헌재 2015. 9. 24. 선고 2015헌가3 2015헌가9 2015헌가14 2015헌가18 2015헌가20 2015헌가21 2015헌가25 2014헌바154 2014헌바398 결정문 [폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 등 위헌소원]

당해사건의 피고인 원○경은 2014. 4. 10. 단란주점에서 피해자와 술을 마시다가 피해자가 자신보다 월급을 많이 받는다는 이유로 화가 나, 손으로 그곳 탁자 위에 있던 위험한 물건인 빈 맥주잔을 들어 피해자의 이마 부위를 향해 던져 맞춤으로써 피해자를 폭행하였다는 공소사실로 기소되었다.

당해사건 법원은 그 심리 중(창원지방법원 통영지원 2014고단487) 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그

죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”는 부분 및 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분이 인간의 존엄과 가치, 평등원칙, 책임원칙, 적법절차원리, 죄형법정주의 등에 위반된다는 이유로, 2015. 1. 13. 직권으로 위 법률조항들의 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

(2) 2015헌가9 사건

제청신청인 조○범은 2014. 6. 25. 제주 근해상에서 조업을 하던 ○○호의 갑판 선수에서, 피해자가 자신에게 대든다는 이유로 화가 나, 갑판선수 선반에 있던 위험한 물건인 작업용 칼(총 길이 30cm)을 오른손에 든 채 피해자의 멱살을 왼손으로 잡아당겨 피해자를 폭행하였다는 공소사실 등으로 기소되었다.

제청신청인은 1심 형사재판 계속 중(창원지방법원 통영지원 2014고단994), 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”는 부분 및 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2015초기31), 당해사건 법원은 위 신청을 받아들여 위 규정들이 인간의 존엄과 가치, 평등원칙, 책임원칙, 적법절차원리, 죄형법정주의 등에 위반된다는 이유로, 2015. 2. 13. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(3) 2015헌가14 사건

제청신청인 김○호는 2014. 11. 13. 피해자의 주거지 현관 앞에서, 피해자가 다른

남자와 함께 있는 것을 확인하기 위해 찾아갔으나 피해자가 문을 열어주지 않는다는 이유로 화가 나, 자신의 차 트렁크 안에 보관 중이던 위험한 물건인 쇠망치를 가지고 와 위 현관문 도어락 부분 등을 수회 내리쳐 파손함으로써 피해자의 재물을 손괴하였다는 공소사실 등으로 기소되었다.

제청신청인은 1심 형사재판 계속 중(인천지방법원 2014고단8730), ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”는 부분 및 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2015초기884), 당해사건 법원은 위 신청을 받아들여 위 규정들이 인간의 존엄과 가치, 평등원칙, 책임원칙에 위반된다는 이유로, 2015. 4. 6. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(4) 2015헌가18 사건

제청신청인 전○훈은 2014. 11. 11. 피시방 실내 인테리어 현장에 커터칼을 들고 들어가 공사 준비를 하고 있던 피해자에게 휴대폰을 충전해 달라고 하고, 피해자가 이를 거부하자 위험한 물건인 커터칼을 든 손을 들어올리며 “안돼? 안돼?”라고 하면서 피해자에게 접근하여 피해자를 협박하였다는 공소사실 등으로 기소되었다.

제청신청인은 1심 형사재판 계속 중(수원지방법원 2015고단519), 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 같은 법 제2조 제1항 제1호에 열거된 죄 가운데 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2015초기841), 당해사건 법원

은 위 신청을 받아들여 위 규정이 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배되고 평등원칙에 위반된다는 이유로, 2015. 5. 12. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(5) 2015헌가20 사건

당해사건의 피고인 모○일은 2014. 5. 22. 피해자의 부인이 만나주지 않는다는 이유로 위험한 물건인 돌을 피해자의 아파트 베란다를 향해 집어던져 피해자 소유의 베란다 유리창과 방충망을 깨뜨려 손괴하고, 2014. 8. 22. 같은 이유로 위험한 물건인 보도블록을 집어던져 피해자 소유의 승용차 유리창을 깨뜨려 손괴하였다는 공소사실로 기소되었다.

당해사건 법원은 그 심리 중[광주지방법원 순천지원 2015고합11, 2015고합17(병합)] 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자” 가운데 같은 법 제2조 제1항 제1호, 형법 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자에 관한 부분이 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로, 2015. 5. 28. 직권으로 위 법률조항들의 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

(6) 2015헌가21 사건

제청신청인 차○용은 2014. 7. 9. 당구장에서 자신을 폭행한 사람을 찾아오라며 위험한 물건인 당구공을 집어던져 당구를 치고 있던 피해자 동○철의 종아리 부위를 맞추고, 피해자 하○경의 머리채를 잡고 뒤통수를 때린 다음 위 당구공을 던져 가슴 부위를 맞추고, 피해자 정○민에게 위험한 물건인 당구큐대(길이 약 150cm)를 휘둘

러 왼쪽 팔을 때려 폭행하고, 위험한 물건인 당구공을 당구장 유리창으로 던져 피해자 안○구 소유의 유리창을 손괴하였다는 등의 공소사실로 기소되어 2014. 12. 11. 부산지방법원에서 징역 8월을 선고받았다(2014고단8539).

제청신청인은 이에 항소하였고, 항소심 계속 중(부산지방법원 2014노4733), 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다” 부분, 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분 및 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2015초기1079), 당해사건 법원은 위 신청을 받아들여 위 규정들이 인간의 존엄과 가치, 평등원칙, 책임원칙, 적법절차원리, 죄형법정주의 등에 위반된다는 이유로, 2015. 6. 26. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(7) 2015헌가25 사건

제청신청인 김○일은 2014. 7. 5. 흉기를 휴대하여 피해자 정○원 등을 폭행하였다는 공소사실로 기소되었다. 제청신청인은 1심 형사재판 계속 중(광주지방법원 2014고단4129), 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항의 ‘흉기 기타 위험한 물건 휴대’ 중 제2조 제1항 제1호 가운데 형법 제260조 제1항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였고(2015초기695), 당해사건 법원은 위 신청을 받아들여 위 규정이 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법에 기본원리에 반하고 평등원칙

에 위반된다는 이유로, 2015. 7. 10. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 위헌소원 사건

(1) 2014헌바154 사건

청구인 김○동은 구 통합진보당 소속 국회의원으로서, 2011. 11. 22. 국회본청 본회의장에서 한미 자유무역협정(FTA) 비준 동의안의 심의를 방해할 목적으로 위험한 물건인 최루탄을 터뜨린 다음 최루탄 몸체에 남아 있는 최루분말을 국회부의장 정○화에게 뿌려 폭행하였다는 등의 공소사실로 기소되어 2013. 2. 19. 서울남부지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다(2012고합162).

청구인은 이에 항소하였고, 항소심 계속 중(서울고등법원 2013노1028), ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”는 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 1. 27. 위 신청이 기각되자(서울고등법원 2013초기322), 2014. 3. 5. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2014헌바398 사건

청구인 하○열은 2012. 2. 말경 피해자와 부동산 중개 수수료 문제로 말다툼을 하던 중 “이렇게 하면 여기서 장사를 못하도록 만들겠다”고 말하며 위험한 물건인 가위를 들고 피해자를 향해 수차례 휘두르는 등 협박하고, 2013. 6. 5. 주변 부동산 영업자들이 자신을 따돌린다는 이유로 “너희들 나를 갈구면 죽여버리겠다”고 말하며 위험한 물건인 긴 칼(길이 50cm)을 피해자에게 휘두른 뒤, 짧은 칼(길이 30cm)로 자신의 왼쪽 손등을 2회 찔러 자해하는 등 협박하였다는 공소사실로 기소되어 2014. 2. 20. 서울동부지방법원에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다(2013고단2188).

청구인은 이에 항소하였고, 항소심 계속 중(서울동부지방법원 2014노317), ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 및 같은 법률 제2조 제1항 제1호의 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제2조 제1항에 열거된 죄 중 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 8. 13. 위 신청이 기각되자(서울동부지방법원 2014초기704), 2014. 9. 16. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 2015헌가3 , 9 사건

2015헌가3 사건과 2015헌가9 사건의 각 제청법원은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭처법’이라 한다) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”는 부분 및 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다. 그런데 위 각 당해사건에 적용되는 부분은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이므로, 심판대상을 위 부분으로 한정한다.

나. 2015헌가14 사건

2015헌가14 사건의 제청법원은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다”는 부분 및 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형

법」 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다. 그런데 위 당해사건에 적용되는 부분은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이므로, 심판대상을 위 부분으로 한정한다.

다. 2015헌가18 사건

이 사건의 심판대상은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

라. 2015헌가20 사건

이 사건의 심판대상은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

마. 2015헌가21 사건

2015헌가21 사건의 제청법원은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다” 부분, 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분 및 같은 법 제2조 제1항 제1호 중 “「형법」 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다. 그런데 위 당해사건에 적용되는 부분은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이므로, 심판대상을 위 부분으로 한정한다.

바. 2015헌가25 사건

이 사건의 심판대상은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

사. 2014헌바154 사건

청구인 김○동은 폭처법 제3조 제1항 및 제2조 제1항 제1호 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항을 범한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다”라는 부분에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 당해사건에 적용되는 부분은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이므로, 심판대상을 위 부분으로 한정한다.

아. 2014헌바398 사건

청구인 하○열은 폭처법 제3조 제1항 및 제2조 제1항 제1호에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 당해사건에 적용되는 부분은 구 폭처법 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이므로, 심판대상을 위 부분으로 한정한다.

자. 소결

따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 구법조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

한편, 이 사건 구법조항은 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되었고, 위 조항이 인용하고 있는 구 폭처법 제2조 제1항 역시 같은 날 개정되었으나, 그 개정내용은 단지 표현만 보다 이해하기 쉽게 변경한 것일 뿐이고, 위 조항의 실질적 내용에는 변화가 없이 현재에 이르고 있다. 따라서 개정된 조항인 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 사람”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 신법조항’이라 한다)은 그 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법조항과 결론을 같이할 것이 명백하므로, 이 사건 신법조항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다(이하 이 사건 구법조항과 이 사건 신법조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다).

[심판대상조항]

구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것)

제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것)

제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중(多衆)의 위력(威力)으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.

제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.

1. 「형법」 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것)

제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.

1. 「형법」 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 사람: 1년 이상의 유기징역

형법(1995. 12. 19. 법률 제5057호로 개정된 것)

제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제284조(특수협박) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조 제1항, 제2항의 죄를 범한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제366조(재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

제369조(특수손괴) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제366조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제청법원들의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장

가. 제청법원들의 위헌제청이유

심판대상조항은 추가적인 가중적 구성요건 없이 형법 제261조(특수폭행), 제284조(특수협박), 제369조(특수손괴)의 법정형만을 각각 가중하여 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있다. 행위불법의 측면에서 본질적인 차이가 없는 행위에 대하여 검사가 심판대상조항과 위 형법 조항들 중 어느 조항을 적용하여 기소하는지에 따라 형사처벌의 정도가 현저히 차이 나고, 특히 피고인이 집행유예결격자인 경우에는 실형의 선고 여부가 달라지게 된다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 인간의 존엄과 가치, 평등원칙, 책임원칙에 위반된다.

국민의 입장에서는 자신의 행위에 대하여 심판대상조항이 적용될지 아니면 위 형법조항들이 적용될지 예측하기가 매우 곤란하므로, 심판대상조항은 실질적 적법절차원리 및 실질적 죄형법정주의에 위반된다. 또한 입법부가 위와 같이 국민의 신체

의 자유에 대한 제한 여부를 법률로 명확히 정하지 않은 채 기본권 제한 재량을 검찰 혹은 법원에 부여하는 것은 민주주의원리 및 권력분립원리에도 위반된다.

나. 청구인들의 주장

(1) 2014헌바154 사건

(가) 통설과 판례가 ‘위험한 물건’에 해당되는지 여부의 판단기준으로 제시한 ‘사회통념’은 일반적, 추상적 개념으로서 모호하고 불분명하다. 이에 따라 법원에서는 객관적 성질상 위험한 물건이 아닌 경우에도 그 용법에 따라서 사람을 살상할 수 있으면 ‘위험한 물건’에 해당한다고 하는 등 ‘위험한 물건’의 적용범위를 상당히 넓게 판단하고 있고, ‘위험한 물건’의 해석과 적용에 있어 실무상 상당한 혼선이 빚어지고 있다. ‘휴대하여’라는 문언 역시 그 의미가 모호하여, 법원은 위험한 물건을 실제로 범행에 사용하지 않고 단지 소지한 경우에도 ‘휴대’를 인정하는 등 ‘휴대’의 의미를 매우 넓게 판단하고 있다. 위와 같이 심판대상조항의 구성요건은 그 개념 및 범위가 불명확하여 그 의미내용을 일의적으로 확정하기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

(나) 심판대상조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 넓음에도 불구하고 심판대상조항은 법정형을 벌금형 없이 1년 이상의 유기징역형으로 규정하여 법관의 양형재량권을 극도로 제한하고 있어 피고인의 책임의 정도에 비례한 형을 선고하는 것이 불가능하다. 집행유예를 선고받은 자는 경제적, 사회적으로 큰 불이익을 받게 되고, 집행유예가 실효되거나 집행유예결격사유가 있는 경우도 있으므로, 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 비례성원칙에 반하고, 법관의 양형재량권을 침해한다.

(2) 2014헌바398 사건

상습성 없이 단순히 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 협박의 경우까지 가중처벌하는 것은 입법재량의 한계를 일탈하여 과잉금지원칙에 위배된다. 그 밖의 주장 내용은 제청법원들의 위헌제청이유와 대체로 같다.

4. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견

가. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유(2014헌바154, 398 사건)

(1) “위험한 물건”에 해당하는지 여부는 물건의 객관적 성질과 그 사용 방법 등을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 따라 판단할 수 있고, 그러한 물건을 ‘휴대하였는지’ 여부도 개별적인 사안에서 범행의 내용과 물건의 소지 및 이용 태양 등을 고려하여 판단할 수 있다. 따라서 ‘위험한 물건’ 또는 ‘휴대하여’의 의미가 지나치게 광범위하다거나 모호하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄 등을 저지른 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고 중대한 법익침해의 결과를 가져올 가능성이 높으므로 행위의 결과와 관계없이 이미 그 책임이 중하다고 볼 수 있다. 심판대상조항은 흉악한 폭력범죄를 사전에 예방하고 실제로 폭력행위를 자행한 자에 대하여는 더욱 엄하게 처벌함으로써 폭력으로부터 우리 사회를 방위하고자 하는 필요성에서 그 법정형의 하한을 1년 이상으로 규정하고 있는 것으로 판단된다. 폭처법 제3조 제1항이 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되면서 범죄행위의 종류에 따라 징역형의 범위가 세분된 점 등을 볼 때 심판대상조항이 해당 범죄의 죄질 및 행위자의 책임 정도에 비하여 지나치게 가혹한 법정형을 정하여 헌법상의 과잉금지 내지 비례의 원칙, 형벌개별화의 원칙, 죄형법정주의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다.

심판대상조항은 가중적 구성요건을 요구하고 있어 법정형 상향의 정당한 근거가 존재할 뿐만 아니라 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량감경이 가능한 점 등을 고려하여 보면, 위 조항이 형벌체계상의 균형성에 현저히 반한다거나 법관의 양형결정권을 본질적으로 침해하였다고 보기도 어렵다.

나. 서울남부지방검찰청 검사, 인천지방검찰청 검사, 수원지방검찰청 검사 및 부산지방검찰청 검사의 의견 요지(2014헌바154, 2015헌가14 , 18, 21 사건)

(1) “위험한 물건”은 법문 구조상 ‘흉기 기타 위험한 물건’으로 병렬적으로 규정되어 있어 여기서 말하는 위험성이 단순히 추상적인 의미의 모든 위험성을 의미하는 것이 아니라 흉기와 같은 물건이 내포하고 있는 위험성, 즉 흉기처럼 신체나 생명을 해할 위험성을 가진 물건을 의미한다는 점을 용이하게 파악할 수 있다. 아울러 구체적인 재판과정에서 법관의 보충해석에 의하여 그 의미를 확정할 수 있으므로, 심판대상조항의 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.

(2) 입법자는 사회적 상황을 고려하여 특별히 가중처벌을 할 필요가 있는 경우에는 일반법에 규정이 있음에도 특별법을 두어 이에 대처하고 있다. 심판대상조항의 법정형이 형법상 특수폭행죄 등의 법정형에 비하여 높은 것은 사실이나, 법원에서 실제 선고하는 선고형은 징역 6월에 집행유예 1년이 보통이므로 형법 조항과 폭처법 조항 중 어느 것을 적용하는지에 따라 큰 차이가 있다고 볼 수 없다.

검사가 기소를 할 경우 형법 조항을 선택할 것인지 폭처법 조항을 선택할 것인지는 범죄자가 범행 당시에 사용하였던 위험한 물건 등의 성향, 사용방법, 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하는 것이다. 검사의 법률적용의 문제는 우리 형사소송법이 기소편의주의와 기소독점주의를 선택하고 있는 결과로 모든 형

벌조항의 적용에 있어서 동일하게 발생하는 문제이지 심판대상조항에 한정된 문제는 아니다. 따라서 검사의 적용법조 선택으로 인해 법관의 독립성이 침해된다고 할 수 없다. 불법성이 가벼운 경우에는 징역형에 대한 선고유예도 할 수 있으므로, 심판대상조항이 벌금형을 법정형으로 정하고 있지 않다는 이유로 법관의 양형재량권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.

(3) 심판대상조항이 위헌이라고 한다면, 폭력행위로부터 국민들을 보호하고자 하는 입법자의 결단이 정면으로 무시되는 결과가 되므로, 합헌결정을 함이 타당하다.

(4) 그 밖의 내용은 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유와 대체로 같다.

5. 판단

가. 심판대상조항의 입법연혁

(1) 폭처법은 일본의 폭력행위등처벌에관한법률을 모델로 하여 1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정되었다. 제정 당시의 폭처법 제3조 제1항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자를 2년 이상의 유기징역으로 가중처벌하도록 규정하였다.

(2) 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 폭처법은 조직폭력사범, 상습폭력사범, 집단폭력사범 및 흉기사용폭력사범을 엄벌하여 민생치안의 확립에 이바지하고자 하였다. 이에 같은 법 제3조 제1항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 범죄의 법정형을 2년 이상의 유기징역에서 3년 이상의 유기징역으로 가중하였다.

(3) 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 폭처법 제3조 제1항은 행위태양·죄질·위험

성 등이 각기 다른 유형의 범죄에 대한 법정형을 일률적으로 정하는 것은 비례원칙 및 평등원칙에 반할 우려가 있다는 이유로, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 폭력범죄에 대하여 행위태양·죄질·위험성 등을 감안하여 범죄유형을 세 가지로 나누어 범죄유형별로 법정형을 세분하였다. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 주거침입·퇴거불응죄, 재물손괴죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역에, 존속폭행죄, 체포·감금죄, 존속협박죄, 강요죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역에, 상해죄, 존속상해죄, 존속체포·감금죄, 공갈죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 각각 처하도록 하였다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) ‘위험한 물건’ 부분

헌법재판소는 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자를 처벌하는 구 ‘폭력행위등처벌에관한법률’(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 다음과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36 ).

『이 사건 법률조항의 ‘위험한 물건’은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고, 그것이 사람을 살상하기 위하여 제조된 것임을 요하지 않는다. 대법원도 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함하고, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종 공구·자동차 등은 물론, 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생

명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라고 해석하고 있다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 등).

결국 ‘위험한 물건’이냐 여부는 물건의 객관적 성질과 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 따라 판단될 수 있다. 그리고 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다.

평균인이라면 총포·도검류와 같은 본래의 성질상 위험한 물건은 물론이고, 쇠망치, 방망이, 유리병 등도 용법에 따라서는 살상을 위하여 사용될 수 있는 위험한 물건이라는 점을 쉽게 알 수 있다. 더욱이 이 사건 법률조항은 “흉기 기타 위험한 물건”이라고 흉기와 위험한 물건을 묶어서 규정하고 있어, 여기서 말하는 위험성이 단순히 추상적인 의미의 모든 위험성을 의미하는 것이 아니라 흉기와 같은 물건이 내포하고 있는 위험성, 즉 신체의 완전성을 해할 위험성을 의미한다는 점을 어렵지 않게 알 수 있다. 이는 위험한 물건의 휴대로 인하여 가중처벌되는 형법 본조의 각 죄가 주로 신체의 완전성과 관련된 폭행죄, 상해죄, 체포죄, 감금죄 등이라는 점에서도 논리적인 일관성을 유지하고 있다. 따라서 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.』

2006. 3. 24. 폭처법이 법률 제7891호로 개정되었으나, 심판대상조항의 ‘위험한 물건’이라는 문언에는 변경이 없었다. 그 밖에 ‘위험한 물건’의 명확성 여부와 관련하여 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(2) ‘휴대하여’ 부분

‘휴대’는 사전적으로 ‘손에 들거나 몸에 지니고 다님’을 의미한다. 따라서 ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있다.

대법원은 폭처법 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 하여(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결), 위 ‘휴대하여’의 의미를 합리적으로 제한하여 해석하고 있다.

범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성이 크고 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높으므로, 그러한 위험한 물건의 휴대사실을 피해자가 인식하지 못하였거나 위험한 물건을 실제로 범행에 사용하지 않았다고 하더라도 심판대상조항에 따라 처벌된다는 점을 수범자가 충분히 알 수 있고, 대법원 역시 그와 같은 취지로 판단하고 있다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도914 판결 참조).

따라서 심판대상조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

다. 형벌체계상의 균형 상실 여부 및 평등원칙 위배 여부

(1) 형법 제261조(특수폭행), 제284조(특수협박), 제369조(특수손괴)(이하 모두 합하여 ‘형법조항들’이라 한다)는 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 폭행죄, 협박죄,

재물손괴죄를 범한 사람에 대한 가중처벌을 규정하고 있는데, 그 법정형이 각각 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금, 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금, 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 되어 있다. 반면 심판대상조항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람에 대하여 1년 이상의 유기징역형에 처한다고 규정하고 있다.

형법조항들의 ‘위험한 물건’은 심판대상조항의 ‘위험한 물건’과 마찬가지로, 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말한다. 형법은 ‘위험한 물건’과 ‘흉기’를 구별하여 사용하고 있는데(형법 제331조 제2항 및 제334조 제2항 참조), 양자의 관계에 관하여 ‘흉기’가 ‘위험한 물건’에 포함된다거나, 양자를 엄격하게 구별하기 곤란하고 동일한 것으로 보아야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 심판대상조항 역시 ‘흉기 기타 위험한 물건’이라고 규정하여 ‘흉기’를 위험한 물건의 한 예로 규정하고 있으므로, 심판대상조항의 ‘흉기’도 ‘위험한 물건’에 포함되는 것으로 해석된다. 그렇다면 심판대상조항의 구성요건인 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’와 형법조항들의 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’는 그 의미가 동일하다고 볼 수 있다.

결국 심판대상조항은 형법조항들과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외하고 있다. 따라서 심판대상조항이 형법조항들과의 관계에서 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

(2) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형

을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라, 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2 ; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16 등 참조).

이 사건과 같이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범하는 경우, 검사는 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 범하거나 흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위 등을 범한 사람 등을 처벌한다는 폭처법의 입법목적(제1조)에 따라 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합한다. 그러나 범인의 성행, 범행의 경위, 범죄전력, 결과발생의 정도 등 여러 사정을 고려하여 형법조항들을 적용하여 기소할 수도 있는데, 이러한 기소가 적법함은 물론 이 경우 법원은 공소장의 변경 없이는 형이 더 무거운 심판대상조항을 적용할 수 없게 된다.

그런데 심판대상조항으로 기소된 피고인은 벌금형을 선고받을 수 없고, 1년 이상 30년 이하의 유기징역형을 선고받아야 하며, 한 차례의 법률상 감경이나 작량감경에 의하더라도 6월 이상 15년 이하의 유기징역형을 선고받아야 함에 비하여, 형법조항들로 기소된 피고인은 벌금형의 선고도 가능할 뿐만 아니라 1월 이상 5년 이하 또는 1월 이상 7년 이하의 유기징역형을 선고받게 된다. 이와 같이 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다.

(3) 일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 특별법의 구성요건이 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻한다. 폭처법에서 말하는 가중처벌도 단순히 법정형만의 가중을 뜻하는 것이 아니라, 일반법 조항의

구성요건 이외에 특별한 구성요건 표지를 추가한 가중처벌의 근거를 마련하는 것을 포함한다고 해석하여야 한다. 만일 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만을 가중하려고 한다면 일반법의 법정형을 올리면 되지 따로 특별법을 제정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 심판대상조항이 형법조항들보다 법정형을 가중하기 위해서는 범행방법, 신분 등 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하는 것이 필요하다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2 ; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16 등 참조).

현행 폭처법의 규정을 보더라도, 2명 이상이 공동하여 폭행죄 등을 범한 경우(제2조 제2항), 폭처법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 범죄단체 등을 구성하거나 그러한 단체 등에 가입한 사람이 단체 등의 위력을 과시하거나 단체 등의 존속·유지를 위하여 폭행죄 등을 범한 경우(제4조 제2항), 위 단체 등을 이용하여 폭처법 또는 그 밖의 형벌 법규에 규정된 죄를 범하게 한 경우(제5조 제1항) 등에 관하여 가중적 구성요건의 표지를 추가하여 규정하고 있다. 이와 달리 심판대상조항은 그러한 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 한편, 법집행기관이 이러한 사정을 피의자나 피고인의 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용할 소지도 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2 ; 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16 등 참조).

결국 위험한 물건 휴대 폭행, 협박, 재물손괴 행위에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 형법조항들과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 심판대상조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하다. 따라서 심판대상조항은 인간의 존엄성

과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다.

(4) 제청법원들 및 청구인들은 그 밖에도 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다거나 적법절차원리, 죄형법정주의, 민주주의원리, 권력분립원리 등에 위반된다는 주장도 하나, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하는 이상, 위 주장들에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다.

6. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 안창호의 보충의견이 있다.

7. 재판관 안창호의 보충의견

앞서 보았듯이 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 심판대상조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다.

그런데 심판대상조항 이외에도 폭처법에는 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있는바, 그와 같은 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거나 헌법소원이 청구될 경우 위 판시 내용을 그대로 적용하면 위헌으로 결정될 수 있다. 이러한 상황에서 폭처법의 존재가 여전히 필요한지, 헌법재판소가 위와 같은 논리를 계속 유지할 수 있는지 여부에 대하여 의문이 제기될

수 있다. 이에 나는 형법과 폭처법을 정비하는 입법개선이 필요하다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 개진한다.

가. 형법과 폭처법의 비교

폭처법의 조항들 중 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있다. 예를 들어 ① 폭처법 제2조 제1항 제1호 중 “상습적으로 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 “상습적으로 형법 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, 같은 항 제3호 중 “상습적으로 형법 제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금), 제350조(공갈)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법 제264조(상습범), 제279조(상습범), 제285조(상습범), 제351조(상습범) 중 각 관련 부분과 그 구성요건이 동일하다. ② 폭처법 제3조 제1항 중 “단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)·제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금)·제2항(존속체포, 존속감금), 제283조 제1항(협박)·제2항(존속협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제366조(재물손괴)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법 제261조(특수폭행), 제278조(특수체포, 특수감금), 제284조(특수협박), 제320조(특수주거침입), 제369조(특수손괴) 중 각 관련 부분과 그 구성요건이 동일하다. ③ 폭처법 제3조 제3항 중 “상습적으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 상습적으로 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)·제2항(존속폭행)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법 제264조(상습범) 중 제261조(특수폭행)의 상습범에 관한 부분과 그 구성요건이 동일하다. 따라서 위 폭처법 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거

나 헌법소원이 청구될 경우 선례에 따라 위헌으로 결정될 수 있다.

반면 ① 폭처법 제2조 제1항 제1호 중 “상습적으로 형법 제319조(주거침입), 제366조(재물손괴)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 “상습적으로 형법 제324조(강요)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, ② 폭처법 제2조 제2항, 제3항, ③ 폭처법 제3조 제1항 중 “단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람”에 관한 부분, 폭처법 제3조 제1항 중 “단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제324조(강요), 제350조(공갈)의 죄를 범한 자”에 관한 부분, ④ 폭처법 제3조 제3항 중 “상습적으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 상습적으로 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행)·제2항(존속폭행)의 죄를 범한 자”를 제외한 나머지 부분, 폭처법 제3조 제4항, ⑤ 폭처법 제4조, 제5조 등은 동일한 구성요건을 규정하고 있는 형법 조항이 존재하지 아니한다.

나. 상습, 공동, 집단·흉기휴대 폭력범죄 등 처벌조항의 형법 편입

(1) 위와 같이 상습, 공동, 집단·흉기휴대 폭력범죄 등에 대한 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용 중 상당 부분이 별도의 가중적 구성요건의 표지 없이 형법과 동일한 내용을 규정하면서 법정형만 상향 조정하고 있어, 선례에 의할 경우 위헌으로 결정될 수 있다.

위 조항들 중 형법과 중복되는 부분들만 삭제하고 나머지 부분들은 폭처법에 존치시키는 방안도 고려할 수 있다. 그러나 이 경우 상습, 공동, 집단·흉기휴대 범행에 대한 처벌이 범죄에 따라 어떤 경우는 형법에, 어떤 경우는 폭처법에 규정되어 법률의 열람 및 적용 과정에서 많은 불편과 혼란을 야기하게 된다. 또한 형법에 규정된 범죄

와 폭처법에 규정된 범죄 간의 법정형의 차이가 상당하여, 법체계상의 균형에도 문제 발생의 소지가 있다. 가령, 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범할 경우 형법 제261조(특수폭행)가 적용되어 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금형이 되지만, 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범할 경우 폭처법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조가 적용되어 그 법정형이 3년 이상의 유기징역형이 되어 법정형의 차이가 상당히 크게 된다. 실무상 폭행과 상해의 경계가 모호한 부분이 많다는 점을 감안하면, 이와 같은 법정형의 현저한 차이는 바람직하지 않다.

그렇다면 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항은 형법으로 통합하고(폭처법 제2조 제1항에 규정된 각 범죄 간의 상습성 인정 부분, 폭처법 제2조 제2항, 폭처법 제3조 제1항 중 ‘단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람’에 관한 부분 등은 삭제 가능), 각 범죄들 간의 법정형에 균형이 맞도록 법정형을 상호 조정하는 것이 바람직하다고 생각한다.

(2) 이 경우 폭처법에서 상습, 공동, 집단·흉기휴대 범죄를 규정할 경우와 비교하여 법정형의 하한이 낮아짐으로써 폭력범죄 사범에 대한 처벌의 수위가 지나치게 약해지는 것이 아니냐는 우려가 있을 수 있다. 그러나 2007. 1. 26. 법률 제8270호로 개정된 법원조직법은 대법원에 양형위원회를 두도록 하고(같은 법 제81조의2 제1항), 양형위원회로 하여금 범죄의 유형 및 법정형, 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정, 피고인의 나이, 성품과 행실, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등의 사항을 고려하여 양형기준을 설정·변경하도록 하며, 양형기준을 공개하도록 하고 있다(같은 법 제81조의6 제3항, 제4항). 양형기준이 법적 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법관은 형의 종류를 선택하고 형

량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 하고, 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(같은 법 제81조의7). 위 법원조직법 규정에 따라 양형위원회가 해마다 양형기준 책자를 발간하여 양형기준을 대외적으로 공개하고 있고, 현재 일선 법원에서는 대체로 양형기준을 존중하여 형사재판을 수행하고 있다.

상해죄의 경우를 예로 들면, 양형위원회가 발간한 ‘2015 양형기준’은 상해죄를 ‘일반적인 상해’와 ‘상습상해·누범상해·특수상해’의 두 유형으로 크게 분류한 다음, 전자를 다시 ‘일반상해’, ‘중상해’, ‘사망의 결과가 발생한 경우’ 및 ‘보복목적 상해’의 네 유형으로, 후자를 다시 ‘상습상해·누범상해·특수상해’와 ‘상습특수상해·누범특수상해’의 두 유형으로 각각 세분하여, 각 유형에 대한 ‘감경’, ‘기본’, ‘가중’의 세 가지 양형기준과 형의 감경 및 가중요소를 구체적으로 제시하고 있다.

이와 같이 양형기준에 따라 폭력범죄 사범에 대한 적정하고 통일된 기준에 따른 처벌이 이루어지고 있는 이상, 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용들을 형법에 편입한다고 하여 처벌의 수위가 지나치게 약해진다고 보기는 어렵다.

다. 폭력범죄단체 처벌조항의 존치

폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단의 구성, 가입, 구성원 활동, 지원 행위 등에 대한 처벌을 규정하고 있다. 위 규정들은 폭력범죄단체의 결성과 활동을 다양한 측면에서 억제함으로써 조직폭력범죄의 기반을 제거하고자 하는 것이다. 폭처법은 본래 조직폭력사범들을 엄중 처벌함으로써 사회불안을 해소하기 위하여 제정되었으므로, 폭력범죄단체와 관련한 처벌을 규정

하고 있는 제4조 및 제5조는 그와 같은 목적을 달성하기 위한 핵심적인 조항으로 볼 수 있다.

형법 제114조는 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 등의 조직, 가입, 구성원 활동 행위를 처벌하고 있으나, 폭력범죄를 목적으로 하는 범죄단체는 특정 지역 또는 사회 전반에 걸쳐 불안감을 조성하고 국민의 생명과 신체의 안전을 직접적으로 위협하므로, 일반적인 범죄단체와 구별하여 이를 엄단할 필요성이 있다. 이에 따라 폭처법 제4조 및 제5조는 형법 제114조와 달리 폭력범죄단체에 대한 가담형태에 따라 차등해서 처벌하고, 범죄단체의 위력을 과시하거나 그 단체의 존속·유지를 위하여 일정한 폭력범죄를 범하였을 때 가중처벌하며, 폭력범죄단체 가입 강요 및 권유행위, 자금 모집 및 제공행위를 처벌하는 등, 폭력범죄단체 자체의 세력을 확장하거나 그 조직을 존속·유지시키는 것을 방지하기 위한 여러 특별 규정들을 두고 있다.

따라서 폭력범죄단체에 관한 폭처법 제4조 및 제5조는 여전히 독자적인 존재의의를 갖는다고 볼 수 있으므로 이들 규정은 폭처법에 존치시키는 것이 타당하다. 나아가 폭력범죄단체의 구성원이 범한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행은 그 행위태양의 위험성 등을 고려할 때 여전히 폭처법에서 별도로 가중처벌할 필요성이 있으므로, 앞서 보았듯이 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용을 형법에 흡수하더라도, 폭처법에서 이들 조항을 삭제하는 것보다는 그 행위주체를 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들로 한정하여 이들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하는 것이 타당하다고 생각한다.

라. 누범 가중처벌 조항의 존치

폭처법 제2조 제3항과 제3조 제4항은 폭처법(형법의 각 해당 조항 포함)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 폭처법 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄나 폭처법 제3조 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우를 각 해당범죄의 상습범과 동일한 법정형으로 가중처벌하고 있다. 위 규정들의 취지는, 상습범으로 처벌하기 곤란한 경우라 하더라도 폭력행위 등으로 2회 이상 징역형을 받은 전력이 있는 자가 다시 같은 죄를 범하여 누범으로 처벌하여야 할 때에는 이를 상습범과 같은 법정형으로 가중처벌함으로써 폭력사범을 엄벌하고 민생치안을 확립하기 위한 것이다.

조직폭력사범은 물론이고, 그것이 입증되지 아니하거나 조직폭력사범이 아닌 경우에도 이와 같이 전범에 의한 형벌의 경고 기능을 무시하고 거듭 폭력범죄를 저지른 사람은 사실상 조직폭력사범과 같은 정도로 국민의 생명과 신체의 안전에 위협이 될 수 있으므로 특별법인 폭처법으로써 엄단할 필요성이 있다. 따라서 폭처법 제2조 제3항과 제3조 제4항의 누범 가중처벌 규정은 폭처법에 그대로 존치시키면서, 그 법정형은 폭처법 제2조 제1항 및 제3조 제1항에 각각 규정된 상습범의 법정형에 따르거나(조직폭력사범의 경우), 형법에 규정된 각 폭력범죄의 상습범의 법정형에 따르도록(조직폭력사범 이외의 사람의 경우) 규정하는 것이 가능하다.

마. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 중 일부조항의 폭처법 편입

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의9는 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복 등의 목적으로 제250조 제1항(살인), 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 사람 등을 가중처벌하고 있다. 또한, 특가법 제5조의10은 운행 중인 자동차의

운전자를 폭행하거나 협박한 사람에 대한 가중처벌을 규정하고 있다. 그러나 위 범죄들은 모두 폭력범죄의 속성을 지니고 있어 특가법보다는 폭처법에서 규율하는 것이 법체계상 더 적합할 것이므로, 특가법 제5조의9 및 제5조의10은 각각 폭처법에 편입시키는 것이 적절한 것으로 생각한다.

바. 결론

이상의 내용을 종합하면, 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용은 형법에 흡수하되, 폭처법에서는 위 조항들의 행위주체를 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들로 한정하여 이들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하고, 폭처법 제2조 제3항 및 제3조 제4항, 폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 존치시키며, 보복범죄의 가중처벌 및 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌을 규정하고 있는 특가법 제5조의9 및 제5조의10은 폭처법에 편입시키는 것이 바람직하다. 이 사건의 위헌 결정에 따라 조직폭력사범들이 위험한 물건을 휴대하여 범하는 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄에 대하여도 가중 처벌할 근거가 상실될 수 있다는 점을 감안하면, 위와 같은 개정은 조속한 시일 내에 이루어질 필요가 있다. 이와 같이 입법자는 폭력범죄를 근절하고 국민의 생명과 신체의 안전을 보호함에 미흡함이 없도록, 앞서 살핀 바와 같은 방안 등을 포함하여 형법과 폭처법을 합리적·체계적으로 정비하는 입법개선 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 두고자 한다.