헌재 2015. 2. 26. 선고 2013헌바107 결정문 [아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항 등 위헌소원]

청구인은 위력으로 당시 14세의 여자 청소년을 간음하거나 간음하려다 미수에 그친 범죄사실로 2012. 3. 29. 기소되어 2012. 9. 13. 창원지방법원에서 징역 장기 3년, 단기 1년 6월 및 80시간 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받았고, 2013. 1. 18. 항소심에서 징역 장기 2년, 단기 1년 6월 및 80시간 성폭력 치료프로그램 이수명령으로 형이 감경되었으며, 그 뒤 대법원에서 청구인의 상고가 기각되어 항소심 판결이 확정되었다(당해사건). 청구인은 상고심 계속 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제5항 및 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제9조 제1항 제3호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 각하 및 기각되자, 2013. 4. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제5항 중 ‘위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 자는 제1항의 예에 따른다.’는 부분(다음부터 ‘청소년성보호법 조항’이라 한다) 및 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제3호(다음부터 ‘국민참여재판법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ

강제추행 등) ⑤ 위계(僞計) 또는위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음하거나 아동ㆍ청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.

국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조(배제결정) ① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음 날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다.

3.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조의 범죄로 인한 피해자 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우

3. 청구인의 주장

가. 청소년성보호법 조항이 구성요건으로 규정하고 있는 ‘위력’은 그 뜻이 모호하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 특성상 위력을 동반하지 않은 경우를 상정하기 어려워 아동ㆍ청소년 대상 성범죄를 저지르면 청소년성보호법 조항에 따른 무거운 처벌을 면할 수 없게 되므로 과잉금지원칙에도 위배된다.

나. 국민참여재판법 조항은 성범죄를 저지른 피고인의 연령에 관계없이 피해자가 원하지 않으면 국민참여재판을 할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 피해자의 사생활보호라는 명분 아래 청소년인 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 박탈하는 것으로 무죄추정원칙과 적법절차원칙에 반한다. 따라서 국민참여재판법 조항을 피고인이 청소년인 경우에도 피해자가 원하지 아니하면 국민참여재판을 할 수 없다는 뜻으로 해석ㆍ적용하는 것은 헌법에 위반된다.

4. 국민참여재판법 조항에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다.

이 사건에서 보면, 국민참여재판법 조항은 부칙 제2조에 따라 위 법률이 시행되는 2012. 7. 1. 이후 최초로 공소를 제기하는 사건부터 적용되는데, 청구인은 2012. 3. 29. 공소가 제기되어 이 사건에서는 국민참여재판법 조항이 적용되지 아니한다. 따라서 국민참여재판법 조항에 대한 헌법소원은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

5. 청소년성보호법 조항에 대한 판단

가. 명확성원칙 위배 여부

죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 모든 구성요건을 법률을 적용하는 단계에서 모든 가치 판단을 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니다. 다소 광범위하고 어느 정도 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기는 어렵다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등 참조).

청소년성보호법 조항의 구성요건 중 ‘위력’이라는 용어가 다소 광범위한 해석의

여지를 두고 있는 것은 사실이다. 그러나 일반적으로 ‘위력’이라 함은 “사람의 의사의 자유를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행이나 협박은 물론 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 포함”되는 것으로 해석되고 있다. 대법원도 청소년성보호법 조항의 위력의 의미에 대해 일관되게 이와 같이 해석하면서, 위력으로 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결). 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 인식할 수 있는 것으로서 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없다.

따라서 청소년성보호법 조항이 형벌법규의 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).

(2) 청소년성보호법에 따르면, 아동ㆍ청소년이란 19세 미만의 사람(다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)을 말한다. 여자 아동ㆍ청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와

판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적ㆍ정신적ㆍ인격적 측면에서 성숙되지 못하였고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미성숙한 존재이다. 이와 같이 정신적ㆍ육체적으로 미성숙한 여자 아동ㆍ청소년은 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 쉽게 제압당할 가능성이 높다. 특히 여자 아동ㆍ청소년은 성인에 대한 의존성, 복종과 신뢰, 관심과 애정에 대한 욕구를 가지고 있어 의사를 억압할 정도의 폭행이나 협박 없이 위력만으로도 성관계가 이루어질 수 있는 가능성이 크다. 실제로 폭행ㆍ협박을 사용하지 않고 위력만으로 여자 아동ㆍ청소년을 간음하는 범죄가 빈번하게 발생하고 있다. 이러한 여자 아동ㆍ청소년의 특성을 고려할 때 이들을 성범죄로부터 보호하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여, 위력에 의한 여자 아동ㆍ청소년 간음행위를 엄히 처벌할 필요성이 인정된다. 입법자가 이를 위하여 청소년성보호법 조항을 신설하였으므로, 그 입법목적은 정당하고 그 목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다.

(3) 여자 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위는 피해 아동ㆍ청소년과 그 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 고통을 주고, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 어떤 경우에도 허용될 수 없는 반윤리적이고 파렴치한 행위이다. 여자 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 불법성이 대단히 크고, 죄질이 불량하며 그 비난가능성 또한 무겁다. 형사정책적인 측면에서 보더라도, 최근 10년 사이 강간 등 성범죄가 배로 늘어나면서 여자 아동ㆍ청소년 대상 성범죄도 크게 증가하고 있고 흉악성도 심각해져 위기감이 고조되고 있는데, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당

히 많을 것으로 추정되고 있어, 여자 아동ㆍ청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 실정이다. 이와 같은 보호법익의 중대성, 여자 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 불법성과 죄질, 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합하여 보면, 입법자가 ‘5년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.

(4) 물론 같은 19세 미만의 여자 아동ㆍ청소년의 경우라도 연령대 및 개인에 따라 지적ㆍ신체적ㆍ정신적ㆍ인격적 성숙도에 편차가 있는 것은 사실이다. 그런데도 모든 19세 미만 여자 아동ㆍ청소년 대상 간음행위를 징역 5년 이상의 형에 처하도록 하는 것은 과잉형벌이라는 주장이 있을 수 있다. 하지만 국가가 성범죄 등으로부터 특별히 보호하여야 할 여자 아동ㆍ청소년의 연령을 정하는 문제는, 보호 대상자의 정신적ㆍ신체적 성숙도, 교육적ㆍ사회적ㆍ문화적 영향 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 입법정책의 문제로서, 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속한다고 보아야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1 ).

그런데 청소년성보호법상의 여자 아동ㆍ청소년은 현행 학제상 고등학교 3학년 이하에 해당한다. 또 유엔 아동권리조약도 모든 형태의 성착취와 성학대로부터 보호되어야 할 아동의 연령을 18세 미만으로 규정하고 있다. 한편, 법률관계의 안정과 객관성을 위하여 획일적인 기준으로 보호 대상자를 규정할 필요성이 있다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 청소년성보호법 조항이 19세를 기준으로 보호 대상자를 정하고 있는 것이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 보기 어렵고, 형벌의 개별화 원칙이 구현될 수 없는 과잉형벌이라고 하기는 어렵다.

(5) 따라서 청소년성보호법 조항이 입법목적의 정당성을 상실하였다거나 행위의

불법 내용과 책임에 비하여 지나치게 과중한 형벌을 정하고 있다고 보기 어려우므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 평등원칙 위배 여부

(1) 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와 비교

청소년성보호법 조항은 위력에 의한 간음행위라는 점에서 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄(다음부터 ‘미성년자 간음죄’라 한다)와 구성요건을 이루는 행위가 같은데, 미성년자 간음죄는 5년 이하의 징역에 처하도록 하고 있는 반면 청소년성보호법 조항은 5년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다. 구성요건이 같은 범죄라 하더라도 범죄유형에 따라서는 그 행위객체가 누구인가에 따라 불법성의 경중에 차이가 나는 경우가 있고, 이러한 경우 행위객체가 스스로를 지킬 수 있는 가능성이 약할수록 처벌의 강도는 높아지기 마련이다. 청소년성보호법 조항은 미성년자라 하더라도 ‘19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람’은 제외된다는 점에서 미성년자 간음죄와 그 행위객체에 있어 다소나마 차이가 있다. 비록 양 범죄의 구성요건이 동일하고, 그 행위객체에 있어 대부분 중첩된다 하더라도, 앞서 본 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 위험성과 죄질, 그 보호법익의 중대성, 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 고려할 때, 입법자가 청소년성보호법 조항의 법정형을 5년 이상의 징역으로 규정해 놓은 데는 합리적인 이유가 있다.

더욱이 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 최종적으로 법관의 양형으로 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있다. 만약 구체적인 사건에 있어 검사가 어느 조항으로 기소하느냐에 따라 형량에 불합리한 불균형이 나타난다면, 이는 법관이 구체적인 양형을 통해 시정할 수 있

다. 특히 청소년성보호법 조항의 법정형은 5년 이상의 징역형으로 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면 법관이 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수도 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 청소년성보호법 조항의 법정형이 미성년자 간음죄에 비해 높게 설정되어 있다는 것만으로 형벌의 균형을 잃은 것이라고 단정하기 어렵다.따라서 청소년성보호법 조항이 미성년자 간음죄에 비하여 그 가중정도가 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 하기는 어렵다.

청소년성보호법이 제정되고 2009년 전부 개정될 때까지는 미성년자 간음죄의 보호대상인 미성년자가 20세 미만인 사람으로 청소년성보호법의 아동ㆍ청소년과 보다 큰 차이가 있었다. 그런데 2011년 민법이 개정되어 성년이 되는 연령이 19세로 조정되면서 그 차이가 크게 줄어들었다. 이에 따라 청소년성보호법 조항과 미성년자 간음죄의 차이가 거의 없어졌고, 청소년성보호법 조항의 문제점은 커졌다. 비록 위와 같은 사유로 청소년성보호법 조항이 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하다고 보기는 어렵다 할지라도, 이 문제는 앞으로 입법을 통하여 바로잡을 필요가 있다.

(2) 청소년성보호법상 강간죄와 비교

정신적ㆍ신체적으로 미성숙한 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위는, 피해 아동ㆍ청소년에게 육체적ㆍ정신적으로 극도의 위험을 초래하고 그들이 성인이 되어서까지 다양한 후유증을 발생시킨다. 또한 피해자 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미친다. 이러한 점에서 강간에 수반되는 폭행이나 협박이 없더라도 그 불법성이 대단히 크고 죄질도 불량하며 그 비난가능성은 강간죄에 못지않게 무겁다.

한편, 위력에 의한 간음행위는 그 범위가 매우 넓기 때문에, 강간의 경우에 비해 피

해가 상대적으로 가볍고 불법의 정도가 낮은 경우도 있지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 또한 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등에 비추어, 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 흔히 있다. 따라서 위력을 사용하여 아동ㆍ청소년을 간음한 사람의 불법성과 죄질의 정도가 아동ㆍ청소년을 강간한 사람에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없다. 물론 구체적 사안에서 강간의 경우와 비교해 죄질 및 불법성의 정도가 상대적으로 낮은 경우도 있을 수 있지만, 청소년성보호법 조항은 이러한 경우 법관에게 행위자의 특별한 사정을 고려하여 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있도록 함으로써 문제점을 극복하고 있다.

따라서 청소년성보호법 조항이 위력에 의한 간음행위를 아동ㆍ청소년에 대한 강간죄와 동일하게 처벌하고 있다 하여 형벌체계의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(3) 피해자가 남자 아동ㆍ청소년인 경우와 비교

청소년성보호법 조항은, 위력에 의한 여자 아동ㆍ청소년 간음행위를 남자 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위와 달리 무겁게 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 피해자의 성별에 따라 처벌 정도를 달리하는 것이다.

그러나 청소년성보호법 조항이 특별법의 형태로 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하도록 하는 것은, 남성과 여성의 생리적ㆍ신체적 차이로 강간이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 실정 및 성관계에 대한 윤리적ㆍ사회적 인식, 그 밖에 여건의 차이로 인하여 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는

점 등을 고려한 것으로, 이러한 입법자의 결단이 위에서 본 여러 사정에 비추어 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

물론 청소년성보호법 조항의 주된 보호법익이 성적 자기결정권이고 위 법 제정 당시 이미 시대상황이 상당히 바뀐 것을 감안하면, 피해자의 성별에 관계없이 동일한 행위에 대해 동일하게 처벌하는 것이 타당하다고 할 수 있다. 그러나 이는 남자 아동ㆍ청소년에 대한 간음행위를 형법보다 무겁게 처벌하지 않는 것이 위헌인지 여부에 관한 문제일 뿐이지, 그로 인하여 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 사람을 무겁게 처벌하는 것이 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다.

라. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단

청구인은, 청소년성보호법 조항은 성인의 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 것이 목적이므로, 청소년성보호법 조항의 행위주체에 청소년을 포함하는 것으로 해석하는 한 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라 청소년의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 청소년성보호법 조항이 보호하고자 하는 이익은 ‘아동ㆍ청소년의 인권과 건전한 사회구성원으로의 성장’으로, 행위주체가 성인이 아닌 청소년인 경우에도 성인인 경우와 마찬가지로 범죄의 위험성과 비난가능성이 높기 때문에 위 조항의 행위주체에 청소년 또한 포함시킬 필요가 있다. 한편, 가해자가 청소년인 경우 이들이 사회구성원으로 성장하는 것을 돕는 것을 목적으로 소년법에서 소년심판이나 소년 형사사건의 심리에 관하여 성인범과 다른 여러 특칙을 두고 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 청소년성보호법 조항의 행위주체를 ‘성인’으로 한정하여 해석하지 않으면 위헌이라는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 국민참여재판법 조항에 대한 청구 부분은 부적법하고, 청소년성보호법 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석의 아래 7.과 같은 반대의견, 재판관 이진성의 아래 8.과 같은 반대의견에 대한 보충의견이 있는 이외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견

우리는 청소년성보호법 조항이 명확성의 원칙에 위배되지 않는다는 점에서는 다수의견에 찬성하나, 비례원칙 및 평등의 원칙에 위배되지 않는다는 점에서는 다수의견에 찬성하지 아니하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.

가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

(1) 법정형의 종류와 범위의 결정은 다수의견이 설시하고 있는 바와 같이 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 것임은 우리도 이를 부정하지 않는다. 그러나 입법자의 형성재량도 결코 무제한한 것이 될 수 없으므로, 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 무엇보다 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.

이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지로서, 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에

대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 그 법정형이 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 ; 헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10 등 참조).

(2) 청소년성보호법 조항은 위력에 의한 아동ㆍ청소년 간음행위를 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 물론 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄가 반인륜적이고 도저히 용납할 수 없는 범죄이며, 이러한 범죄자에게 생각할 수 있는 최대한의 형벌을 가해서 처벌하고 싶은 것이 대부분의 국민들이 느끼는 심정일 것이다. 그러나 형사법규는 합목적성을 추구하기도 하고 그 시대의 사회적 합의를 반영하기도 하지만, 그렇다고 모든 것을 합목적성과 사회 여론에 의지하고 편승해서는 안 되고, 법정형을 설정함에 있어서는 무엇보다 행위자의 불법과 책임의 정도에 상응하여야 한다.

그런데 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형이 매우 다양하고, 같은 19세 미만의 아동ㆍ청소년이라도 연령대 및 개인에 따라 그 지적ㆍ신체적ㆍ정신적ㆍ인격적 성숙도에 큰 편차가 있기 때문에, 행사한 유형력의 내용 및 정도, 행위자의 지위나 피해자와의 관계, 피해자인 아동ㆍ청소년의 연령대 및 신체적ㆍ정신적 성숙도 등에 비추어 죄질이 나쁘고 불법성이 큰 경우도 포함되지만, 경우에 따라 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 행위도 포함된다.

그럼에도 청소년성보호법 조항은 이러한 차이를 고려함이 없이 피해자가 19세 미만의 아동ㆍ청소년이라는 이유만으로 일률적으로 법정형을 5년 이상의 징역으로 가

중하여 처벌하도록 하고 있다. 이는 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지 모두 엄히 처벌하는 것으로서, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고하여야 함을 원칙으로 하는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

형사정책적으로도 범죄와의 투쟁에 버금가는 이러한 중벌주의는 전통적인 형벌의 일반예방의 위하효과를 목적으로 하는 것으로서, 비록 일시적으로 사회에 경종을 울리고 심리적인 반향을 불러일으킬 지는 모르나 그것이 과연 어느 정도의 범죄억지력을 가지는 것인가는 검증할 수 없다.

나. 평등원칙 위배 여부

(1) 형법 제302조의 미성년자 간음죄와의 비교

일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻한다. 청소년성보호법에서 말하는 가중처벌도 단순히 법정형만의 가중을 뜻하는 것이 아니라 일반법 조항의 구성요건 이외에 특별한 구성요건 표지를 추가한 가중처벌의 근거를 마련하는 것을 포함한다고 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 청소년성보호법 조항이 미성년자 간음죄보다 법정형을 가중하기 위해서는 범행방법, 상습성, 신분 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2 참조).

그런데 청소년성보호법 조항은 미성년자 간음죄와 비교해 볼 때, 범행방법, 상습성, 신분 등에 있어서 별도의 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하고 있지 않고, 다

만 행위객체에 있어서 미성년자 간음죄가 여자 미성년자를 대상으로 하고 있음에 비하여 19세 미만(다만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이하는 자 제외)의 여자 아동ㆍ청소년을 대상으로 하고 있음만 다를 뿐인데, 그나마 2013. 7. 1.부터는 성년의 기준이 19세로 하향됨에 따라 양 범죄 간에 구성요건 요소에 있어 더더욱 별다른 차이가 없게 되었다.

이는 사실상 동일한 행위유형에 대하여 형법과 특별법에 두 개의 법조문을 두고 있는 것으로서, 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있는 현실 아래에서는, 그 자체로 검사가 어느 조항으로 기소하느냐에 따라 적용되는 법률조항이 달라지고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 한편 이러한 사정은 법집행기관이 피의자나 피고인으로부터 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용될 소지도 있다.

결국 미성년자 간음죄와 구성요건 표지에 있어 별다른 차이가 없음에도 그 법정형만 상향조정하고 있는 청소년성보호법 조항은, 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로 평등원칙에 위반된다.

(2) 청소년성보호법상 강간죄와의 비교

다수의견은, 위력에 의한 간음행위가 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있으며, 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때, 강간보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 흔히 있으므로, 입법자가 위력에 의한 간음행위의 법정형을 동법에 규정된 아동ㆍ청소년에 대한 강간죄와 동일하게 정한 것에는 합리적인 이유가 있다고 한다.

그러나 다수의견에서 주장하는 바와 같은 이유에서 아동ㆍ청소년에 대한 위력에 의한 간음죄를 아동ㆍ청소년에 대한 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우가 있다면 이는 이들 범죄의 법정형의 상한만 같게 규정함으로써 족하다 할 것이다. 어느 범죄에 대한 법정형은 당해 범죄의 일반적인 죄질과 보호법익에 따라 그 상한과 하한이 정하여져야 하고, 이에 어느 범죄에 대한 법정형이 평등원칙에 반하여 다른 범죄에 대한 그것보다 지나치게 높은지의 여부 또한 범죄의 일반적인 죄질과 보호법익을 기준으로 판단되어야 하는 것이다.

그런데 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형은 그 범위가 매우 넓어서, 폭행ㆍ협박을 이용하여 강간한 경우에 못지않은 불법성을 지닌 행위도 포함되지만, 강간에 비하여 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 경우도 포함된다. 즉, 강간죄가 성립하기 위해서는 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행ㆍ협박이 필요하지만, 위력에 의한 간음죄는 피해자의 자유의사를 제압할 수 있으면 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 모든 힘의 행사가 포함되며 그 힘의 대소강약을 불문한다. 이처럼 같은 위력에 의한 간음행위일지라도 그 행위유형이 다양하고, 불법성의 내용 및 정도에 있어 차이가 있음에도, 청소년성보호법 조항은 이러한 차이를 고려함이 없이 강간죄에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 간음행위에 대해서조차 강간죄와 동일한 법정형에 처하도록 규정하면서, 그 하한을 징역 5년으로 하여 매우 높게 규정하고 있다.

더욱이 청소년성보호법 조항은 19세를 기준으로 피해자가 19세 미만의 여자 아동ㆍ청소년이면 일률적으로 동법상의 강간죄와 동일한 법정형에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 성적 자기결정능력을 갖고 있지 않은 13세 미만의 아동의 경우, 이들을

상대로 위력으로써 간음하는 행위는 폭행이나 협박에 의한 강간행위와 그 불법성의 정도 면에서 다를 바 없다고 볼 수도 있으나(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항), 13세 이상의 청소년의 경우는 그 연령에 따라 성적 자기결정능력의 차가 크기 때문에 이들을 상대로 한 ‘위력에 의한 간음’과 ‘폭행이나 협박에 의한 강간’은 피해자의 연령별로 그 불법내용이 달리 평가될 수밖에 없다. 예컨대 중학교 1학년생과 고등학교 3학년생의 경우 성에 대한 지식과 성적 자기결정능력의 편차가 상당히 크기 때문에 위력에 의한 간음죄의 대상이 전자일 경우 강간죄에 버금가는 불법이 있다고 할 수는 있어도, 대상이 후자일 경우에는 불법의 정도가 강간죄에 미치지 못할 때가 많다.

그럼에도 청소년성보호법 조항은 성적 자기결정능력 면에 있어서 이러한 연령별 편차를 전혀 고려하지 아니한 채 동일한 간음의 결과가 발생하였다는 이유만으로, 19세 미만의 아동ㆍ청소년을 위력으로써 간음하는 행위를 동법에 규정된 강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있는바, 이는 경중이 다르다고 평가되는 것을 같게 취급하는 것으로서 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃은 자의적인 입법이라 하지 않을 수 없다.

다. 결론

그렇다면 청소년성보호법 조항은 죄질과 책임에 비례하는 법정형을 규정하지 않아 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반할 뿐만 아니라, 형벌체계상 균형을 상실하여 평등의 원칙에도 부합하지 않으므로 헌법에 위반된다.

8. 재판관 이진성의 반대의견에 대한 보충의견

나는 반대의견에 더해 청소년성보호법 조항이 피해 아동ㆍ청소년의 성별에 따라

그 처벌정도가 다른 점에서도 평등원칙에 위배된다고 본다.

대부분의 간음행위가 남성에 의하여 여성에 대해 이루어지고 있지만, 그렇다고 여성의 남성에 대한 간음행위를 전혀 예상할 수 없는 것은 아니고 실제로 발생하고 있다. 더욱이 청소년성보호법에 의해 보호되어야 하는 법익은 성도덕으로서의 ‘정조’가 아닌 개인의 성적 자기결정권이고, 남자 아동ㆍ청소년 또한 정신적ㆍ신체적으로 미성숙한 관계로 간음의 피해를 당할 위험성이 성인에 비해 높고, 간음의 피해로 인하여 정신적 충격과 고통을 입는 것은 여성과 다를 바 없는 점을 감안하면, 위력에 의해 아동ㆍ청소년을 간음한 자이면 피해자의 성별에 관계없이 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 마땅하다.

그런데 청소년성보호법 조항이 그 객체를 여자 아동ㆍ청소년으로 한정하고 있는 결과, 여자 아동ㆍ청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄에 준하여 처벌받게 되는 반면, 남자 아동ㆍ청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄가 아닌 강제추행죄에 준하여 처벌받게 된다.

다수의견은, 청소년성보호법 조항이 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하는 것은, 남성과 여성의 생리적ㆍ신체적 차이로 간음이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 현실 및 남녀에 있어 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는 점을 감안한 것으로, 이는 입법자의 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 것이 아니라고 주장한다. 그러나 이러한 입장은 간음을 성기의 삽입에 의한 정조의 침해 내지 원치 않는 수태의 위험성을 갖게 한다는 관점에서 보는 것으로, 성범죄의 본질은 정조를 침해하는 것이 아닌 성적 자유를 침해하는 범죄라는 점을 간과한 것이며, 남녀 모두 간음행위를 감행할 수 있고, 간음으로 인한 피해정도 또한 남녀에 있어 별

반 다를 바가 없다는 점에서 옳지 않다고 본다.

더구나 청소년성보호법 조항이 이와 같이 그 행위객체를 여자 아동ㆍ청소년에 한정하고 있는 것은, 여성을 보호하기 위한 것이라기보다는 여성에 있어 ‘정조’를 강조하는 남성중심적 성문화가 내재되어 있는 것으로, 이러한 청소년성보호법 조항의 태도는 여성보호라는 외관에도 불구하고 오히려 폐기되어야 할 정조이데올로기를 존속시키는 데 기여하고 있는 것은 아닌지 의문이 든다.

다수의견은 남자 아동ㆍ청소년에 대한 간음행위를 가중처벌하지 않는 것이 위헌인지에 관한 문제가 여자 아동ㆍ청소년에 대한 간음행위를 중하게 처벌하는 것이 헌법에 위반되는지와 별개라고 보는 듯하나, 청소년성보호법 조항이 위헌인지 여부는 행위객체에 따라 행위주체를 차별하는 것의 위헌성을 살펴야 하는 것이므로, 남자 아동 · 청소년 피해자에 대하여 위력에 의한 간음행위를 한 자 보다 여자 아동 · 청소년 피해자에 대하여 위력에 의한 간음행위를 한 자를 가중처벌하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라는 실질적 평등원칙에 위배된다.

이에 국회 또한 청소년성보호법 조항의 문제점을 인식하고 그로 인한 폐단을 시정하고자, 2011. 9. 15. 청소년성보호법 조항을 개정하면서 그 객체를 ‘여자 아동ㆍ청소년’에서 ‘아동ㆍ청소년’으로 확장하였고, 연이어 2012. 12. 18. 형법을 개정하면서 강간죄의 객체를 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 변경하기에 이르렀다.

요컨대, 청소년성보호법 조항은 피해자의 성별에 따라 처벌정도를 달리할 아무런 이유가 없음에도 피해 아동ㆍ청소년의 성별에 따라 그 처벌정도를 달리하고 있으므로, 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 하지 아니할 수 없다.