헌재 2015. 9. 24. 선고 2013헌바393 결정문 [중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조 제3항 위헌소원]

청구인은 2013. 1. 2. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2013구합116), 위 소송 계속 중 판로지원법 제11조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2013. 10. 18. 위 신청이 기각되자(서울행정법원 2013아1717), 2013. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 판로지원법 제11조 제3항 중 중소기업자가 받은 ‘모든’ 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하도록 한 부분 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에는 제2항 제3호에 관한 부분만 적용되므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정된 것) 제11조 제3항 중 제2항 제3호에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2011. 3. 30. 법률 제10504호로 개정된 것)

제11조(직접생산 확인 취소 등) ③중소기업청장은 제2항제1호ㆍ제3호및 제4호에 해당되는 경우에는 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하

여야 하며, 같은 항 제2호 및 제5호에 해당하는 경우에는 해당 제품에 대하여만 직접생산 확인을 취소하여야 한다.

제11조(직접생산 확인 취소 등)② 중소기업청장은 제1항에 따른 조사결과 중소기업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다.

3.공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 완제품에 대한 타사상표 부착 납품(대기업 제품 또는 해외 수입완제품 납품을 포함한다) 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 경우

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 직접생산 확인을 받은 제품을 하청생산하는 경우 해당 제품뿐만 아니라 모든 제품에 대하여 필요적으로 직접생산 확인을 취소하도록 규정하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 기업경영의 자유를 침해하고, 헌법 제10조, 제11조, 제119조, 제123조에 위반된다.

4. 판단

가. 심판대상조항의 입법취지 및 연혁

중소기업은 생산과 고용의 증대에 기여하고 새로운 기술의 개발을 기대하게 할 뿐만 아니라 사회적 분업과 기업간의 경쟁을 촉진함으로써 전체 국민경제에 크게 기여하고 있음에도 불구하고, 대기업에 비하여 자금력, 기술수준, 경영능력 등에 있어서 열

세하기 때문에 자력으로 경영의 합리화와 경쟁력의 향상을 도모할 수 없는 경우가 많다. 우리 헌법은 이와 같이 중소기업이 국민경제에서 차지하는 중요성 때문에 제123조 제3항에서 중소기업에 대한 보호를 국가 경제정책적 목표로 명문화하고, 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하여야 할 국가의 과제를 부과하고 있다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌바448 참조).

판로지원법은 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지함을 목적으로 하는바(제1조), 중소기업청장은 중소기업자가 직접 생산ㆍ제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자간 경쟁 제품(이하 “경쟁제품”이라 한다)으로 지정할 수 있고(제6조), 공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁(이하 “중소기업자간 경쟁”이라 한다) 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다(제7조 제1항).

중소기업자간 경쟁제도는 공공기관 조달시장에서 중소기업제품시장을 확보하고, 중소기업자간에는 일정한 기술 및 가격경쟁을 통해 경쟁력 확보를 유도하기 위한 것이다. 중소기업자가 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하기 위해서는 제품을 직접 생산한다는 확인을 받아야 하는데(판로지원법 제9조 참조) 이는 중소기업자가 대기업제품 및 하청업체의 제품 등을 공공기관에 납품하는 것을 방지하고 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하기 위한 것이다. 중소기업자의 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하기 위한 기본적이고 필수적인 요건으로 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 근간이라 할 수 있다.

과거 ‘중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률’(이하 ‘구 중소기업진흥법’이라

한다)이 있었는데, 위 법률에는 직접생산 확인에 대한 규정(제10조)은 있었지만, 직접생산 확인 취소의 구체적인 요건과 범위에 대한 규정이 없었다. 다만 ‘중소기업제품 공공구매제도 운영요령’(중소기업청고시 제2008-21호, 2008. 5. 29. 개정) 제33조 제1항에 따라 중소기업자가 직접 생산하지 않고 하청생산 또는 수입완제품 납품 등의 부당한 행위를 한 경우, 해당 제품에 대해서만 직접생산 확인을 취소할 수 있었다.

그런데 구 중소기업진흥법 시행 당시에는 직접생산 확인 위반사유, 취소의 범위, 신청제한 기간, 계약의 해제ㆍ해지사유 등이 불명확하여 직접생산 확인 취소처분에 대하여 행정심판 등을 청구하는 법적분쟁이 빈번하였다. 또한, 법률 체계가 복잡하고 다양한 정책이 혼재되어 있어 구 중소기업진흥법 중 제3장 ‘중소기업 제품의 구매 촉진과 판로 확대(제6조 내지 제27조)’ 부분만을 따로 분리해 법체계를 정비하는 한편, 직접생산 확인에 따른 취소사유를 법률에 명시하는 등의 내용을 추가하여 2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정된 것이 판로지원법이고, 심판대상조항은 이때 신설된 조문이다.

즉, 2009. 5. 21. 제정된 판로지원법 제11조는 구 중소기업진흥법 당시 직접생산 확인 취소제도에 대한 미비점을 보완하고, 중소기업청고시에 있었던 제재의 근거를 법률에 명확히 규정하여 직접생산 확인 제도에 대한 신뢰성을 높이기 위하여 신설되었다. 특히 심판대상조항은 하청생산 납품 및 대기업 제품 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품하는 중소기업자에 대하여 그 자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하도록 함으로써 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하고, 중소기업자간 경쟁제도의 실효성을 확보하여 종국에는 중소기업의 경쟁력을 확보하기 위한 것이다.

나. 제한되는 기본권

(1) 청구인은 심판대상조항이 청구인의 기업경영의 자유를 침해한다고 주장한다. 기업경영의 자유는 헌법 제15조의 직업선택의 자유에 의하여 보장되는 것이므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바86 ) 위 주장은 직업의 자유 침해 주장으로 볼 수 있다.

하청생산 등을 이유로 한 중소기업자에 대한 직접생산 확인 취소는 그 중소기업자에 대하여 ‘중소기업자간 경쟁입찰’에 참여하기 위한 기본적이고 필수적인 요건을 박탈하는 것에 불과하므로 특정한 직업의 선택을 금지하거나 특정한 직업에의 접근 자체를 봉쇄하는 것은 아니다. 다만, 그 중소기업자는 경쟁제품에 대하여 판로지원법상의 공공기관과의 조달계약 과정에서 이루어지는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없게 되므로 이러한 측면에서 직업수행의 자유를 제한받는다.

(2) 한편, 청구인은 헌법 제10조, 제11조, 제119조, 제123조 위반을 주장하고 있으나 먼저 제10조, 제11조에 대하여는 독자적인 위헌사유의 주장이 있다고 보기 어렵다. 또한, 헌법상 경제질서에 관한 일반조항인 제119조는 직업의 자유와 같은 경제에 관한 기본권 및 비례의 원칙과 같은 법치국가원리에 의하여 비로소 헌법적으로 구체화되며, 제123조 제3항 등에 규정된 중소기업 보호ㆍ육성의무는 직업의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 별도로 판단하지 아니한다.

다. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 심사기준

판로지원법이 공공기관의 장으로 하여금 중소기업자간 경쟁제품에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰에 따라 조달계약을 체결하도록 하는 것은 중소기업자에게 일종의 혜택을 부여하는 것이므로, 입법자가 중소기업자간 경쟁입찰제도 및 이를 운영하기 위한 직접생산 확인제도를 규율함에 있어서는 중소기업의 보호 및 경쟁질서의 확립이라

는 정책적 목표 내에서 폭넓은 입법형성의 재량이 인정되고, 이러한 입법자의 정책적인 판단은 존중되어야 한다(헌재 2014. 5. 29. 2011헌마363 참조).

따라서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 기준으로 심판대상조항이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 판단하되, 일정한 입법재량이 인정됨을 고려하기로 한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

공공조달 시장에서 제품의 구매는 국민의 세금으로 집행되는 것인바, 일반적인 사적 계약 등에서의 의무 위반과 비교할 때 직접생산 확인제도 관련 의무 위반은 공익에 대한 침해 정도가 크기 때문에 공정성과 신뢰성을 확보하는 것이 매우 중요하다.

심판대상조항은 앞서 본 바와 같이 직접 제품을 생산하는 중소기업을 보호하고, 중소기업자간 경쟁제도의 실효성을 확보하여 종국에는 중소기업의 경쟁력을 확보하기 위한 것이고, 이러한 입법목적에는 정당성이 인정된다.

그리고 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품한 때 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 필요적으로 취소하는 것은 적합한 수단으로 인정된다.

나) 침해의 최소성

심판대상조항은해당 제품뿐만 아니라 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하도록 정하고 있는데, 이것이 과도한 기본권 제한인지 여부가 문제된다.

하청생산 납품 등 부당한 방법으로 직접 생산하지 아니한 제품을 납품하는 것은, 직

접생산 능력을 보유한 중소기업만이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있도록 하여 공공조달물자의 품질을 제고하고 중소기업의 경쟁력을 향상시키기 위한 취지의 직접생산 확인제도의 근간을 흔드는 것이고 그에 따른 공적 피해가 막대하다. 따라서 심판대상조항은 일종의 사후제한으로서 이러한 중소기업자에 대하여 직접생산 확인을 취소하도록 한 것이며, 동시에 이후에 발생할 수 있는 또 다른 유사한 공적 피해를 예방하기 위한 것이다. 그런데 복수의 제품에 대한 직접생산 확인을 받은 중소기업자의 경우 어느 한 제품에 대해서만 하청생산 납품 등 취소사유가 있었다는 이유로 그 이외의 다른 제품에 대한 직접생산 확인을 그대로 유지하도록 한다면, 부당한 행위를 한 중소기업자의 직접생산 확인을 취소하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 못하게 함으로써 달성하고자 하는 직접생산 확인제도의 신뢰성과 중소기업자간의 공정한 경쟁을 기대하기 어렵게 될 뿐만 아니라, 중소기업제품 공공구매제도 자체의 공익성 내지 공공성에 대한 신뢰가 크게 실추될 것임이 충분히 예견된다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 참조).

복수의 제품에 대하여 직접생산 확인을 받은 경우, 그 확인을 받은 주체는 하나의 중소기업자이다. 그리고 직접생산 확인은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 특별한 혜택을 받기 위한 전제조건이므로 입법자는 중소기업의 보호 및 경쟁질서의 확립이라는 정책적 목표 내에서 그 제재의 범위를 선택할 수 있다. 따라서 복수의 제품 중 일부 제품에 대하여 하청생산 납품을 하였더라도 반드시 그에 대한 조치가 해당 제품에 국한되어야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니고, 부당한 행위에 대한 책임 내지 비난가능성이 미치는 중소기업자에 대하여 그가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인을 취소하는 것도 가능하다.

또한, 주요 설비 및 장비, 최소 공장 면적 등 직접생산 확인기준{판로지원법 제9조 제2항, 동법 시행령 제10조 제4항, 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준(중소기업청고시)}을 충족하기 위해서는 하나의 중소기업자가 가지는 제반 시설에 의존할 수밖에 없고 그 중소기업자의 개별 사업장은 그에 따른 혜택을 받은 것이므로, 비록 일부 제품을 생산하는 사업장에서만 하청생산 제품을 납품하였다고 하더라도 그 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산 확인의 취소가 가혹한 조치라고 단정하기는 어렵다.

심판대상조항은 직접생산 확인을 필요적으로 취소하도록 하고 있으므로, 이것이 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 것으로서 침해의 최소성 원칙에 위반되는 것은 아닌지 문제될 수 있다. 동일한 하청생산 납품의 경우에도 그 내용과 범위를 개별적으로 검토하여 향후 중소기업자간 경쟁입찰에 지속적으로 참여하는 것에 문제가 있다고 판단되는 자에 대하여만 직접생산 확인을 취소하는 방법도 상정해 볼 수 있으나, 그와 같은 방법은 현실적으로 매우 번잡한 절차가 필요할 뿐만 아니라, 그 행위에 내포된 사회적 비난가능성의 내용과 정도를 일일이 가려 판단하기가 쉽지 않고, 직접생산 확인제도에 의한 일률적 관리에 비하여 운영의 투명성을 기하기도 어렵다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 참조). 오히려 동일 또는 유사한 하청생산 납품의 경우에 중소기업청장의 별도 처분에 따라 직접생산 확인 취소 여부를 개별적으로 결정할 수 있도록 한다면 전국적으로 처분의 수위가 통일되지 않아 중소기업 지원제도 전반에 악영향을 미칠 수도 있다. 따라서 하청생산한 제품을 납품한 경우 직접생산 확인을 필요적으로 취소하도록 하는 심판대상조항은 중소기업자간 공정한 경쟁의 담보, 중소기업제품 공공구매제도의 공공성을 고려할 때 반드시 필요한

것이고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소와 같은 방법으로는 예상되는 폐해를 방지하기에 미흡하다고 할 것이다.

또한, 직접생산 확인이 취소되었다고 하여 영구히 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 못하는 것이 아니라 중소기업자는 다시 요건을 갖추어 직접생산 확인을 받을 수 있고, 다만 취소사유에 따라 일정기간 직접생산 확인 신청이 제한되어 있을 뿐이다. 심판대상조항에 따른 사유의 경우 직접생산 확인이 취소된 날부터 모든 제품에 대하여 6개월 동안 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하는데(판로지원법 제11조 제5항 제3호), 이러한 기간 제한이 과도하다고 보기는 어렵다.

나아가 직접생산 확인이 취소되는 경우에도 중소기업자가 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것이 제한될 뿐이고, 그 밖의 방법으로 제품을 판매하는 데에는 아무런 제한이 없으므로 해당 제품에 대해 민수시장(民需市場)에서 중소기업, 대기업 등과 자유롭게 경쟁할 수 있다.

한편, 직접생산 확인을 취소할 때 중소기업중앙회장은 해당 중소기업자에게 직접생산 확인이 취소되는 제품, 취소 사유, 취소일 등을 분명하게 밝힌 문서(전자문서 포함)로써 하여야 하고(판로지원법 제11조 제7항, 동법 시행규칙 제8조), 중소기업청장은 직접생산 확인을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 하여야 하므로(판로지원법 제11조 제8항) 해당 중소기업자는 행정절차법에 따른 적절한 절차적 기회를 보장받는다.

이와 같이 입법자는 공익에 대한 침해의 정도를 고려하여 그에 따른 제재를 부과하고, 제재를 하는 경우에도 절차적 기회를 보장하는 한편, 일정 기간 경과 후 다시 직접생산 확인을 신청할 수 있도록 하여 그 침해를 최소화하기 위한 장치를 두고 있다.

따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.

다) 법익의 균형성

심판대상조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직접생산 확인 제도의 신뢰성을 확보하여 중소기업자간의 공정한 경쟁을 담보하고 이를 통해 중소기업의 경쟁력을 향상시키기 위한 것으로서 헌법상 중소기업 보호ㆍ육성의무와 중소기업제품 공공구매제도의 공익성을 고려한다면, 심판대상조항으로 인하여 직접생산 확인이 취소되고 일정 기간 그 신청이 제한된다고 하더라도 이를 두고 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없다.

따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건을 갖추었다.

라) 소결

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.