출입국관리법 제4조 제1항 제1호 위헌소원

- 형사재판 계속 중인 사람에 대한 출국금지 사건 -

(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 , 판례집 27-2상, 514)

김 현 영*1)

【판시사항】

1. 헌법재판소 심리기간 중 재판의 전제성이 소멸하였으나 예외적으로 심판이익을 인정한 사례

2. 법무부장관으로 하여금 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있도록 규정한 출입국관리법(2011. 7. 18. 법률 제10863호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 영장주의에 위배되는지 여부(소극)

3. 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)

4. 심판대상조항이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

5. 심판대상조항이 출국의 자유를 침해하는지 여부(소극)

6. 심판대상조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

【심판대상】

이 사건 심판대상은 출입국관리법(2011. 7. 18. 법률 제10863호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다.

출입국관리법(2011. 7. 18. 법률 제10863호로 개정된 것)

제4조(출국의 금지) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국민에 대하여는 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있다.

1. 형사재판에 계속(係屬) 중인 사람

【사건의 개요】

1. 심판청구에 이르게 된 경위

청구인은 2005. 6. 9. 사기 혐의로 수사받던 중 출국하였다가 2011. 11. 22. 입국하였는데, 2012. 4. 30. 사기 혐의로 기소되었다(서울서부지방법원 2012고단837호). 법무부장관은 2012. 5. 7. 청구인이 형사재판에 계속 중임을 이유로 출입국관리법 제4조 제1항 제1호에 근거하여 2012. 5. 7.부터 2012. 11. 6.까지 6개월 동안 청구인의 출국을 금지하였다. 이에 청구인은 2012. 5. 22. 법무부장관을 상대로 서울행정법원에 위 출국금지처분의 취소를 구하는 소를 제기함과 동시에(2012구합16466), 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 출입국관리법 제4조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울행정법원 2012아1748)을 하였으나 2012. 7. 27. 기각되자, 2012. 8. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장요지

형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지는 실질적으로 형사절차상 강제처분에 해당하는데도, 심판대상조항은 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고 법무부장관이 임의로 출국을 금지할 수 있도록 규정하고 있어 헌법상 영장주의에 위배된다. 심판대상조항은 형사소송절차의 일방 당사자인 검사의 요청으로 법무부장관이 소송당사자인 피고인의 출국을 금지할 수 있도록 하면서, 피고인에 대한 사전통지 절차나 청문의 기회를 마련하고 있지 아니하므로 헌법상 적법절차원칙에도 위배된다. 나아가 심판대상조항은 아직 유·무죄가 확정되지 아니하고 형사재판에 계속 중인 사람에게 출국금지라는 불이익을 주어 헌법상 무죄추정의 원칙에 위배되고, 외국에 유리한 증거가 있는 경우 출국이 금지되어 증거수집과 제출을 원천적으로 봉쇄당하게 되므로 검사와 대등한 지위에서 공격·방어를 할 수 없게 되어 청구인의 공정한 재판을 받을 권리 및 출국의 자유를 침해한다.

【결정요지】

1. 이 사건 헌법소원심판이 청구된 뒤 청구인에 대한 출국금지기간이 지

나 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 하더라도 청구인은 당해사건에서 권리를 구제받을 수 없게 되었다. 그러나 이 사건에서 심판대상조항의 위헌 여부는 거주이전의 자유 중 출국의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제이고, 이에 대하여는 아직 헌법재판소에서 해명이 이루어진 바 없다. 나아가 심판대상조항에 근거한 출국금지처분이 계속 이루어지고 있어 장래 같은 유형의 문제가 반복되어 발생할 가능성도 있다. 따라서 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호와 유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 예외적으로 심판이익이 인정된다.

2. 심판대상조항에 따른 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다고 볼 수 없다.

3. 심판대상조항에 따른 출국금지결정은 성질상 신속성과 밀행성을 요하므로, 출국금지 대상자에게 사전통지를 하거나 청문을 실시하도록 한다면 국가 형벌권 확보라는 출국금지제도의 목적을 달성하는 데 지장을 초래할 우려가 있다. 나아가 출국금지 후 즉시 서면으로 통지하도록 하고 있고, 이의신청이나 행정소송을 통하여 출국금지결정에 대해 사후적으로 다툴 수 있는 기회를 제공하여 절차적 참여를 보장해 주고 있으므로 적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

4. 심판대상조항은 형사재판에 계속 중인 사람이 국가의 형벌권을 피하기 위하여 해외로 도피할 우려가 있는 경우 법무부장관으로 하여금 출국을 금지할 수 있도록 하는 것일 뿐이고, 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익 즉, 유죄를 근거로 형사재판에 계속 중인 사람에게 사회적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 무죄추정의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

5. 형사재판에 계속 중인 사람의 해외도피를 막아 국가 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 형사재판에 계속 중인 사람의 출국을 일정 기간 동안 금지할 수 있도록 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데 기여할 수

있으므로 수단의 적정성도 인정된다. 법무부장관은 출국금지 여부를 결정함에 있어 출국금지의 기본원칙, 출국금지 대상자의 범죄사실, 연령 및 가족관계, 해외도피 가능성 등 피고인의 구체적 사정을 반드시 고려하여야 하며, 실무에서도 심판대상조항에 따른 출국금지는 매우 제한적으로 운용되고 있다. 그 밖에 출국금지 해제제도, 사후통지제도, 이의신청, 행정소송 등 형사재판에 계속 중인 사람의 기본권 제한을 최소화하기 위한 여러 방안이 마련되어 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. 심판대상조항으로 인하여 형사재판에 계속 중인 사람이 입게 되는 불이익은 일정 기간 출국이 금지되는 것인 반면, 심판대상조항을 통하여 얻는 공익은 국가 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 하는 것으로서 중대하므로 법익의 균형성도 충족된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 출국의 자유를 침해하지 아니한다.

6. 심판대상조항은 법무부장관으로 하여금 피고인의 출국을 금지할 수 있도록 하는 것일 뿐 피고인의 공격·방어권 행사와 직접 관련이 있다고 할 수 없고, 공정한 재판을 받을 권리에 외국에 나가 증거를 수집할 권리가 포함된다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견

법무부장관의 출국금지결정은 국가형벌권의 확보를 위하여 불가피한 경우에 한하여 최소한의 기간을 정하여 허용할 필요가 있다. 그런데 심판대상조항은 단순히 형사재판에 계속 중인 사람이라는 이유만으로 출국을 금지할 수 있도록 하고 있어, 외국에 주된 생활의 근거지가 있거나 업무상 해외출장이 잦은 불구속 피고인의 경우와 같이 출국의 필요성이 강하게 요청되는 사람의 기본권을 과도하게 제한할 소지가 있다. 나아가 출입국관리법은 출국금지기간을 연장할 수 있도록 하면서 연장 횟수에 관하여는 특별한 제한을 두고 있지 아니한 결과(제4조의2), 출국금지기간의 반복적인 연장을 통해 피고인에 대한 유·무죄의 판결이 확정될 때까지 짧게는 수개월에서 길게는 수년 동안 형사재판에 계속 중인 사람의 출국의 자유에 중대한 제한을 초래할 수 있다. 따라서 재판 기간 내내 출국을 금지할 수 있도

록 하는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 심판대상조항은 업무상 출국하여야 하는 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여는 생계에 지장을 초래할 만큼 중대한 불이익을 초래하고, 그 밖의 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여도 일정 기간 동안 헌법상의 중요한 기본권인 출국의 자유를 제약하므로 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 출국의 자유를 침해한다.

【해 설】

1. 사안의 쟁점

심판대상조항은 법무부장관으로 하여금 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있도록 규정하고 있다.

이 사건의 경우 헌법재판소 심리기간 중 청구인에 대한 출국금지기간이 경과하였는데, 이와 같이 사후적으로 사정변경이 생겨 재판의 전제성이 소멸된 경우에도 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구의 적법요건을 구비한 것으로 볼 수 있는지 여부가 검토되어야 한다. 다음으로 본안 판단을 함에 있어서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 출국의 자유를 침해하는지 여부가 가장 중요한 쟁점이라 할 수 있다. 그밖에 심판대상조항이 영장주의, 적법절차원칙, 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부와 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부가 쟁점이 된다.

2. 헌법재판소 심리기간 중 재판의 전제성 소멸과 예외적인 심판이익의 인정 여부

이 사건의 경우 위헌제청신청 시 당해 사건이 서울행정법원에 계속 중이었고, 심판대상조항은 청구인에 대한 출국금지처분의 근거조항이므로 당해사건에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 출국금지처분의 취소를 구하는 당해 사건의 재판의 주문이나 이유가 달라지는 등 다른 내용의 재판을 하게 될 여지가 있으므로 원칙적으로 재판의 전제성이 인정된다.

그런데 헌법재판소 심리기간 중 청구인에 대한 출국금지기간(2012. 5. 7.

～ 2012. 11. 6.)이 경과하여, 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 하더라도 출국금지기간의 만료라는 사후적 사정변경으로 인하여 당해사건에 아무런 영향을 미칠 수 없게 되어 재판의 전제성이 소멸되었다. 따라서 청구인에게 더 이상 주관적 권리보호이익이 존재한다고 볼 수는 없다. 다만, 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐 아니라 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에 별 도움이 안 되는 경우라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 , 판례집 16-1, 386, 393 참조; 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 , 판례집 16-2하, 86, 94 참조).

살피건대, 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있도록 하는 심판대상조항의 위헌 여부는 거주이전의 자유 중 출국의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제라 할 수 있고, 이에 대하여는 아직 헌법재판소에서 해명이 이루어진 바도 없다. 나아가 심판대상조항에 근거한 출국금지처분이 계속 이루어지고 있어 장래 같은 유형의 문제가 반복되어 발생할 가능성도 있다. 따라서 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 예외적으로 심판이익을 인정할 수 있다.2)

3. 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지제도 개관

가. 의의

출입국관리법 제4조는 출국금지 대상자를 한정적으로 열거하고 있는데,3)

제1호는 법무부장관으로 하여금 형사재판에 계속 중인 국민4)에 대하여 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지시킬 수 있도록 하고 있다. 이러한 법무부장관의 출국금지결정은 행정처분이자 가장 넓은 의미의 형사보전처분에 해당한다.5)

여기서 ‘형사재판에 계속 중인 사람’이란 형사소송법상 검사가 공소를 제기한 후 법원에서 공판절차가 진행되어 그 재판이 확정되지 아니한 자 즉 피고인을 말하며, 보석이 허가된 자와 구속집행이 정지된 자를 포함한다.6)기소되어 재판이 확정되지 아니한 자라는 점에서 공소시효 정지(형사소송법 제253조 제3항)7)나 형의 시효정지(형법 제79조 제2항)8)의 적용 문제는 발생하지 아니한다. 한편, ‘출국’이란 대한민국 밖의 지역으로 향하는 의도를 가지고 대한민국의 영역 외로 나가는 것을 의미하며, 대한민국 밖의 지역이란 국가로서의 외국일 필요는 없고 국가에 속하지 않은 지역도 포함한다.9)

나. 입법연혁 및 입법취지

(1) 1963. 3. 5. 법률 제1289호로 제정된 출입국관리법은 제4조에서 대한민국 국민의 출국금지에 관하여 최초로 규정하였다. 즉, 법무부장관은 ① 출국신고를 위하여 제출한 서류에 허위의 사실이 기재되었을 때, ② 출국목적이 대한민국의 이익에 배반될 우려가 현저하다고 인정될 때, ③ 범죄

의 수사를 위하여 그 출국이 부적당하다고 인정될 때 중 어느 하나에 해당하는 때 출국을 금지할 수 있도록 하였다.

1999. 12. 8. 법률 제4522호로 개정된 출입국관리법 제4조 제1항 제1호는 출국금지 대상자로 ‘출국이 대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있다고 인정되는 자’를 규정하였고, 출국금지업무처리규칙(1992. 3. 12. 법무부령 제360호) 제2조의2 제1항 제4호에서 ‘형사재판에 계류 중인 자’를 위 법 제4조 제1항 제1호에 해당하는 자로 규정하게 되었다. 이와 같이 출국금지업무처리규칙에 규정되어 있던 국민에 대한 출국금지의 구체적인 기준을 법률에 직접 규정하고자 2001. 12. 29. 법률 제6540호로 출입국관리법을 개정하면서 제4조 제1항 제2호에 ‘형사재판에 계속 중인 자’를 출국금지 대상자로 규정하게 되었다.

이후 2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 출입국관리법은 ‘형사재판에 계속 중인 자’를 ‘형사재판에 계속 중인 사람’으로 자구만 수정하였고, 2011. 7. 18. 법률 제10863호로 개정된 출입국관리법은 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있도록 하는 한편, 제4조 제1항 제1호에서 규정하고 있던 ‘범죄의 수사를 위한 출국금지’ 관련 내용을 제4조 제2항으로 옮겨 새로이 규정하고, 제4조 제1항 제2호에 위치하고 있던 ‘형사재판에 계속 중인 사람’을 같은 항 제1호로 위치를 변경하여 현재에 이르고 있다. 심판대상조항의 구체적인 변천과정은 아래 표와 같다.

(2) 심판대상조항은 형사재판에 계속 중인 국민의 해외도피를 방지하여 국가의 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 함에 그 입법취지가 있다.

다. 출국금지 절차

(1) 출국금지의 기본원칙

출국금지는 필요 최소한의 범위에서 하여야 하며(출입국관리법 시행규칙 제6조 제1항), 단순히 공무수행의 편의를 위하여 하거나 형벌 또는 행정벌

을 받은 사람에게 행정제재를 가할 목적으로 해서는 아니 된다(같은 조 제2항). 또한, 출국금지는 원칙적으로 출국금지 대상자가 유효한 여권을 가지고 있다고 인정되는 경우에만 한다(같은 조 제3항 본문).

외국을 여행하려는 국민은 여권법에 따라 외교부장관이 발급한 여권을 소지하여야 하며(여권법 제2조, 제3조), 대한민국에서 대한민국 밖의 지역으로 출국하려는 국민은 유효한 여권을 가지고 출국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 출국심사를 받아야 한다(출입국관리법 제3조 제1항 본문). 출입국관리공무원에 의한 출국심사는 출국하는 국민을 정확히 파악하고 공정한 출입국관리를 행하기 위하여 확인하는 것일 뿐이지 국민의 출국 그 자체를 허가하기 위하여 행하는 것은 아니다.10)11)한편, 여권법 제12조 제1항 제1호는 외교부장관은 장기 2년 이상의 형(刑)에 해당하는 죄를 범하고 기소(起訴)되어 있는 사람에 대하여는 여권의 발급 또는 재발급을 거부할 수 있다고 규정하고 있다.

(2) 출국금지의 요청

중앙행정기관의 장 및 법무부장관이 정하는 관계기관의 장은12)소관 업무와 관련하여 출국금지 대상자에 해당하는 사람이 있다고 인정할 때에는 법무부장관에게 출국금지를 요청할 수 있으며(출입국관리법 제4조 제3항), 요청 시 출국금지 요청 사유와 출국금지 예정기간 등을 적은 출국금지 요청서에 당사자가 출국금지 대상자에 해당하는 사실 및 출국금지가 필요한 사유에 대한 소명 자료를 첨부하여 법무부장관에게 보내야 한다(같은 법 시행령 제2조 제2항 본문, 같은 법 시행규칙 제6조의4 제1항13)).

(3) 법무부장관의 출국금지결정

법무부장관은 출국금지기간을 정하여 국민의 출국을 금지할 수 있으며, 심판대상조항에 따른 출국금지기간은 6개월을 초과할 수 없다. 한편, 법무부장관이 직권으로 출국을 금지하려는 경우에는 관계 기관의 장에게 의견을 묻거나 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있다(출입국관리법 시행령 제2조 제1항). 출국금지기간의 계산에 관하여는 그 기간이 일(日) 단위이면 첫날은 시간을 계산하지 않고 1일로 산정하고, 월(月) 단위이면 역서(曆書)에 따라 계산한다. 이 경우 기간의 마지막 날이 공휴일 또는 토요일이더라도 그 기간에 산입(算入)한다(같은 법 시행령 제1조의4). 이는 출국금지 대상자에게 유리하도록 형사소송법상 시효와 구속의 기간계산 방법에 따른 것이다.

(4) 출국금지결정 등의 통지

법무부장관이 출국을 금지하거나 출국금지기간을 연장하였을 때에는 즉시 당사자에게 그 사유와 기간 등을 밝혀 서면으로 통지하여야 한다(출입국관리법 제4조의4 제1항). 출국금지를 해제하였을 때에도 마찬가지이다(같은 조 제2항). 이에 대한 통지서는 본인에게 직접 교부하거나 우편 등의 방법으로 보내야 한다(같은 법 시행규칙 제6조의7 제2항). 이는 출국금지 대상자에게 그 사실을 알려 알권리를 보장함과 동시에 이를 통하여 방어의 준비나 불복의 기회를 가질 수 있도록 하고자 함에 그 입법취지가 있는 것이다.

다만, ① 대한민국의 안전 또는 공공의 이익에 중대하고 명백한 위해(危害)를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 경우, ② 범죄수사에 중대하고 명백한 장애가 생길 우려가 있다고 인정되는 경우(다만, 연장기간을 포함한 총 출국금지기간이 3개월을 넘는 때에는 당사자에게 통지하여야 한다.), ③ 출국이 금지된 사람이 있는 곳을 알 수 없는 경우에는 통지를 하지 아니할 수 있다(같은 법 제4조의4 제3항).

(5) 출국금지결정 등에 대한 이의신청 등

출국이 금지되거나 출국금지기간이 연장된 사람은 출국금지결정이나 출국금지기간 연장의 통지를 받은 날 또는 그 사실을 안 날부터 10일 이내에 법무부장관에게 출국금지결정이나 출국금지기간 연장결정에 대한 이의를 신청할 수 있다. 법무부장관은 이러한 이의신청을 받으면 그 날부터 15일 이내에 이의신청의 타당성 여부를 결정하여야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있으면14)15일의 범위에서 한 차례만 그 기간을 연장할 수 있다. 법무부장관은 이의신청이 이유 있다고 판단하면 즉시 출국금지를 해제하거나 출국금지기간의 연장을 철회하여야 하고, 그 이의신청이 이유 없다고 판단하면 이를 기각하고 당사자에게 그 사유를 서면에 적어 통보하여야 한다(출입국관리법 제4조의5).

이의신청 제도는 출국이 금지된 자가 처분권자인 법무부장관에게 직접 처분에 대한 적정성의 판단을 구하는 1차적 구제수단으로서의 의의를 가지며, 이의신청이 기각된 출국금지 대상자는 행정소송을 통하여 권리구제 절차를 진행할 수 있다. 출국금지 대상자가 출입국관리법상의 이의신청을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기하는 것도 가능하다.

라. 출국금지기간의 연장

출국금지를 요청한 기관의 장은 출국금지기간을 초과하여 계속 출국을 금지할 필요가 있을 때에는 출국금지기간이 끝나기 3일 전까지 법무부장관에게 출국금지기간을 연장하여 줄 것을 요청하여야 하며, 법무부장관은 출국금지된 자의 출국금지 사유가 지속되어 출국금지기간 연장이 필요하다고 판단되면 횟수의 제한 없이 출국금지 사유가 해소될 때까지 기간을 연장할 수 있으며, 출국금지기간을 연장하려면 그 기간을 정하여 연장하여야 한다(출입국관리법 제4조의2 참조).

마. 출국금지의 해제

법무부장관은 출국금지 사유가 없어졌거나 출국을 금지할 필요가 없다고 인정할 때에는 즉시 출국금지를 해제하여야 한다. 한편, 출국금지를 요청한 기관의 장은 출국금지 사유가 없어졌을 때에는 즉시 법무부장관에게 출국금지의 해제를 요청하여야 한다(출입국관리법 제4조의3). 하급심 판례는 출국금지사유가 소멸하였음에도 출국금지 해제요청을 하지 않아 출국 시 피해를 입은 국민에 대한 국가의 배상책임을 인정한 바 있다.15)

4. 관련 선례

헌법재판소는 2004. 10. 28. 선고 2003헌가18 결정에서, 법무부령이 정하는 금액 이상의 추징금을 납부하지 아니한 자에 대하여 법무부장관이 출국을 금지할 수 있도록 한 출입국관리법(2001. 12. 29. 법률 제6540호로 개정된 것) 제4조 제1항 제4호 중 추징금 부분이 출국의 자유를 침해하지 아니한다고 판시한바 있다.

이에 대하여는 추징금 징수라는 행정편의를 위하여 출국금지 조치를 허용하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 헌법상의 중요한 기본권인 출국의 자유를 침해한다는 재판관 3인의 반대의견이 있다. 다만, 위 3인의 반대의견도 형사재판에 계속 중인 경우에는 출국의 자유를 제한할 수 있다고 하고 있어(판례집 16-2하, 86, 100) 추징금 미납과 달리 볼 여지를 두고 있다(재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 주선회).

5. 외국 입법례

이 사건에서 문제되는 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지와 관련하여 참고할 만한 입법례는 발견되지 아니한다.

참고로, 국민의 출국금지와 관련하여서는 국가마다 다양한 방식으로 규율하고 있다. 미국의 경우에는 출국심사제도가 존재하지 아니하므로 수사기관에 의한 사전 체포 등으로 신병을 구속하지 않는 한 원칙적으로 국민

의 출국을 제한할 수 없으나, 개별 법률에서 미국의 안보나 안전, 평화에 위해가 되는 등 미국의 이익에 손해를 끼치는 경우 예외적으로 출국을 제한할 수 있도록 하고 있다. 일본, 캐나다, 인도, 루마니아, 뉴질랜드, 호주 등의 경우에는 출국규제 제도는 없으나 중대한 범죄 혐의자 등에 대하여 여권발급을 거부하고, 기 발급된 여권은 반납을 명하거나 여권의 효력정지·실효 등의 규정을 적용하여 자국민의 출국을 사전에 제한하고 있다.16)

6. 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지 현황 등17)

가. 출국금지 현황

법무부가 집계한 자료에 의하면, 출국금지 건수는 2010년 6,981건, 2011년 7,222건, 2012년 8,568건으로 해마다 조금씩 증가하는 추세에 있고,18)요청기관별로 보면 검찰의 요청에 의한 출국금지가 50% 정도로 압도적 우위를 차지하고 있으며, 사유별로는 범죄수사를 위한 출국금지(50～60%), 세금체납자에 대한 출국금지(15～20%), 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지(5～10%)순이다. 2012년 한 해 동안 불구속 구공판 된 자는 93,967명으로19)이 중 714명(0.75%)에 대하여 출국금지처분을 한 것으로 보인다.

한편, 출국금지결정에 대한 이의신청 건수는 2010년 26건(인용 0건), 2011년 31건(인용 1건), 2012년 29건(인용 2건)에 그쳤다. 참고로 2013년 국민 출국자는 15,155,660명으로 2012년 14,065,176명 대비 7.8%(1,090,484명) 증가하였다.20)

[사유별 출국금지 요청건수 및 결정건수]

나. 형사재판 계속 중 해외로 도피한 피고인 현황

형사재판 계속 중 해외로 도피한 피고인을 포함하여 징역형 등의 집행이 끝나기 전에 해외로 도피한 사람의 수21)는 2009년 158명, 2010년 197명, 2011년 217명, 2012년 236명, 2013년 340명에 달하며, 불구속 수사와 불구속 재판이 늘면서 그 숫자가 매년 증가하는 추세에 있다.22)한편, 피고인의 소재불명으로 재판이 중단된 영구미제사건23)도 2009년 243건, 2010년 295건,

2011년 332건, 2012년 420건, 2013년 544건으로 해마다 증가하고 있다.24)

반면 국외도피사범25)중 국내로 송환되는 자는 2011년 74명, 20112년 99명, 2013년 120명으로 미미한 실정이다.26)

7. 심판대상조항의 위헌 여부

가. 영장주의 위반 여부27)

(1) 의의

헌법 제12조 제3항은 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있고, 영장주의란 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에서 도출되는 원리로서 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672 , 판례집 24-1하, 652, 656 참조; 헌재 2012. 12. 27. 2010헌마153 , 판례집 24-2하, 537, 550).

(2) 판단

심판대상조항에 따른 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 사람의 출국의 자유를 제한하는 행정처분이므로, 이를 두고 신체에 대

하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수 없다. 따라서 영장주의가 적용되지 아니한다.28)이와 같이 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 법무부장관의 출국금지결정을 두고 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없는 이상 심판대상조항은 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배되지 아니한다.

나. 적법절차원칙 위반 여부

청구인은 형사소송절차의 일방 당사자인 검사에게 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지 요청을 할 수 있도록 하면서 타방 당사자인 형사재판에 계속 중인 사람에게는 사전통지를 하지 아니하여 청문의 기회를 박탈하므로, 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배된다는 취지로 주장한다.

헌법 제12조에서 선언하고 있는 적법절차원칙은 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되므로(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 , 판례집 15-2상, 1, 17 참조), 이 사건과 같이 법무부장관이 행정절차상 형사재판에 계속 중인 사람의 출국의 자유를 제한함에 있어서도 헌법에서 정한 적법절차원칙에 따라야 할 것이다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 , 판례집 15-2상, 1, 18 참조; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 , 판례집 19-2, 396, 408 참조).

살피건대, 심판대상조항에 의한 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 사람의 해외도피를 방지하여 국가의 형벌권을 확보하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 성질상 신속성과 밀행성을 요한다. 그런데 법무부장관으로 하여금 출국금지결정을 함에 있어 출국금지 대상자에게 사전통지나 청문을 실시하도록 한다면, 출국금지 대상자가 법무부장관의 출국금지결정 이전에 국가의 형벌권을 피할 목적으로 외국으로 도피할 가능성을 배제하기 어렵고, 이로 인하여 국가의 형벌권 확보라는 출국금지제도의 목적을 달성하는데 지장을 초래할 우려가 크다. 나아가 출입국관리법은 법무부장관으로 하여금 출국을 금지하였을 때에는 즉시 서면으로 통지하도록 하여(제4조의4 제1항) 해당 출국금지 대상자에게 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장하고 있고, 이의신청이나 행정소송을 통하여 출국금지 대상자가 충분히 의견을 진술하거나 자료를 제출할 기회도 보장하고 있다.

이러한 점에 비추어 보면 심판대상조항이 출국금지 대상자에게 사전통지를 하거나 청문의 기회를 부여하고 있지는 않지만 출입국관리법에서 출국금지 대상자가 출국금지처분에 대해 사후적으로 다툴 수 있는 기회를 제공하여 절차적 참여를 보장해주고 있으므로, 적법절차원칙에 위배된다고 보기는 어렵다.

따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되지 아니한다.

다. 무죄추정의 원칙 위반 여부

헌법 제27조 제4항에서 규정하고 있는 무죄추정의 원칙은, 피고인이나 피의자를 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주어서는 아니 된다는 것을 의미하고, 여기서 불이익이란 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 기타 응보적 의미의 차별 취급을 가하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익을 뜻한다(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699 등, 판례집 17-1, 734, 744; 헌재 2014. 1. 28. 2012헌바298 , 판례집 26-1상, 99, 106 참조).

그런데 심판대상조항에 따른 출국금지결정은 행정처분의 하나로서 형사절차 내에서 행하여지는 처분이 아니고, 형사재판 계속 중에 있는 사람이 국가의 형벌권을 피하기 위하여 해외로 도피할 우려가 있는 경우 법무부장

관으로 하여금 출국을 금지할 수 있도록 하는 것일 뿐이므로, 비록 피고인이 일정 기간 동안 출국의 자유 제한이라는 불이익을 받기는 하지만 이를 두고 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익 즉, 유죄를 근거로 형사재판에 계속 중인 사람에게 사회적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 무죄추정의 원칙에 위배되지 아니한다.

라. 출국의 자유 침해 여부

(1) 제한되는 기본권 및 심사기준

헌법 제14조의 거주·이전의 자유는 국가의 간섭 없이 자유롭게 거주와 체류지를 정할 수 있는 자유로서, 정치·경제·사회·문화 등 모든 생활영역에서 개성 신장을 촉진함으로써 헌법상 보장되고 있는 다른 기본권의 실효성을 증대시키는 기능을 한다. 거주·이전의 자유에는 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 ‘해외여행 및 해외이주의 자유’가 포함되고, 이는 필연적으로 외국에서 체류하거나 거주하기 위해서 대한민국을 떠날 수 있는 ‘출국의 자유’와 외국체류 또는 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’를 포함한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 , 판례집 16-2하, 86, 95-96 참조).

법무부장관이 형사재판에 계속 중인 사람에게 6개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지할 수 있도록 하는 심판대상조항은 헌법 제14조의 거주·이전의 자유 중 출국의 자유를 제한하므로(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 , 판례집 16-2하, 86, 95-96 참조), 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수할 것이 요구된다.

(2) 합헌론

법정의견은 다음과 같은 이유로 심판대상조항이 청구인의 출국의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 즉 형사재판 계속 중에 해외로 도피하는 피고인의 수가 매년 증가하고 있는 등 국가형벌권 실현에 장애가 초래되고 있어, 필요한 경우에는 일정 기간 출국을 금지할 수 있도록 허용할 필요가 있으며, 출입국관리법령상 형사재판에 계속 중인 사람의 기본권 제

한을 최소화하기 위한 여러 방안이 마련되어 있어 침해최소성 원칙도 준수하였다는 것이다.

'⌈(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

형사재판에 계속 중인 사람의 해외도피를 막아 국가 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 형사재판에 계속 중인 사람의 출국을 일정 기간 동안 금지할 수 있도록 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데 기여할 수 있으므로 수단의 적정성도 인정된다.

(나) 침해의 최소성

형사소송법상 불구속 수사·재판의 원칙에 따라 불구속 수사와 재판이 늘어나면서 형사재판 계속 중 해외로 도피하는 피고인의 수가 매년 증가하고 있으며, 이로 인하여 공판절차가 사실상 중단되어 영구미제 사건으로 남거나 형의 집행이 곤란하게 되는 등 국가형벌권 실현에 장애가 초래되고 있다. 이런 상황에서 불구속 상태로 형사재판에 계속 중인 사람의 해외도피를 막기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 일정 기간 동안 출국금지를 할 수 있도록 허용할 필요가 있다.

출입국관리법 시행규칙은 출국금지는 필요 최소한의 범위에서 하여야 하며, 단순히 공무수행의 편의를 위하여 하거나 형벌 또는 행정벌을 받은 사람에게 행정제재를 가할 목적으로 해서는 안 되고, 출국금지 대상자가 유효한 여권을 가지고 있다고 인정되는 경우에만 한다는 내용의 출국금지의 기본원칙을 정하고 있다(제6조). 또 법무부장관으로 하여금 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지 여부를 결정함에 있어 이러한 출국금지의 기본원칙, 출국금지 대상자의 범죄사실, 연령 및 가족관계, 해외도피 가능성을 반드시 고려하도록 하여(제6조의5 제1항), 피고인이 해외에 연고가 있거나 사업기반을 두고 있는지 여부, 출국이 빈번한지 여부 등 구체적 사정을 살펴 출국금지 여부를 결정하도록 하고 있다. 한편, 관계기관의 장이 출국금지를 요청하려면 출국금지 요청 사유와 출국금지 예정기간 등을 밝혀야 하고, 당사자가 형사재판에 계속 중인 사람에 해당하는 사실 및 출국금지가 필요한 사유에 대한 소명 자료도 첨부하여야 한다(출입국관리법 시행령 제2조 제2항 본문, 시행규칙 제6조의4 제1항).

실무에서도 심판대상조항에 따른 출국금지는 매우 제한적으로 운용되고

있다. 2012년의 경우 형사공판사건 불구속 피고인의 수가 319,545명이었는데, 심판대상조항에 따라 출국금지가 요청된 건수는 734건이었고 그 중 출국금지가 결정된 것은 714건에 불과하였다.

나아가 법무부장관이 출국금지결정을 한 경우, 국가안보 또는 공공 이익에 중대한 손해를 미칠 우려가 있는 경우와 같이 특단의 사정이 없는 한, 즉시 당사자에게 그 사유와 기간 등을 밝혀 서면으로 통지하여야 한다(출입국관리법 제4조의4 제1항). 또한 출국이 금지된 사람은 출국금지결정을 통지받은 날 또는 그 사실을 안 날부터 10일 이내에 법무부장관에게 출국금지결정에 대한 이의를 신청할 수 있고(제4조의5 제1항), 이의신청이 기각된 경우에는 행정소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 방안도 마련되어 있다. 물론 이의신청을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기하는 것도 가능하며, 출국금지로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우에는 취소소송을 제기한 뒤 출국금지 처분의 집행을 정지하는 결정을 받아 출국할 수 있는 가능성도 열려 있다.

그 밖에 법무부장관은 출국금지 사유가 없어졌거나 출국을 금지할 필요가 없다고 인정할 때에는 즉시 출국금지를 해제하여야 하고(출입국관리법 제4조의3 제1항), 만일 출국금지사유가 소멸하였는데도 출국금지를 요청한 기관의 장이 법무부장관에게 출국금지 해제요청을 하지 않아 국민이 피해를 받은 경우에는 국가배상청구도 할 수 있다. 심판대상조항은 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지기간이 원칙적으로 6개월을 초과할 수 없도록 기간을 제한하고 있다.

이와 같이 형사재판에 계속 중인 사람의 기본권 제한을 최소화하기 위한 여러 방안이 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항으로 인하여 형사재판에 계속 중인 사람이 입게 되는 불이익은 일정 기간 출국이 금지되는 것인 반면, 심판대상조항을 통하여 얻는 공익은 형사재판에 계속 중인 사람의 해외도피를 방지하여 국가 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 하는 것으로서 중

대하다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 간에 법익의 균형성도 충족된다.'⌈

(3) 위헌론

재판관 이정미, 재판관 이진성은 다음과 같은 이유로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 출국의 자유를 침해한다고 판단하였다. 즉, 법무부장관의 출국금지결정은 불가피한 경우에 한하여 최소한의 기간을 정하여 허용하여야 하는데, 출입국관리법이 출국금지기간의 연장 횟수에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않아 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 유·무죄 판결이 확정될 때까지 길게는 수년 동안 출국을 금지할 수도 있어 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한다는 것이다.

'⌈(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

다수의견이 밝힌 바와 같이, 일정 기간 동안 형사재판에 계속 중인 사람의 출국을 금지시킬 수 있도록 한 심판대상조항은 형사재판에 계속 중인 사람의 해외도피를 방지하여 국가의 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 하는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 수단의 적정성 또한 인정된다.

(나) 침해의 최소성

법무부장관의 출국금지결정은 해외에서의 견문 및 직업활동을 통한 개성신장, 각종 정보의 교류, 문화적 편견 없는 인격의 형성 등을 위하여 국민이 누려야 할 헌법상의 중요한 기본권인 출국의 자유를 제한하는 것이므로(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 결정의 반대의견 참조), 국가형벌권의 확보를 위하여 불가피한 경우에 한하여 최소한의 기간을 정하여 허용할 필요가 있다.

국경을 초월하여 경제활동을 하거나 일상생활을 영위하는 것이 보편화된 오늘날 형사재판에 계속 중인 사람이라도 외국에 주된 생활의 근거지 또는 사업기반이 있거나 업무상 이유로 해외출장을 가야 하는 등으로 출국의 필요성이 얼마든지 있을 수 있으며, 이들에 대한 출국금지 여부는 범죄

의 종류나 죄질, 비난가능성, 해외도피 우려 등 구체적인 사정에 따라 달리 판단할 여지가 크다. 그런데 심판대상조항은 단순히 형사재판에 계속 중인 사람이라는 이유만으로 출국을 금지할 수 있도록 하고 있어, 출국의 필요성이 강하게 요청되는 불구속 피고인의 기본권을 과도하게 제한할 소지가 있다. 업무상 해외출장이 잦은 불구속 피고인의 경우에는 생계에 지장을 초래할 만큼 불이익을 받을 수도 있다는 점에서 더욱 그러하다. 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지 요청에 대한 법무부장관의 결정율이 97% 이상이라는 통계에 비추어 보더라도, 법무부장관이 출국금지 여부를 결정함에 있어 형사재판에 계속 중인 사람의 구체적인 사정을 고려하고 있다고 보기 어렵다.

나아가 출입국관리법은 출국금지기간의 상한인 6개월을 초과하여 계속 출국을 금지할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 그 기간을 연장할 수 있도록 하면서(제4조의2), 그 연장 횟수에 관하여는 특별한 제한을 두고 있지 아니하다. 그 결과 법무부장관은 횟수에 제한 없이 반복적으로 출국금지기간을 연장할 수도 있어, 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 유·무죄의 판결이 확정될 때까지 짧게는 수개월에서 길게는 수년 동안 출국을 금지함으로써 형사재판에 계속 중인 사람의 출국의 자유에 중대한 제한을 초래할 수 있다.

형사재판에 계속 중인 사람의 출국금지는 국가형벌권의 실현을 위하여 필요한 최소한에 그쳐야 한다. 구체적으로는 해외도피의 우려가 큰 경우 내지 공판기일에 불출석한 경우 등의 추가요건을 법률에 명시적으로 규정하여 엄격한 요건 하에 출국을 금지하는 방안, 범죄수사 목적으로 출국이 금지되는 자와 같이 1개월 이내의 기간을 정하여 출국을 금지하거나 연장 횟수를 제한하는 방안, 해당 사건에 관하여 가장 잘 알고 있는 담당재판부가 피고인의 공소사실, 증거인멸 가능성, 피고인의 태도, 출국의 필요성, 입국의 보장 여부 등 여러 가지 사정을 고려하여 출국허가 여부에 관한 의견을 제출하도록 하는 등으로 법원의 사전통제가 이루어질 수 있는 방안, 범죄사실의 경중에 따라 중한 죄를 범하여 기소된 경우로 한정하는 방안 등과 같이 입법목적을 달성함에 있어서 기본권을 덜 침해하는 다른 방법을 충분히 고려할 수 있다고 보인다.

다수의견은 이의신청이나 행정소송 등을 통하여 권리구제를 받을 수 있

다고 하나, 출입국관리법 제4조의5에서 규정하고 있는 이의신청 절차는 출국금지결정의 주체인 법무부장관에 의한 자체적인 구제절차라는 점에서 실효성이 크다고 보기 어렵다. 실제로 2010년부터 2012년까지 총 86건의 이의신청 중 3건만이 인용되었다는 사실에 비추어 보더라도, 이의신청을 통한 구제가능성이 희박함을 알 수 있다. 나아가 출국금지처분취소와 같은 행정소송을 제기하는 경우에는 소송에 비교적 오랜 시간이 소요된다는 점에서 행정소송 중 출국금지기간이 경과되어 소의 이익이 없다는 이유로 각하될 가능성을 배제할 수 없으므로 이 또한 효과적인 구제수단으로 보기는 어렵다.

통계에 의하면 범죄수사를 위하여 출국금지 되는 경우가 과반수에 해당하여 높은 비중을 차지하고 있기는 하나 형사재판에 계속 중인 사람이라는 이유로 출국금지 되는 경우도 전체 출국금지 건수의 5～10%를 차지하고 있어 그 수가 결코 적지 아니함을 알 수 있다. 외국의 입법례로는 중대한 범죄 혐의자에 대한 여권의 발급거부, 발급된 여권의 반납이나 실효 등을 통해 자국민의 출국을 제한하는 방법 등이 있는 것 이외에 우리와 같이 법무부장관이 형사재판에 계속 중인 사람에 대한 출국금지를 결정하는 입법례를 발견하기도 어렵다.

그렇다면 형사재판에 계속 중인 사람이라도 재판의 원활한 진행이 담보될 수 있는 경우에는 원칙적으로 출국의 자유를 보장받아야 할 것이므로, 재판 기간 내내 출국을 금지할 수 있도록 하는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항은 업무상 출국하여야 하는 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여는 생계에 지장을 초래할 만큼 중대한 불이익을 초래하고, 그 밖의 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여도 일정 기간 동안 헌법상의 중요한 기본권인 출국의 자유를 제약하므로, 심판대상조항을 통하여 달성하고자 하는 해외도피 방지 및 재판의 원활한 진행이라는 공익에 비하여 지나치게 형사재판에 계속 중인 사람의 기본권을 제한한다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.'⌈

마. 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 모든 국민에게 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 819-820). 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증을 하는 등 공격, 방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 , 판례집 6-1, 348, 355; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바57 , 판례집 22-2하, 387, 393-394).

청구인은 심판대상조항이 외국에 유리한 증거가 있는 피고인의 증거수집과 제출을 어렵게 하여 방어권을 제한함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 취지로 주장한다. 그러나 심판대상조항은 법무부장관으로 하여금 피고인의 출국을 금지할 수 있도록 하는 것일 뿐 피고인의 공격·방어권 행사와 직접 관련이 있다고 할 수 없고, 공정한 재판을 받을 권리에 외국에 나가 증거를 수집할 권리가 포함된다고 보기도 어렵다.

따라서 심판대상조항이 피고인의 공격·방어권 행사를 제한하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

8. 결정의 의의

이 사건 결정은, 법무부령이 정하는 금액 이상의 추징금을 납부하지 아니한 자에 대하여 법무부장관이 출국을 금지할 수 있도록 한 출입국관리법(2001. 12. 29. 법률 제6540호로 개정된 것) 제4조 제1항 제4호 중 추징금 부분이 출국의 자유를 침해하지 아니한다는 종전 헌법재판소 결정(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 , 판례집 16-2하, 86)에 이어 법무부장관이 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있도록 한 출입국관리법(2011. 7. 18. 법률 제10863호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호도 출국의 자유를 침해하지 아니한다고 밝혔으며, 출국의 자유가 헌법 제14조의 거주·이전의 자유의 내용에 포함됨을 재차 확인하였다는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다.