 사회의 평균인이 그 뜻을 이해하고 위반에 대한 위험을 인식할 수 있을 정도면 충분하며, 일정한 신분 내지 직업 또는 지역에 거주하는 사람들에게만 적용되는 법령의 경우에는 그 사람들 중의 평균인을 기준으로 하여 판단하여야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2009헌바34 , 판례집 24-1상, 80, 88 참조).

사전적으로 ‘품위’란 직품과 직위를 아울러 이르는 말로서 사람이 갖추어야 할 위엄이나 기품 또는 사물이 지닌 고상하고 격이 높은 인상을 의미하고, ‘손상’은 위와 같은 품위를 떨어뜨리거나 훼손하는 것을 말한다. 그리고 이 사건 품위손상조항의 입법취지는 법률사무를 독점하여 수행하는 변호사에게 윤리의식을 고취시

키고 변호사의 전문성, 공정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하여 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 데 있다. 한편 대법원은 이 사건 품위손상조항의 ‘품위’에 대하여 ‘기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 법률 전문가로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품’을 말하고, 어떠한 행위가 품위손상행위에 해당하는가는 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단하여야 할 것이며, 이러한 기준에 따른 법관의 보충적인 해석에 의하여 그 내용이 확정될 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005두9019 판결 참조).

위와 같은 용어의 사전적 의미, 이 사건 품위손상조항의 입법취지, 법원의 법률해석 등을 종합하여 보면, 이 사건 품위손상조항의 ‘변호사로서의 품위’란 ‘기본적 인권의 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하는 법률 전문직인 변호사로서 그 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품’이라고 할 수 있다. 그리고 ‘변호사로서 그 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품’이란 변호사의 전문성, 공정성, 도덕성에 대한 믿음을 줄 수 있는 품성을 의미하는 것으로 볼 수 있는데, 이러한 믿음은 변호사의 직무 외의 행위에 의해서도 형성되므로 직무와 무관한 변호사의 행위라 하더라도 변호사로서의 품위를 손상할 수 있다. 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지는 이 사건 품위손상조항의 수범자인 평균적인 변호사를 기준으로 판단하여야 하는데, 변호사는 국가가 인정하는 사법시험을 통과하고 고도의 전문적 교육을 받은 전문직업인으로서 법률에 대한 전문적 지식뿐만 아니라 높은 수준의 도덕적․윤리적 소양을 갖추고 있는 점에 비추어 보면 청구인을 포함한 평균적인 변호사는 이를 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.

따라서 이 사건 품위손상조항은 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 충분히 얻을 수 있어서 수범자에게 행동지침을 제공하지 못하거나 법 집행자에게 자의적인 법해석이나 법집행을 허용하고 있다고 할 수 없으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

이 사건 품위손상조항은 변호사에 대한 국민의 신뢰를 떨어뜨릴 수 있는 품위손상행위를 징계사유로 삼음으로써 법률사무를 독점하여 수행하는 변호사에게 윤리의식을 고취시키고 변호사의 전문성, 공정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하여 국민의 기본권 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하기 위한 것으로, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이 변호사의 전문성, 공정성, 도덕성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련이 없는 행위에 의하여서도 형성되는 점, 변호사법 제24조 제1항에 규정된 변호사의 품위유지의무는 직무의 내외를 불문한다고 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 품위손상조항은 변호사법 제24조 제1항에서 규정한 변호사의 품위유지의무의 범위를 넘어서는 행위를 징계사유로 삼고 있다고 보기 어렵다. 그 뿐만 아니라, 이 사건 품위손상조항에서 징계사유의 요건으로 삼고 있는 품위는 모든 품위가 아니고 ‘변호사로서의 품위’인데 이는 변호사에 대한 국민의 신뢰에 영향을 줄 수 있는 행위에 한정된다고 할 것이어서, 기본권을 제한함에 있어서는 피해를 최소화해야 한다는 원칙에 위배되지 아니한다. 또한 이 사건 품위손상조항으로 인하여 변호사가 직무 외의 행위에 일정한 제한을 받게 된다 하더라도 그로 인한 변호사의 불이익보다는 이 사건 품위손상조항으로 달성하려는 변호사의 정직성, 공정성, 도덕성에 대한

국민의 신뢰 확보라는 공익이 훨씬 더 크므로 법익의 균형성도 유지하고 있다.

따라서 이 사건 품위손상조항은 변호사의 직업수행의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없으므로 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 평등원칙 위배 여부

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그러므로 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 경우에 비로소 침해가 발생하고, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다. 그런데 청구인이 차별취급의 대상으로 주장하는 법관, 의사, 공인노무사, 변리사, 세무사, 관세사, 공인중개사, 건축사, 기술사는 변호사와 그 직무의 내용 및 성질, 목적 또는 사명, 자격요건, 의무 등에 차이가 있어서 본질적으로 같은 직업이라고 할 수 없으므로, 이들과 변호사를 청구인의 주장과 같이 다르게 취급한다 하더라도 이는 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 것에 불과하여 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 품위손상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

다. 이 사건 징계종류조항의 위헌 여부

(1) 명확성원칙 위배 여부

이 사건 징계종류조항의 용어는 수범자에 대한 고지 및 법 집행자에 대한 판단지침을 주기에 충분할 정도로 그 의미가 명확하다. 다만, 이 사건 징계종류조항은 징계사유와 징계의 종류를 서로 결부시켜 규정하지 아니함으로써 징계사유가 있는 피징계자가 구체적으로 어떤 종류의 징계를 받을지를 법문 상으로는 알 수 없

게 되어 있다. 그러나 징계사유와 징계의 종류를 법률에서 구체적으로 결부시킬지 아니면 징계사유에 따른 징계의 종류 선택을 징계권자의 재량에 맡길지는 입법자의 입법재량에 속하는 것으로서 이러한 입법재량권 행사가 법 집행자의 자의적인 법령 적용을 초래할 정도로 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

그런데 동일한 징계사유라 하더라도 그 구체적인 발생 경위, 행위의 태양, 의무위반의 정도, 결과의 경중 등이 다를 수 있어서 이를 세분하여 법률에 규정하는 것이 입법기술상 어려울 뿐만 아니라, 법률에서 징계사유와 징계의 종류를 구체적으로 결부시키는 것이 오히려 적정한 징계권 행사를 방해할 우려도 있다. 그러므로 징계사유와 징계의 종류를 결부시키지 아니한 이 사건 징계종류조항이 입법재량의 범위를 일탈하여 현저하게 불합리하고 불공정하다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 징계종류조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 평등원칙 위배 여부

의사, 공인중개사, 건축사, 공인노무사, 기술사, 법관, 검사, 변리사, 세무사, 관세사는 변호사와 그 직무의 내용 및 성질, 목적 또는 사명, 자격요건, 의무 등에 차이가 있어서 본질적으로 동일한 비교집단이라고 할 수 없으므로, 이들과 변호사를 청구인의 주장과 같이 다르게 취급한다 하더라도 이는 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 것에 불과하여 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 징계종류조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

라. 이 사건 징계개시청구조항의 위헌 여부

청구인은 징계개시 신청권자의 신청이나 청원권자의 재청원이 없으면 대한변호

사협회장이 징계개시를 청구할 수 없음을 전제로 이 사건 징계개시청구조항이 불명확하다고 주장한다. 그러나 종래 변호사에 대한 징계개시 청구권이 검찰총장과 대한변호사협회장에게 나뉘어져 있고 지방변호사회의 장에게는 징계개시 신청권이 있었는데 대한변호사협회의 자율성 강화를 위하여 1995. 12. 29. 변호사법을 개정하면서 검찰총장의 징계개시 청구권을 삭제함으로써 징계개시 청구권이 대한변호사협회장에게 전속하게 된 점, 의뢰인 등의 징계개시 신청 청원권 및 재청원권을 규정한 변호사법 제97조의3은 그 이후인 2007. 1. 26. 변호사법 개정 시에 비로소 신설된 점 등에 비추어 보면, 대한변호사협회장은 징계사유가 있는 변호사에 대하여 직권으로 징계개시를 청구할 권한을 가지고 있고, 지방검찰청검사장 및 지방변호사회의 장의 징계개시 신청권과 의뢰인 등의 징계개시 신청 청원권 및 재청원권은 변호사 징계제도의 실효성을 강화하고 국민의 참여권을 보장하기 위한 보충적인 권한으로 봄이 타당하다.

따라서 징계사유가 있으면 징계개시 신청이나 재청원의 존재 여부와 관계없이 대한변호사협회장이 징계개시의 청구를 하도록 한 이 사건 징계개시청구조항은 그 의미내용이 명확하므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 품위손상조항, 이 사건 징계종류조항 및 이 사건 징계개시청구조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 11. 29.

재판장 재판관 이강국

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원