성매매알선등행위의처벌에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조 제1항 제2호 다목 중 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)” 부분이 집창촌에서 건물을 소유하거나 그 관리권한을 가지고 있는 자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하고 성매매 피해자를 보호하려는 이 사건 법률의 입법목적은 정당하고 이 사건 법률조항도 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 그 정당성은 인정된다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 것은 성매매 내지는 성매매 알선을 용이하게 하는 것이고 결국 성매매의 강요·알선 등 행위로 인하여 얻은 재산상의 이익을 취득하는 것이라는 점에서 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 목적을 달성하기 위해서는 이와 같은 간접적인 성매매 알선도 규제의 필요성이 있으므로 이 사건 법률조항에 의한 규제는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 집창촌이 아닌 지역에서 다른 목적의 임대가 가능함에도 불구하고 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위는 법으로 금지하는 성매매 및 성매매알선을 용이하게 하고 그로 인한 재산상의 이익을 취득하는 것이므로 이를 규제함으로써 보호하고자 하는 공익이 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공할 수 없는 건물 소유자들의 불이익에 비하여 크다고 할 것이다. 그런데 집창촌은 사실상 허가받지 아니한 공창지역으로 임차인들이 운영하는 유흥

주점 등에서 공공연하게 성매매가 이루어지고 있고 대부분 관계 당국의 묵인 아래 형성된 지 수십 년이 되어 주거 기타 용도로 사용하기가 현실적으로 어려운 상황인 점은 인정된다. 그러나 집창촌에서의 성매매는 이른바 전통형 성매매로서 전업형 성매매의 형태를 나타내고 이러한 집창촌에서의 전업형 성매매는 성매매에서 나타날 수 있는 문제점들이 가장 집약적이고도 적나라하게 드러나는 곳으로서 전업형 성매매 여성에 대한 국가의 보호와 중간 매개자에 대한 강력한 단속이 필요하다는 인식 아래 국가는 2007년까지 집창촌을 단계적으로 폐쇄시킬 계획을 가지고 있다. 따라서 이 곳에서의 성매매 강요·알선을 근절하기 위해서 성매매에 제공되는 사실을 알면서 중간매개체에 대하여 건물을 제공하는 행위를 규제하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 불가피한 선택이다. 그러므로 집창촌 지역 내의 전업형 성매매의 고질적인 병폐 및 인권침해를 방지하고 궁극적으로는 이 지역에서의 성매매를 근절하여 집창촌을 폐쇄함으로써 얻어지는 공익이 단기적으로 침해되는 청구인들의 사익에 비하여 크다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 집창촌에서 건물을 소유하거나 그 관리권한을 가지고 있는 자의 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

재판관 권 성의 반대의견

성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 것이 성매매 내지는 그 알선을 용이하게 한다는 점은 사실이라고 하더라도 성매매 및 그 알선을 국가가 형벌을 가하여 일률적으로 제재하는 것 자체에도 문제가 있는 터에 항차 건물을 제공하는 것조차 형벌을 가한다면 이는 지나친 일이 아닐 수 없다. 이는 중용을 벗어나서 도덕의 순수한 실현을 지향하는 극단적인 사고의 발로일 수 있고 현실과 인간의 불완전한 속성을 제쳐두고 법 만능에 짐짓 가탁하는 것이어서 재산권 제한의 정당성을 결여하고 오히려 법에 대한 신뢰만을 저하시킨다. 그러므로 이 사건 법률 제2조 제1항 제2호 다목 중 ‘건물을 제공하는 행위’ 부분과 제19조 제1항 제1호 중 위 행위에 대한 부분은 헌법에 위반된다고 생각한다.

성매매알선등행위의처벌에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 생략

2.“성매매알선등행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

가.～나. 생략

다.성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위

3.～4. 생략

② 생략

성매매알선등행위의처벌에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“성매매”라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.

가. 성교행위

나.구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위

2.～4. 생략

② 생략

성매매알선등행위의처벌에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 것) 제4조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 생략

2. 성매매알선등행위

3.～5. 생략

성매매알선등행위의처벌에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 것) 제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 성매매알선등행위를 한 자

2.～3. 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 영업으로 성매매알선등행위를 한 자

2.～3. 생략

헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 103

헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 274-275

헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 549

청 구 인　이○영 외 11(별지 기재와 같다)

대리인 변호사　오형동

청구인들의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 서울 성북구 하월곡동에 위치한 소위 ‘미아리 텍사스’라는 집창촌에서 건물을 소유하거나 그 관리권한을 가지고 있는 자들로서, 위 건물의 임차인들이 윤락업소를 운영하면서 성매매의 장소로 제공한다는 사실을 알면서도 건물을 임대하여 영업으로 성매매알선행위를 하였다는 이유로, 청구인 이○영은 2005. 7. 8. 서울중앙지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반으로 벌금 1,000,000원을 선고받고(2005고정2507) 항소하여 현재 서울중앙지방법원에 항소심 계속중이고(2005노2283), 나머지 청구인들도 재판진행중이거나 경찰 소환을 받는 등 처벌의 위험에 처하게 되자 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제2조 제1항 제2호 다목이 청구인들의 신체의 자유, 재산권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2005. 11. 30. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 성매매알선등행위의처벌에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조 제1항 제2호 다목 중 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)”의 위헌 여부이며, 그 내용과 관련규정은 다음과 같다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“성매매”라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수

수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.

가. 성교행위

나.구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위

2.“성매매알선등행위”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

가.성매매를 알선·권유·유인 또는 강요하는 행위

나. 성매매의 장소를 제공하는 행위

다.성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위

제4조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 생략

2. 성매매알선등행위

3.～5. 생략

제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 성매매알선등행위를 한 자

2., 3. 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 영업으로 성매매알선등행위를 한 자

2., 3. 생략

부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 법률조항은 임대인의 성매매알선 등의 관여행위 없이 오로지 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위를 성매매알선등행위로 규정하고 있는바, 이는 집창촌이라는 지역 내에 건물이 존재하고 있어 주거나 다른 용도의 사용수익이 거의 불가능한 건물 소유자의 임대행위를 형사처벌하기 위한 것일 뿐 성매매 감소라는 입법목적의 달성에 적합한 수단이 아닐 뿐 아니라, 성매매라는 범죄행위의 예방 및 근절에 관한 국가의 책무를 개인

에게 전가하는 것으로서 범죄예방을 위한 최소한의 선택이라고 볼 수도 없어 과잉금지의 원칙에 반하여 청구인의 재산권과 신체의 자유, 일반적 행동자유권을 침해하는 것이다.

나. 법무부장관의 의견

“특별한 의견 없다.”

3. 판　단

가. 이 사건 법률의 입법배경과 이 사건 법률조항의 입법연혁

(1) 이 사건 법률의 입법배경

1961년 공식적으로 성매매를 금지하는 내용의 윤락행위방지법이 제정되었고, 우리 정부는 1962년 ‘인신매매금지 및 타인의 성매매 행위에 의한 착취금지에 관한 유엔협약’에 서명하였으나, 위 윤락행위방지법이 사실상 실효성을 가지지 못한다는 비판이 계속되던 중 2000년 및 2002년 발생한 군산 화재참사를 계기로 성매매에 대한 인식의 전환 요구와 함께 법정책의 변화가 시도되어, 2002. 9. 11. 국회의원 86인은 여성단체의 의견을 적극 수용한 ‘성매매알선 등 행위의 처벌 및 방지에 관한 법률안’과 ‘성매매방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률안’을 발의하였으며, 전자가 그 명칭이 ‘성매매알선등행위의처벌에관한법률’로 변경되어 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 것이 바로 이 사건 법률이다.

이 사건 법률 제1조는 ‘이 법은 성매매·성매매알선행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절하고, 성매매 피해자의 인권을 보호함을 목적으로 한다.’고 규정하고 있다. 즉, 이 사건 법률은 성매매 행위만이 아니라 성매매를 알선하는 행위에 대한 처벌을 강화하고 그로 인하여 피해를 받은 여성을 보호해야 한다는 성매매에 대한 시각의 변화를 반영하여, 성매매 행위 자체에 대한 처벌은 완화하는 반면, 성매매를 강요하거나 알선하는 등의 중간 알선 매개 행위를 차단하는 데 보다 중점을 두고 있다. 즉, 이 법률의 입법 제안이유는 ‘성매매 행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하기 위하여 성매매의 강요·알선 등 행위에 대한 형량을 형태별로 강화하고, 성매매의 강요·알선 등 행위로 인하여 얻은 금품 및 재산상의 이익은 몰수·추징하며, 성매매의 강요·알선 등 행위자가 성을 파는 자에 대하여 가지는 일체의 채권을 무효로 함으로써 성매매의 강요·알선 등 행위로 인한 이윤동기가 실현되지 않도록 함’이라고 밝히고 있다.

그 밖에 이 사건 법률의 주요 내용으로서, 구 윤락행위방지법이 사용하던

“윤락”이라는 개념을 폐기하고 ‘성매매피해자’라는 개념을 도입하여 이들에 대한 보호조치를 대폭 강화하고 있으며, 구 윤락행위방지법에도 규정되어 있었던 불법원인으로 인한 채권무효조항을 보다 상세히 규정하고, 성매매행위자 쌍방에 대하여 ‘보호처분 전치주의’를 선언하였다.

(2) 이 사건 법률조항의 입법연혁

구 윤락행위방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지)은 1961년 제정될 당시 이 사건 법률조항과 같은 규정을 두지 않고 있다가, 1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전문 개정되면서 벌칙규정(제25조)에서 ‘영업으로 윤락행위의 장소를 제공한 자’(제1호), ‘영업으로 윤락행위를 알선한 자’(제2호)와 함께, ‘제1호 또는 제2호의 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지 또는 건물을 제공한 자’에 대하여 5년 이상의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다는 내용을 추가하였고(제3호), 이 규정은 구 윤락행위방지법이 이 사건 법률의 제정으로 폐지될 때까지 유지되었다.

위 구 윤락행위방지법에서는 ‘영업’으로 윤락행위의 장소를 제공하거나 윤락행위를 알선하는 범죄에 사용되는 사실을 알고 자금, 토지, 건물을 제공한 자를 처벌하는 규정을 두었을 뿐 이와 같은 행위를 ‘금지행위’(제4조)에 포함시키거나 ‘알선행위’로 보지 않았으나, 현행 이 사건 법률은 제2조의 정의규정에서 ‘성매매에 제공된다는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공한 자’를 성매매알선 등의 행위에 포함시켜 일체 금지하고(제4조 제2호) 이에 위반한 자를 처벌하면서, ‘영업’으로 성매매알선 등을 하는 행위를 단순히 성매매알선 등을 하는 행위에 비하여 가중하여 처벌하도록 규정하고 있다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 이 사건 법률조항의 의미

이 사건 법률에서는 성매매행위와 함께 성매매알선행위 등을 금지하고(제4조 제2호), 이를 위반하였을 경우에 대한 벌칙 규정을 두고 있다(제19조 제1항 제1호). 그런데 이 법 제2조에서 별도로 ‘성매매알선행위’에 대한 정의규정을 두고 있는바, 이 사건 법률조항은 (타인이) 건물을 성매매의 장소로 제공한다는 것을 알면서 (그 타인에게) 건물을 제공하는 행위를 ‘성매매알선행위’에 포함시킴으로써 이를 규제하는 규정이다. 이는 자신이 직접 성매매의 장소를 제공하는 자뿐만 아니라 건물을 타인에게 제공함으로써 간접적으로 성매매의 장소를 제공하는 자까지도 성매매알선행위에 포함시켜 이를 금지시키고자 하는 것으로서, 그 제공행위는 실제 성매매알선행위자가 알선행위로 처벌

을 받았는지 여부와 관계없이 성립된다.

그러나 ‘성매매의 장소에 제공될 것을 알면서’의 요건이 충족되어야 하므로 성매매의 장소에 제공될 것을 알지 못한 경우에는 ‘성매매 알선’이 되지 않으며, 따라서 처벌이 되지 않는다. 앞에서 본 유엔 협약 제2조에서도 성매매업소(brothel)를 소유하거나 경영하고 또는 그에 필요한 재정을 “의식적으로(knowingly)” 제공하거나 또는 제공하는 데 관여한 자, 타인의 성매매를 목적으로 가옥이나 장소 또는 그 일부를 “의식적으로” 대차 또는 제공한 자에 대한 처벌을 규정하고 있다.

(2) 침해되는 기본권

(가) 청구인들은 이 사건 법률조항이 집창촌이라는 지역 내에 건물이 존재하고 있어 주거나 다른 용도의 사용수익이 거의 불가능한 건물 소유자인 청구인들의 임대행위를 불가능하게 하는 것으로서 청구인들의 재산권과 신체의 자유, 일반적 행동자유권을 침해하는 것이라고 주장한다.

청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 자신이 소유, 관리하는 건물을 제공하는 행위를 하지 못하게 되므로 재산권의 자유로운 사용, 수익이 제한되는바, 이는 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로 ‘헌법상 보장된 재산권’에 해당한다고 할 것이고(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 103), 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 재산권 행사가 제한된다고 할 수 있다.

또한 청구인은 일반적 행동자유권이 침해된다고 주장하는데, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권을 포함하고(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 274-275; 헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 549), 우리 재판소는 일반적인 행동자유권의 내용으로서 계약의 자유, 기부금품의 모집행위를 인정한 바 있다. 그러나 “일반적”이란 용어에서 내재하듯이, 이 자유는 헌법상 규정된 개별 기본권들이 보호해 주지 못하는 영역에서 보충적으로 적용된다. 따라서 이 사건 헌법소원에서 청구인들의 계약의 자유는 자신들의 재산권을 자유로이 사용, 수익할 자유에 포함되는 것으로 보아야 하고, 계약의 자유가 독자적으로 문제되는 사안으로 보기는 어렵다.

한편, 청구인들이 주장하는 신체의 자유의 제한은 이 사건 법률조항에서 정한 성매매알선등행위를 할 경우 이에 대한 제재규정의 적용을 받을 수 있다는 점에서 간접적으로 기본권을 제한하는 것일 뿐 직접 이 사건 법률조항에

의하여 청구인들의 신체의 자유에 대한 제한이 가해지는 것은 아니라는 점에서 이 사건 법률조항에 의하여 침해되는 기본권으로 볼 수 없다.

그렇다면 이하에서는 이 사건 법률조항에 의한 재산권 행사의 제한이 헌법 제37조 제2항에 정하여진 “국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여” “필요한 경우”에 해당되는지 여부를 살핀다.

(3) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 입법목적의 정당성

앞에서 본 바와 같이 우리 나라는 모든 성매매행위를 불법으로 규정하고, 이와 관련한 모든 행위를 처벌하는 이른바 ‘전면적 금지주의’의 입법태도를 취하고 있음에도 불구하고 우리 사회의 성매매는 계속 확산되어 왔다. 성매매에 관한 주요 실태 조사 보고서에 나타난 성매매의 공통된 문제점으로는 성매매 유입시기의 저연령화, 직업소개소를 통한 인신매매, 선불금과 소개비로 인한 빚의 굴레, 업주·폭력배·남성 고객 등에 의한 성매매 여성의 인권유린, 업주 또는 범죄조직과 유관공무원의 유착비리, 감금과 감시 등 성매매 여성에 대한 업주 또는 범죄조직의 통제 및 착취 등이 있으며, 우리 사회에 존재하는 상당수의 성매매의 존재 형태는 1993년 유엔 총회에서 결의된 ‘여성에 대한 폭력의 근절을 위한 선언’에서 여성에 대한 폭력의 예로 명시한 ‘강요된 성매매’의 모습을 띠고 있어, 이와 같은 현실 및 문제점을 더 이상 외면해서는 안 되게 되었다.

그런데 이러한 성매매 확산은 성매매 목적의 인신매매, 감금, 협박, 성매매행위자의 채무이용 등에 의하여 성매매행위를 강요하거나 성매매행위를 알선, 유인하는 등, 성을 파는 행위자를 공급하고 성매매행위를 매개하는 중간 매개체들이 다양화되고 줄어들지 않고 있기 때문이라는 판단 아래, 이 사건 법률은 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 목적으로 입법되었다.

한편 성매매 문제에 대하여 어떻게 대처할 것인지에 대한 입법태도인 금지주의, 규제주의, 폐지주의 중 어떠한 입장을 채택할 것인지는 입법정책의 문제로서 성매매 현상을 바라보는 시각은 매우 다양하여 각 국가가 법적 대책을 세우는 일이 한 가지 방향으로 모아지기 쉽지 않다. 즉, 성매매에 대하여 국가가 어떠한 태도를 취해야 하는가에 대한 답은 일도양단 식으로 쉽게 내릴 수가 없는 문제로서, 입법자가 성매매 행위를 근절하기로 결정한 후 다양

한 입법적인 시도를 하는 것 자체에 대하여 그 위헌성 여부를 논할 수는 없다고 할 것이다.

다만 중간착취 고리에 있는 사람들을 처벌해야 한다는 것은 모든 국가가 이를 인정하고 있음을 고려할 때, 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하고 성매매 피해자를 보호하려는 이 사건 법률의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항도 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 그 정당성은 인정된다.

(나) 수단의 적절성

이 사건 법률조항은 소유 건물을 직접 성매매의 장소로 제공하는 것뿐만 아니라, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 타인에 제공하는 행위를 성매매알선행위에 포함시켜 이를 규제하고 있는데, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 것은 성매매 내지는 성매매 알선을 용이하게 하는 것이고, 결국 성매매의 강요·알선 등 행위로 인하여 얻은 재산상의 이익을 취득하는 것이라는 점에서 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 목적을 달성하기 위해서는 이와 같은 간접적인 성매매 알선도 규제의 필요성이 있으므로 이 사건 법률조항에 의한 규제는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

(다) 피해의 최소성 및 법익의 균형성

청구인들은 집창촌 지역 내에 존재하고 있어 달리 주거나 다른 용도의 사용 수익이 거의 불가능한 건물의 소유자의 임대행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 성매매 및 성매매알선 등의 근절을 위한 최소한의 선택이 아니며, 과도하게 집창촌 내 건물 소유자들의 기본권을 제한하는 것이라고 주장한다.

살피건대 집창촌이 아닌 지역에서 다른 목적의 임대가 가능함에도 불구하고, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위는, 법으로 금지하는 성매매 및 성매매알선을 용이하게 하고 그로 인한 재산상의 이익을 취득하는 것이므로, 이를 규제함으로써 보호하고자 하는 공익이 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공할 수 없는 건물 소유자들의 불이익에 비하여 크다고 할 것이다.

그런데 소위 집창촌은 사실상 허가받지 아니한 공창지역으로 임차인들이 운영하는 유흥주점 등에서 공공연하게 성매매가 이루어지고 있고, 대부분 관계 당국의 묵인 아래 형성된 지 수십 년이 되어 주거 기타 용도로 사용하기가 현실적으로 어려운 상황인 점은 인정된다. 또한 이는 일반적으로도 널리 알려

진 사실이어서 이 지역 내에서의 임대인들의 임대행위는 특별한 사정이 없는 한 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위로 평가되므로 이 사건 법률조항의 적용은 주로 이 지역을 대상으로 할 것임도 쉽게 예상되는 바이다.

그러나 흔히 집촌, 사창가, 포주집이라 불리는 곳에서의 성매매는 이른바 전통형 성매매로서 전업형 성매매의 형태를 나타내고, 이러한 집창촌에서의 전업형 성매매는 고객으로부터 가해지는 물리적 폭력, 극단적인 폭력 형태로서 인신매매 및 감금 등 성매매 여성에 대한 인권침해, 빚과 이자의 올가미를 통한 착취구조 등 성매매에서 나타날 수 있는 문제점들이 가장 집약적이고도 적나라하게 드러나는 곳으로서, 전업형 성매매 여성에 대한 국가의 보호와 중간 매개자에 대한 강력한 단속이 필요하다는 인식 아래 국가는 2007년까지 집창촌을 단계적으로 폐쇄시킬 계획을 가지고 있다.

따라서 이 곳에서의 성매매 강요·알선을 근절하기 위해서 성매매에 제공되는 사실을 알면서 중간매개체에 대하여 건물을 제공하는 행위를 규제하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 불가피한 선택이다.

한편 청구인들의 주장에 의하더라도 청구인들은 집창촌 내 건물에 대한 소유권을 양도하거나 포기할 생각이 없으며, 소위 ‘미아리 텍사스촌’이 뉴타운 대상지역에 포함되어 이 지역의 집창촌이 폐쇄되는 것을 기대하고 있는 상황이다. 결국 집창촌 내 건물을 소유하는 청구인들의 재산권이 제한되는 것은 집창촌이 존속하고 이에 대한 관계당국의 단속이 실효를 거두지 못하고 있기 때문이고, 계속되는 이 사건 법률의 강력한 집행에 의하여 집창촌이 폐쇄되면 청구인들은 건물을 자유로이 사용, 수익할 수 있게 된다. 즉, 청구인들이 재산권 행사의 제약을 받는 것은 집창촌이 존속함으로 인하여 청구인들의 의사에 반하여 선택의 여지없이 성매매에 제공되는 사실을 알면서 임대해야 하기 때문인데, 이는 이 사건 법률조항을 포함한 이 사건 법률의 집행을 통하여 집창촌 지역이 폐쇄되어야 해소될 수 있는 문제로서, 이 사건 법률조항은 이러한 점에서 보면 장기적으로는 청구인들의 사익에 반하는 것이 아니다.

그러므로 집창촌 지역 내의 전업형 성매매의 고질적인 병폐 및 인권침해를 방지하고, 궁극적으로는 이 지역에서의 성매매를 근절하여 집창촌을 폐쇄함으로써 얻어지는 공익이 단기적으로 침해되는 청구인들의 사익에 비하여 크다고 할 것이다.

(라) 소 결

이 사건 법률조항에 의한 청구인들의 기본권 제한은 그 입법목적이 정당하고, 수단이 적절하며, 입법목적의 달성을 위한 불가피한 선택으로서, 이로써 보호하고자 하는 공익이 침해되는 사익에 비하여 크다고 할 것이므로, 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판대상 조항에 의한 재산권 행사의 제한이 헌법 제37조 제2항의 한계를 일탈하여 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 위헌의견이 있는 외에는 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 권 성의 위헌의견

성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 것이 성매매 내지는 그 알선을 용이하게 한다는 점은 사실이라고 하더라도 성매매 및 그 알선을 국가가 형벌을 가하여 일률적으로 제재하는 것 자체에도 문제가 있는 터에 항차 건물을 제공하는 것조차 형벌을 가한다면 이는 지나친 일이 아닐 수 없다.

이는 중용을 벗어나서 도덕의 순수한 실현을 지향하는 극단적인 사고의 발로일 수 있고 현실과 인간의 불완전한 속성을 제쳐두고 법만능에 짐짓 가탁하는 것이어서 재산권 제한의 정당성을 결여하고 오히려 법에 대한 신뢰만을 저하시킨다.

그러므로 이 사건 법률 제2조 제1항 제2호 다목 중 ‘건물을 제공하는 행위’ 부분과 제19조 제1항 제1호 중 위 행위에 대한 부분은 헌법에 위반된다고 생각한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현

〔별 지〕 청구인 명단：생략