헌재 2012. 12. 27. 선고 2011헌바235 결정문 [성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 다목 등 위헌소원]

(1) 청구인은 청구인의 어머니와 공동으로 소유하는 서울시 강남구 역삼동 소재 5층 건물을 ○○연에게 임대하였는바, 그 건물이 성매매 장소로 제공되는 사실을 알았음에도 계속하여 임대함으로써 성매매알선 등 행위를 하였다는 이유로 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)죄로 2009. 9. 28. 기소되었다.

(2) 청구인은 2010. 1. 13. 제1심에서 무죄를 선고받았으나(서울중앙지방법원 2009고단5835), 2010. 5. 7. 항소심에서 벌금 2천만 원을 선고받았고(서울중앙지방법원 2010노317), 상고심(대법원 2010도6297) 계속 중 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제19조 제1항 제1호 중 제2조 제1항 제2호 다목 가운데 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위”에 관한 부분 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.

(3) 청구인은 2011. 8. 25. 위 위헌법률심판 제청신청이 기각되자, 2011. 9. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제2조 제1항 제2호 다목 중 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위”에 관한 부분도 심판대상으로 청구하였으나, 이는 “성매매알선 등 행위”에 대한 정의규정으로서 제19조 제1항 제1호를 해석함에 있어 전제가 되는 조항에 불과하고(헌재 2010. 6. 24. 2009헌바43 , 판례집 22-1하, 518, 521 참조), 청구인이 다투고자 하는 내용도 제19조 제1항 제1호를 심판대상으로 하여 판단하면 충분하므로 이를 독자적인 심판대상으로 삼지 아니한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 ‘성매매알선 등 행위의

처벌에 관한 법률’(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘성매매처벌법’이라 한다.) 제19조 제1항 제1호 중 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것)

제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 성매매알선 등 행위를 한 자

제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2. “성매매알선 등 행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

다.성매매에 제공되는 사실을 알면서자금·토지 또는건물을 제공하는 행위

2. 청구인의 주장요지

가. 성매매알선 등 행위에 제공된 건물의 소유자에 대하여 방조 등 공범으로 처벌하거나, 과태료 부과, 행정처분 등의 규제를 통해 입법목적을 달성할 수 있음에

도 일률적으로 건물 소유자를 성매매알선 등 행위의 정범으로 형사처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 반하여 건물 소유자의 재산권을 침해한다.

나. 이 사건 법률조항은 건물 소유자가 그 건물이 성매매에 제공되는 사실을 알게 된 경위와 시점, 알게 된 이후의 조치 여부에 관계없이 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금을 규정하고 있는바, 이는 형벌에 관한 책임주의에 반한다.

다. 성매매를 직접 알선·권유·유인·강요하는 행위와 성매매에 건물을 제공하는 행위는 그 죄질과 책임에 있어 차이가 있음에도 양자를 모두 성매매알선 등 행위로 보아 동일한 법정형을 부과하는 것은 형벌체계상의 균형을 상실하였다.

3. 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁

구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지)은 1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전부개정되면서 벌칙규정(제25조)에서 ‘영업으로 윤락행위의 장소를 제공한 자’(제1호), ‘영업으로 윤락행위를 알선한 자’(제2호)와 함께, ‘제1호 또는 제2호의 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물을 제공한 자’에 대하여 5년 이상의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다는 내용을 추가하였고(제3호), 이 규정은 구 윤락행위등방지법이 성매매처벌법의 제정으로 폐지될 때까지 유지되었다.

구 윤락행위등방지법에서는 ‘영업’으로 윤락행위의 장소를 제공하거나 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지, 건물을 제공한 자를 처벌하는 규정을 두었을 뿐, 이와 같은 행위를 ‘금지행위’(제4조)에 포함시키거나 ‘알선

행위’로 보지는 않았다. 그러나 현행 성매매처벌법은 ‘성매매에 제공된다는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위’를 성매매알선 등 행위에 포함시켜(제2조 제1항 제2호 다목) 이를 일체 금지하고(제4조 제2호) 이에 위반한 자를 처벌하며(제19조 제1항 제1호), ‘영업’으로 성매매알선 등을 하는 행위를 단순히 성매매알선 등을 하는 행위에 비해 가중하여 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제19조 제2항 제1호). 이후 성매매처벌법은 2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되면서 자구의 수정 등 형식적 변경만 있었을 뿐 그 내용은 그대로 유지되고 있다.

이 사건 법률조항이 처벌하는 ‘성매매알선 등 행위’는 (타인이) 건물을 성매매의 장소로 제공한다는 것을 알면서 (그 타인에게) 건물을 제공하는 행위를 의미하고, 이는 자신이 직접 성매매의 장소를 제공하는 자뿐만 아니라 건물을 타인에게 제공함으로써 간접적으로 성매매의 장소를 제공하는 자까지도 성매매알선행위에 포함시켜 이를 금지시키고자 하는 것으로서, 그 제공행위는 실제 성매매알선행위자가 알선행위로 처벌을 받았는지 여부와 관계없이 성립된다. 그러나 ‘성매매의 장소로 제공될 것을 알면서’의 요건이 충족되어야 하므로 성매매의 장소로 제공될 것을 알지 못한 경우에는 ‘성매매알선’이 되지 않으며, 따라서 처벌이 되지 않는다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마1167 , 판례집 18-1하, 498, 505-506).

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 이 사건의 쟁점

이 사건 법률조항은 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 자신이 소유, 관리하는 건물을 제공하는 행위를 형사처벌토록 함으로써 이러한 범위에서 자신의 건물을

자유로이 사용, 수익할 수 없게 되므로 청구인의 재산권 행사가 제한된다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마1167 , 판례집 18-1하, 498, 506 참조). 재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수하여야 하므로, 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재산권을 침해하는지 여부이다. 아울러 이 사건 법률조항이 법적으로 비난가능성 없는 경우까지 처벌대상에 포함하여 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위배되는지 여부와 성매매알선․권유․유인․강요행위 및 건물제공행위를 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부도 문제가 된다.

(2) 재산권 침해 여부

(가) 목적의 정당성

위계, 위력, 성매매 목적의 인신매매 등을 통하여 이루어진 성매매행위는 성매매피해자의 인격권 및 신체의 자유 등을 침해한다. 또한, 외관상 강요되지 않은 성매매행위도 인간의 성을 상품화함으로써 성 판매자의 인격적 자율성을 침해할 수 있으며, 성매매산업이 번창할수록 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡해 산업구조를 기형화시키는 점에서 사회적으로 매우 유해하다. 따라서 외관상 강요된 것인지 여부를 불문하고 성매매행위를 금지하는 것은 정당하다고 할 것이다.

나아가 성매매에 중간자가 개입되어 성매매행위를 알선하거나 유인, 권유, 강요하고 성매매에 장소를 제공하는 행위는 성 판매자로 하여금 일회성이 아니라 직업적, 계속적으로 성매매에 종사하게 하고 성 매수자의 입장에서도 더욱 용이하게 성매매에 접근할 수 있게 한다. 즉 중간매개행위는 단순히 성매매 당사자를 매개

하여 주는 역할만 하는 것이 아니라, 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보함으로써 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 크게 기여한다. 따라서 성매매행위를 근절하기 위해서는 그 중간매개행위를 금지할 필요가 있다.

이 사건 법률조항은 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위를 처벌함으로써 성매매, 성매매알선 등 행위를 근절하고, 성매매피해자의 인권을 보호하는 데에 이바지하고자 하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다.

(나) 수단의 적합성

성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 것은 성매매와 성매매알선을 용이하게 하고, 건물 제공자는 성매매행위를 통해 창출된 수익으로부터 임대료 등과 같은 재산상의 이익을 취득하여 성매매에 건물을 제공하고자 하는 유인동기를 계속 갖게 되므로, 건물제공행위를 처벌하는 것은 성매매 및 성매매알선 등 행위를 근절하는 데 적합한 수단이 된다.

특히 근래에는 소위 집창촌 및 전업형 성매매의 단속으로 인한 풍선효과로 성매매가 더욱 음성화되어 일반 상업지구나 주거지역으로 확산되고 있고, 그 형태도 외관상 성매매가 이루어진다는 사실을 알기 어렵게 변종되어 단속과 처벌이 더욱 어려워지고 있다. 따라서 누구에게나 성매매 사실을 알면서 건물을 제공하지 아니할 의무를 부과하고 이를 위반할 경우 형사처벌을 가함으로써 이와 같은 변종 형태의 성매매알선영업 자체가 들어설 수 없도록 하는 것은 성매매와 성매매알선행위를 근절한다는 목적 달성에 기여하는 것으로서 수단의 적합성이 인정된다.

(다) 침해의 최소성

성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 자는 직접적으로 성매매 당

사자를 매개하는 알선자는 아니라는 점에서 성매매의 직접적인 알선자뿐만 아니라 건물 제공자까지 형사처벌하는 것이 지나친 기본권 제한인지 여부가 문제될 수 있다.

그러나 건물제공행위는 안정적인 장소제공을 통해 성매매가 지속적으로 이루어질 수 있도록 하는 것이므로, 현재 우리 사회의 성매매 실태의 심각성에 비추어 볼 때 성매매와 성매매알선행위를 확실히 근절하기 위해서는 건물제공행위와 같이 성매매를 조장하는 행위들을 일괄적으로 처벌해야 할 필요성이 있다.

또한 건물 제공자의 성매매에 대한 기여도나 주도권이 직접적인 알선자보다 항상 낮다고 볼 수도 없다. 성매매를 직접 알선하는 알선업자와 성매매업소만 처벌하고 건물 제공자를 처벌하지 않는다면, 건물 제공자는 처벌받은 알선자 대신 성매매알선을 하고자 하는 다른 임차인을 찾아 기존의 시설과 고객을 활용함으로써 성매매와 성매매알선이 계속 이루어지게 할 수 있으므로, 직접적인 알선자만 처벌해서는 성매매를 근절시키는 데 한계가 있을 수밖에 없다.

한편, 앞서 본 바와 같이 성매매는 그 자체로서 성 판매자의 인격적 자율성에 대한 침해이며 사회적으로도 유해하므로, 성매매와 알선행위를 용이하게 하고 확산시키는 건물제공행위는, 당해 건물에서 실제로 이루어진 성매매가 어떤 유형인지, 강요된 성매매인지 외관상 자발적으로 보이는 성매매인지를 굳이 가려내어 처벌을 달리할 것도 아니다.

청구인은 임대수익 상당의 과태료를 부과하거나 임대차계약을 종료시키는 행정처분 등의 규제를 통해 입법목적을 달성할 수 있다고 주장하나, 성매매에 건물을 제공함으로 인하여 건물 제공자가 얻을 수 있는 경제적 이익과 과태료 부과나 임

대차계약 종료로 인하여 받을 수 있는 불이익을 비교하여 볼 때, 과태료 부과나 임대차계약 종료만으로는 건물 제공자의 건물제공행위를 근절시킬 수 없다고 보아 그에 대한 제재수단으로 형사처벌을 택한 것이 결코 과도한 기본권 제한이라고 볼 수 없다.

(라) 법익의 균형성

청구인과 같이 소위 집창촌이 아닌 지역에 건물을 소유한 자들로서는 성매매가 아닌 다른 목적의 임대를 통해 당해 건물을 사용․수익하는 것이 충분히 가능하므로 성매매 목적의 임대를 금지한다고 하여 건물 소유자들의 재산권을 제한하는 정도가 그다지 크다고 볼 수 없는 반면, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위를 규제함으로써 보호하고자 하는 공익은 성매매와 성매매 알선행위의 근절 및 이를 통한 성매매 피해자들의 인권 보호와 함께, 사회적으로 양성 평등한 문화의 정착, 자금과 노동력의 왜곡된 구조의 개선 등으로 건물 소유자들의 불이익에 비하여 더 크고 중요하다.

(마) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

(3) 책임주의 위배 여부

이 사건 법률조항이 규제하는 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에는 성매매에 제공되는 사실을 처음부터 알면서 임대하는 행위가 포함되는 것은 물론이고, 건물을 임대한 자가 그 건물의 임대 당시에는 성매매에 제공되는 사실을 알지 못하였으나 이후에 수사기관의 단속 결과에 따른 통지 등으로 이

를 알게 되었음에도 그 건물의 임대차계약을 해지하여 임대차관계를 종료시키고 그 점유의 반환을 요구하는 의사를 표시함으로써 그 제공행위를 중단하지 아니한 채, 성매매에 제공되는 상황이 종료되었음을 확인하지 못한 상태로 계속 임대하는 경우를 포함한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010도6297 판결).

이에 대해 청구인은 임대차 계약기간 중간에 성매매에 제공되는 사실을 알게 된 임대인을 처벌하는 것은 법질서가 부정적으로 평가할 만한 행위를 하지 않은 자를 처벌하는 것이 되어 책임주의에 반한다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 처벌하고자 하는 것은 임대인이 성매매에 제공되는 사실을 알게 된 후에 적어도 이를 용인하려는 의사로 건물제공행위를 중단하지 않는 등 성매매 및 성매매알선을 용이하게 하려는 ‘고의’가 있는 경우이며, 해당 건물에서 성매매알선행위가 이루어지고 있고 건물 임대인이 이를 알고 있다는 사정만으로 무조건 임대인을 위 조항에 의해 처벌하는 것은 아니다.

따라서 이 사건 법률조항이 법적으로 비난가능성이 없는 자를 형사처벌하는 조항이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 법률조항은 책임주의에 위배되지 아니한다.

(4) 평등원칙 위반 여부

청구인은 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위와 성매매를 알선·권유·유인·강요하는 행위는 성매매에 대한 기여의 정도나 직접성의 측면에서 상당히 큰 차이를 보인다고 주장한다. 그러나 위 행위 유형은 모두 법으로 금지되는 성매매가 이루어지는 데 일정한 기여를 하는 행위라는 점에서 본질적으로 다르지 않고, 특히 건물제공행위는 성매매가 이루어질 수 있는 물적 기반을 제공하여 성매매 및 성매매알선을 용이하게 하고 임대인의 경우 결과적으로 성매매알선

으로 인한 재산상 이익을 취득하게 된다는 점에서 그 비난 가능성이 결코 낮지 않다. 오히려 성매매에 사용될 건물을 제공하고 그로부터 막대한 임대수입을 챙기는 경우에는 일회적인 성매매알선보다 그 불법성이 훨씬 크다고 평가될 수 있다.

더욱이 이 사건 법률조항의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 그 하한을 설정하고 있지 않으며 징역형과 벌금형이 선택적으로 규정되어 있으므로 구체적인 사안에서 행위의 적극성과 죄질에 따른 합리적인 양형이 가능하다.

따라서 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 유형에 따라 법정형에 차이를 두지 않고 동일한 법정형을 규정하고 있다 하여 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 12. 27.