2015헌바125ㆍ290(병합) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 위헌소원

별지1 명단과 같음

서울행정법원 2014구합62081 입찰참가자격제한처분취소(2015헌바125)

서울고등법원 2014누61639 입찰참가자격제한처분취소( 2015헌바290 )

2016.06.30

구 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 2015헌바125

전국 16개 지방경찰청은 2005. 11. 3.부터 2008. 9. 30.까지 조달청(나라장터)을 통하

여 95건의 무인교통 감시장치 구매입찰을 공고하였다. 조달청장은 2014. 7. 2. 청구인 주식회사 ○○, 청구인 □□ 주식회사(이하 모두 합하여 ‘청구인 ○○ 등’이라 한다)가 위 입찰에 참여하면서 다른 사업자들과 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하거나 특정인의 낙찰을 위하여 서로 담합하였다는 이유로, 청구인 ○○ 등에 대하여 각 6개월의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 하였다.

청구인 ○○ 등은 조달청장을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 다음, 그 소송 계속 중(서울행정법원 2014구합62081) ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2014아10541) 2015. 2. 12. 위 청구 및 신청이 기각되자, 2015. 3. 23. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2015헌바290

국군재정관리단은 2012. 7. 3. 주한미군기지이전시설사업 시설공사의 기본설계 기술제안에 대한 입찰을 공고하였다. 국방부장관은 2013. 8. 14. 청구인 주식회사 △△(이하 ‘청구인 △△’라 하고, ‘청구인 ○○ 등’과 ‘청구인 △△’를 합하여 ‘청구인들’이라 한다)의 임원이 위 입찰에 참여하면서 관계공무원에게 뇌물을 제공하였다는 사유로, 청구인 △△에게 6개월의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 하였다.

청구인 △△는 국방부장관을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2014. 8. 26. 청구가 기각되었다(서울행정법원 2013구합57587). 청구인 △△는 항소한 다음, 그 소송 계속 중(서울고등법원 2014누61639) ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2015아1101) 2015. 8. 18. 위 항소 및 신청이 각각 기각되자, 2015. 9. 2. 헌법소

원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조 제1항은 2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되어 같은 날 시행되었는데, 위 개정법 부칙 제6조는 ‘이 법 시행 전에 입찰 공고되거나 체결된 계약에 대하여는 종전의 규정에 따른다’라고 규정하였다. 청구인 ○○ 등이 참여한 입찰의 입찰공고일은 2005. 11. 3.부터 2008. 9. 30.까지이고, 청구인 △△가 참여한 입찰의 입찰공고일은 2012. 7. 3.이다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것)

제27조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 이를 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다.

[관련조항]

별지2 기재와 같다.

3. 청구인들의 주장

가. 심판대상조항은 제재처분 사유를 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’(이하 ‘부정당업자’라 한다)라고 매우 추상적이고 모호하게 규정하여 실질적으로 하위 규정에 위임하고 있다. 또한, 제재처분의 시기와 방법, 처분이 중복될 경우 제재기간의 상한 등 입찰참가자격 제한처분의 본질적인 사항들에 대하여 아무런 규율을 하지 않고 하위 규정에 포괄적으로 위임하고 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙, 법률유보원칙, 포괄위임금지원칙에 위배된다.

나. 심판대상조항은 제재처분 사유에 해당하면 그 위법행위의 경중에 관계없이 행정청이 의무적으로 제재처분을 하도록 하고 있다. 입찰참가자격 제한처분을 받을 경우 모든 중앙관서, 지방자치단체, 공공기관이 실시하는 입찰에 대하여 참가가 제한된다. 처분청의 중복 처분이 사실상 무한정 허용되어 제재기간의 상한이 없는 것과 다를 바 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 영업의 자유를 침해한다.

다. 징계 내지 업무정지의 성격을 갖는 제재처분을 규율하는 다른 법령들은 제척기간에 관한 규정을 두고 있는 반면, 심판대상조항은 제척기간 규정을 두지 아니하여 법적 안정성을 해하므로 평등원칙에 위배된다.

라. 심판대상조항은 대리인, 사용인 등의 행위로 인하여 입찰참가자격 제한처분을 받게 되는 부정당업자에 대한 면책규정을 두지 아니하여 자기책임원칙에 위배된다.

4. 판단

가. 입법연혁

1995. 1. 5. 법률 제4868호로 제정된 국가계약법 제27조 제1항은 “각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 하며……”라고 규정하였다. 헌법재판소는 2005. 6. 30. 위 조항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 대통령령이 정하는 일정기간으로 규정하고 있는 부분’이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1 ).

헌법재판소 결정 이후 2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정된 국가계약법 제27조 제1항(심판대상조항)은 개정 전 조항의 “일정기간”을 “2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라”로 개정하여, 입찰참가자격 제한기간의 상한을 규정하였다. 그 후 심판대상조항의 일부 표현에 변경이 있었으나 실질적 내용에는 변화가 없이 현재에 이르고 있다.

나. 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙 위배 여부

(1) 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙의 의미

법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다. 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관

련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 그러나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 참조).

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13 등 참조).

(2) 제재처분의 본질적 내용을 규정하고 있는지 여부

입찰참가자격 제한처분은 일종의 제재처분으로서 국민의 자유나 권리를 제한하므로, 그 제한의 본질적 사항에 관하여 입법자가 법률로 규율하여야 한다. 심판대상조항은 제재처분의 주체를 ‘각 중앙관서의 장’으로, 제재처분의 사유를 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 경우’로, 제재처분의 기간을 ‘2년 이내’로, 제재처분의 방법을 ‘입찰참가자격의 제한’으로 각각 규정하고 있다. 이와 같이 심판대상조항은 제재처분의 본질적 사항이라 할 수 있는 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법의 핵심적인 내용을 직접 규정하고 있다. 행정제재의 경우 제재 처분의 시기는 특별한 규정이 없는 한 처분청에서 제재사유의 발생을 인지한 시점이 되므로, 이는 반드시 법률에서 규정하여야 할 제재처분의 본질적인 사항이라 할 수 없다. 처분이 중복될 경우의 제

재기간 상한 역시 특수한 경우에 대한 규율에 해당하여 제재처분의 본질적 사항이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 제재처분의 본질적 내용을 직접 규정하지 않고 하위 법령에 포괄적으로 위임하고 있다고 볼 수 없다.

(3) 입찰참가자격 제한 사유를 포괄위임하였는지 여부

(가) 청구인들은 심판대상조항이 제재처분 사유를 추상적이고 모호하게 규정하여 명확성원칙에 위반되고, 제재처분 사유를 실질적으로 하위 규정에 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에도 위반된다고 주장한다. 포괄위임금지원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 위임입법에 관하여 구체화된 특별규정이다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13 등 참조). 따라서 법률에서 일부 내용을 하위 법령에 위임하고 있는 경우, 위임을 둘러싼 법률 규정의 명확성 문제는 포괄위임금지원칙의 문제가 된다. 다만 위임규정이 하위법령에 위임하고 있는 내용과는 무관하게 해당 부분을 완결적으로 정하고 있는 경우 포괄위임금지원칙과는 별도로 명확성원칙이 문제될 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385 등 참조).

심판대상조항의 문언 및 입법연혁 등을 고려하여 볼 때, ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’는 그 자체로 입찰참가자격 제한사유를 확정하는 것이 아니라, 대통령령에 담아야 할 입찰참가자격 제한사유의 대강을 설명하고 있다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이는 명확성원칙 문제가 아니라 명확성원칙이 구체화된 포괄위임금지원칙의 문제이므로, 이 부분 청구인들 주장과 관련해서는 포괄위임금지원칙 위배 여부에 대해서만 살펴본다.

(나) 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위들은 그 형태가 매우 다양하고 사회·경제적 환경에 따라 수시로 변화하며, 그 행위들을 규제함에 있어 다양한 측면의 정책적 고려도 요구된다. 따라서 국회가 부정당업자의 입찰참가자격 제한사유를 일일이 법률로 정하는 것보다는 고도의 전문성을 갖춘 행정부가 행정입법을 통해 이를 구체적으로 정할 필요성이 인정된다.

(다) 국가를 당사자로 하는 계약(이하 ‘국가계약’이라 한다)은 원칙적으로 공개경쟁입찰방식으로 이루어지므로, ‘경쟁의 공정한 집행을 해칠 염려가 있는 행위’는 입찰을 방해하는 행위, 입찰에 있어서의 담합행위, 낙찰을 위한 뇌물공여행위, 입찰서류 위조행위 등을 포함할 것임을 쉽게 예측할 수 있다. 형법 제315조도 “위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하여 입찰방해죄를 처벌하고 있다. 대법원은 위 조항에서 입찰의 공정을 해하는 행위란 “공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 행위”라고 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결). 구 건설산업기본법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전부개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제95조도 건설공사 입찰에서 입찰가격을 조작하는 등의 불공정한 행위를 유형화하여 처벌하고 있다. 따라서 국가계약 업무의 원활한 수행을 도모한다는 구 국가계약법의 입법목적(같은 법 제1조)과 위와 같은 관련 법규정들의 내용 등에 비추어 보면, ‘경쟁의 공정한 집행을 해칠 염려가 있는 행위’와 관련하여 하위 법령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 참조).

‘계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위’는 낙찰자로 결정된 이후에 계약을 체결하지 않거나 체결된 계약을 계약내용대로 이행하지 아니하는 행위를 말하므로, 일반 민법상 계약의 성립과 이행과정에서 발생하는 책임(채무불이행책임이나 불법행위책임)에 관한 내용이 하위 법령에 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 참조).

국가계약 업무의 원활한 수행을 도모한다는 구 국가계약법의 입법목적을 고려하면, ‘기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’는 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자’에 준하는 자로서, 국가계약 업무의 원활한 수행을 저해하거나 저해할 우려가 있어 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자를 의미함을 충분히 알 수 있고, 그와 같은 내용이 구체화되어 하위 법령에 규정될 것임을 예측할 수 있다.

(라) 심판대상조항이 입찰참가자격 제한 사유를 포괄위임하였다고 볼 수 없다.

(4) 소결

따라서 심판대상조항은 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 직업의 자유 침해 여부

심판대상조항은 부정당업자에 대하여 특정한 직업의 선택을 금지하거나 특정한 직업에의 접근 자체를 봉쇄하는 것이 아니다. 다만, 부정당업자는 국가와 계약을 체결하고자 할 때 공개경쟁입찰을 통하여 다른 사업자와 자유롭게 경쟁하여 기업활동을 할 수 있는 자유를 제한당하게 되므로, 직업수행의 자유를 제한받는다.

직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니며 공익

상의 이유로 제한될 수 있다. 특히 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 적기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 그러나 이 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40 참조).

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

국가가 수행하는 사업은 공공성이 높고 국민생활에 미치는 사회적·경제적 영향력이 매우 크다. 이러한 사업의 수행을 위한 계약을 체결할 때 국가는 원칙적으로 공개경쟁입찰 방법에 의하고 있다. 이는 공정한 경쟁원리에 따라 국가가 요구하는 품질을 만족시킬 수 있는 적격자를 선정함으로써 계약의 공정성과 투명성을 확보하고 국가사업의 시행을 원활하게 하기 위한 것이다. 이러한 입찰에서 입찰참가자들이 낙찰에만 집착하여 행하는 많은 불법행위들을 그대로 방치한다면, 공정성을 담보로 하는 공개경쟁입찰원칙은 무의미하게 되고, 국가예산이 낭비되며 국가사업의 원활한 수행에 큰 지장을 받게 된다. 또한 국가계약의 이행의무 위반 등이 가져오는 공익에 대한 침해의 정도나 사회적 파급효과는 매우 크므로, 국가계약의 체결 과정에서 그 공정성과 적정한 이행을 확보할 수 있는 방안을 마련하는 것이 필수적이다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 참조).

심판대상조항은 입찰의 공정성 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가를 배제함으로써, 국가계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하고 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1 참조). 국가사업이 갖는 공공성과 중요성에 비추어 볼 때, 위와 같은 입법목적은 정당하고, 부정당업자에 대하여 2년 이내의 기간 동안 입찰참가자격을

제한하는 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이므로 수단의 적절성도 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 심판대상조항은 “각 중앙관서의 장은 ……입찰참가자격을 제한하여야 하며”라고 규정하여, 부정당업자에 대하여 반드시 입찰참가자격을 제한하도록 하고 있다. 앞서 본 바와 같이 국가계약이 국민생활에 미치는 사회적·경제적 영향력이 매우 크므로, 입찰 과정에서의 불법행위나 국가계약 이행의무 위반행위 등이 가져오는 공익 침해의 정도가 막대하다. 특히 그동안 우리 사회에서 국가계약과 관련한 입찰담합, 뇌물수수 등 부정행위가 끊이지 않았던 점을 감안할 때, 부정당업자에 대한 강력하고 명확한 제재를 통하여 입찰에 참가하는 사업자들에게 경각심을 갖게 하고, 국가가 입게 될 피해를 미연에 방지하여야 할 필요성이 크다. 나아가 서로 유사한 부정당행위에 대하여 처분청의 재량에 따라 입찰참가자격 제한 여부를 달리할 경우, 그로 인한 형평성 논란도 있을 수 있고, 국가사업의 공정성에 대한 신뢰가 훼손될 수 있다. 따라서 심판대상조항이 임의적 제재가 아닌 필요적 제재의 형식을 취한 것은 그 필요성을 인정할 수 있다.

심판대상조항에 의하더라도 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 없는 자는 입찰참가자격을 제한받지 아니한다. 청구인들은 구 국가계약법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제76조 제1항 제6호(정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자), 제14호(정당한 이유 없이 계약이행능력의 심사에 필요한 서류를 제출하지 아니한 자) 등은 사실상 채무불이행에 대한 제재임에도, 정당한 이유가 없는 경우에는 무조건 입찰참가자격 제한처분을 하도록 규정하고 있어 지나치다

고 주장한다. 그러나 이는 심판대상조항의 내용이 아니라 시행령의 내용을 다투는 것이고, 위 조항들 자체에서도 정당한 이유가 있는 경우는 입찰참가자격 제한대상에서 배제하고 있다. 따라서 심판대상조항이 필요적 제재를 규정한 것이 과도하다고 볼 수 없다.

(나) 심판대상조항은 입찰참가자격 제한을 한 경우에 이를 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하도록 하고, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항에 따라 어느 중앙관서의 장에게 입찰참가자격 제한처분을 받을 경우, 2년 이내의 범위에서 일정기간 동안 국가가 시행하는 모든 입찰에 참가할 수 없게 된다.

만약 부정당업자에 대하여 입찰참가자격 제한을 하면서 국가가 시행하는 다른 입찰에 대하여는 참가를 허용한다면, 국가계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 효과적으로 확보하기 어렵게 되어 공익에 대한 막대한 피해가 초래될 가능성이 있고, 국가사업의 공정성에 대한 신뢰가 실추될 수 있다. 나아가 이 경우 입찰참가자격 제한으로 인한 불이익이 크지 않아 제재의 실효성이 크게 감소함으로써 부정당행위가 빈번히 이루어질 가능성도 적지 않다. 따라서 심판대상조항이 부정당업자에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 동안 국가가 발주하는 모든 입찰에 대하여 그 참가자격을 제한하는 것 역시 그 필요성이 인정된다.

입찰참가자격 제한 제도는 부정당업자의 모든 경제 활동이나 모든 영역에서의 입찰참가자격을 완전히 박탈 또는 제한하는 것이 아니라 국가가 발주하는 입찰에 참가하는 자격을 2년의 범위 내에서 일정기간 동안만 제한할 뿐이다. 부정당업자는 입찰참가자격을 제한받더라도 여전히 민간시장에서 영업활동을 할 수 있고, 기존 입찰에

서 이미 낙찰받은 국가계약에 관하여는 계속 영업행위를 할 수 있다.

국가의 입찰제한도 무한정 지속되는 것이 아니라 최대 2년 범위 내에서 제재사유·위반행위의 태양·위법성 및 책임 정도에 상응하여 제재기간이 결정되고[시행령 제76조 제1항, 구 국가계약법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제76조 제1항, 별표2], 위반행위의 동기·내용·횟수 등 구체적인 사정을 고려하여 위에서 결정된 제한기간의 2분의 1 범위 안에서 감경이 가능하다(시행규칙 제76조 제4항). 따라서 심판대상조항이 부정당업자에게 2년 이내의 범위에서 일정기간 동안 국가가 시행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하는 것이 과도하다고 볼 수 없다.

한편 심판대상조항에 의하여 입찰참가자격 제한을 받을 경우, 지방자치단체나 공기업·준정부기관이 발주하는 입찰에도 입찰참가자격이 제한될 수 있고, 일부 사유의 경우에는 예외 없이 입찰참가자격이 제한된다. 이는 심판대상조항에 의한 것이 아니라 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2007. 1. 3. 법률 제8173호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 후문, 구 ‘공기업·준정부기관 계약사무규칙’(2007. 11. 28. 재정경제부령 제586호로 제정되고, 2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항 등에 따른 결과일 뿐이다. 지방자치단체나 공기업·준정부기관이 시행하는 사업 중 중앙정부에서 예산을 보조하는 사업이 상당수를 차지하고 있어, 해당 사업에서 부정당행위가 발생하는 경우 그 피해가 국가에게도 미칠 수 있다. 따라서 부정당업자에게 지방자치단체 및 공기업·준정부기관이 발주하는 입찰에 대한 참가자격을 제한하는 것 역시 과도하다고 볼 수 없다.

(다) 국가계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하고 국가가 입게 될 불이익

을 미연에 방지한다는 입법목적을 달성하기 위해서는 부정당업자를 일정기간 동안 입찰절차에서 배제하는 것이 가장 효과적인 수단이다. 국가계약의 특성상 낙찰자로 선정될 경우 그로 인하여 얻을 수 있는 영업이익이 매우 큰 경우가 많다. 따라서 부정당업자에 대하여 입찰에 참가하는 것은 허용하되 낙찰자 결정 과정에서 감점 등 일정한 불이익을 주는 방법이나, 과징금·과태료를 부과하는 방법 등은 그 제재의 효과가 미약하여 입법목적의 달성을 위하여 동등하게 실효적인 수단이 된다고 볼 수 없다. 부정당업자에 대한 형사처벌이나 공정거래위원회의 과징금 부과처분, 민사상 손해배상청구 등은 입찰절차의 공정성과 적정성을 담보하고자 하는 심판대상조항과는 그 목적과 취지를 달리하는 제도들이므로, 이 역시 입법목적의 달성을 위하여 동등하게 효과적인 수단으로 볼 수 없다.

(라) 청구인들은, 중앙관서의 장이 수개의 위반행위에 대하여 임의로 처분시점을 각각 다르게 선택하거나, 서로 다른 중앙관서의 장이 제재처분을 하는 경우, 제재기간이 2년을 넘어 무한정 늘어날 수 있다고 주장한다. 시행규칙 제76조 제3항은 부정당업자가 수개의 위반행위를 하여 시행규칙 별표 2 각 호의 사유 중 2 이상에 해당하는 경우에는 그중 무거운 제한기준에 의하도록 하여, 제재기간이 과도하게 늘어나는 것을 방지하고 있다. 그에 더하여 입법자가 중앙관서의 장이 자의적 처분을 하는 경우 등까지 고려하여 입법하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

청구인들은 심판대상조항이 입찰참가자격 제한의 제척기간을 규정하지 아니하여 과잉금지원칙에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 입법자가 부정당업자의 입찰참가자격 제한을 규정하면서 제척기간을 반드시 두어야 하는 것은 아니므로, 심판대상조항이 제척기간을 두지 않았다고 하여 곧바로 이를 과도한 규제라고 볼 수 없다.

(마) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.

(3) 법익의 균형성

2년의 범위 내에서 일정기간 동안 국가가 시행하는 입찰에의 참가가 제한됨으로써 부정당업자가 입는 피해는, 부정당업자를 입찰에서 배제함으로써 국가계약 체결 및 이행의 공정성과 적정성을 확보하고 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하고자 하는 공익보다 더 중요하다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.

(4) 소결

따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 평등원칙 위배 여부

청구인들은, 징계 내지 업무정지의 성격을 갖는 제재처분을 규율하는 다른 법령들은 제척기간에 관한 규정을 두고 있는데 심판대상조항은 제척기간 규정을 두지 아니하여 법적 안정성을 해하므로 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

전문자격이 있는 자에 대한 징계는 전문가로서의 사회적 책임과 직업윤리를 다하도록 하고 직무의 공정성 등을 확보하기 위하여 과하는 제재인데 반해, 입찰참가자격 제한제도는 국가계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하기 위한 제도이므로, 이 둘은 제도의 취지와 목적이 전혀 다른 별개의 제도이다. 나아가 입찰참가자격 제한제도는 업무의 영위 자체를 막는 것이 아니므로 업무정지와도 차이가 있다. 따라서 심판대상조항이 일정한 자격을 가진 자에 대한 징계나 업무정지를 규율하는 다른 법령들과 달리 제척기간을 두고 있지 않더라도, 이는 본질적으로 다른 사항을 다

르게 취급하는 것이므로 평등원칙에 반하지 아니한다.

마. 자기책임원칙 위배 여부

청구인들은, 심판대상조항이 대리인, 사용인 등의 행위로 인하여 입찰참가자격 제한처분을 받게 되는 부정당업자가 그 대리인, 사용인 등에 대한 선임·감독상 의무를 해태한 경우에 한하여 제재처분을 할 수 있다는 취지의 면책규정을 두지 아니하여 자기책임원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 부정당업자는 제재처분의 사유가 되는 행위의 책임을 자신에게 돌릴 수 없다거나, 그러한 행위로 인하여 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 없다는 점 등을 증명하여 제재처분에서 벗어날 수 있다. 따라서 심판대상조항은 스스로 결정하지 아니한 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여 책임과 위험부담을 지우는 것이라 할 수 없으므로, 자기책임원칙에도 위배되지 아니한다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌바99 참조).

5. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지1

청구인 명단

(2015헌바125)

1. 주식회사 ○○

대표이사 김○진

2. □□ 주식회사

대표이사 심○호

청구인1,2의대리인김·장법률사무소

담당변호사 이백규, 변동열, 배현태, 허영범, 강태윤

( 2015헌바290 )

3. 주식회사 △△

대표이사 최○수

청구인3의대리인김·장법률사무소

담당변호사 이재홍, 류용호, 윤인성, 이송호, 김삼범, 이재학

별지2

관 련조항

구국가를당사자로하는계약에관 한법률(1995.1.5.법률제4868호로제정되고,2005.12.14.법률제7722호로개정되기전의것)

제1조(목적)이법은국가를당사자로하는계약에관 한기본적인사항을정함으로써계약업무의원활한수행을도모함을목적으로한다.

국가를당사자로하는계약에관 한법률부칙(2012.12.18.법률제11547호)

제6조(일반적경과조치)이법시행전에입찰공고되거나체결된계약에대하여는종전의규정에따른다.

구건설산업기본법(1996.12.30.법률제5230호로전부개정되고,2011.5.24.법률제10719호로개정되기전의것)

제95조(벌칙)건설공사의입찰에있어다음각호의1에해당하는행위를한자는5년이하의징역또는5천만원이하의벌금에처한다.

1.부당한이익을취득하거나공정한가격결정을저해할목적으로입찰자간에공모하여미리조작한가격으로입찰한자

2.다른건설업자의견적을제출한자

3.위계또는위력기타의방법으로다른건설업자의입찰행위를방해한자

구지방자치단체를당사자로하는계약에관 한법률(2007.1.3.법률제8173호로개정되고,2009.2.6.법률제9423호로개정되기전의것)

제31조(부정당업자의입찰참가자격제한)①지방자치단체의장은대통령령이정하는바에따라경쟁의공정한집행또는계약의적정한이행을해칠염려가있거나

그밖에입찰에참가시키는것이부적합하다고인정되는자에대하여는제32조의규정에의한계약심의위원회의심의를거쳐2년이내의범위에서입찰참가자격을제한하여야한다.다만,대통령령이정하는사유가있는경우에는계약심의위원회의심의를거치지아니하고입찰참가자격을제한할수있다.

②제1항의규정에의하여입찰참가자격을제한받은자는그제한기간동안각지방자치단체에서시행하는모든입찰에의참가자격이제한된다.다른법령의규정에의하여입찰참가자격의제한을받은자도또한같다.

구국가를당사자로하는계약에관 한법률시행령(2008.2.28.대통령령제20729호로개정되고,2008.12.31.대통령령제21202호로개정되기전의것)

제76조(부정당업자의입찰참가자격제한)①각중앙관 서의장은다음각호의어느하나에해당하는계약상대자또는입찰자(계약상대자또는입찰자의대리인·지배인기타사용인을포함한다)에대하여는법제27조의규정에의하여당해사실이있은후지체없이1월이상2년이하의범위내에서입찰참가자격을제한하여야한다.

6.정당한이유없이계약을체결또는이행(제19조에따른부대입찰에관 한사항,제42조제5항에따른계약이행능력심사를위하여제출한하도급관리계획,외주근로자근로조건이행계획에관한사항과제72조및제72조의2에따른공동계약에관한사항의이행을포함한다)하지아니한자

7.경쟁입찰에있어서입찰자간에서로상의하여미리입찰가격을협정하였거나특정인의낙찰을위하여담합한자

10.입찰·낙찰또는계약의체결·이행과관 련하여관계공무원(법제29조제1항에따른국제계약분쟁조정위원회,이영제42조제7항에따른입찰금액적정성심사위원

회,제43조제8항에따른제안서평가위원회,제94조제1항에따른계약심의위원회,건설기술관 리법에의한중앙건설기술심의위원회·특별건설기술심의위원회및설계자문위원회의위원을포함한다)에게뇌물을준자

14.정당한이유없이제42조제1항에따른계약이행능력의심사에필요한서류의전부또는일부를제출하지아니하거나서류제출후낙찰자결정전에심사를포기한자

구국가를당사자로하는계약에관 한법률시행규칙(2007.10.10.재정경제부령제578호로개정되고,2009.8.31.기획재정부령제95호로개정되기전의것)

제76조(부정당업자의입찰참가자격제한기준등)①영제76조제2항에따른부정당업자의입찰참가자격제한의세부기준은별표2와같다.

③부정당업자가수개의위반행위를하여별표2각호의사유중2이상에해당하는경우에는그중무거운제한기준에의한다.

④각중앙관 서의장은부정당업자에대한입찰참가자격을제한하는경우자격제한기간을그위반행위의동기·내용및횟수등을고려하여별표2의해당호에서정한기간의2분의1의범위안에서감경할수있다.이경우감경후의제한기간은1월이상이어야한다.

구공기업·준정부기관 계약사무규칙(2007.11.28.재정경제부령제586호로제정되고,2011.8.23.기획재정부령제230호로개정되기전의것)

제15조(부정당업자의입찰참가자격제한)⑪기관 장은「국가를당사자로하는계약에관한법률」및「지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률」에따라입찰참가자격제한사실을통보받거나지정정보처리장치에게재된자에대하여도입찰에참가할수없도록할수있다.다만,「국가를당사자로하는계약에관한법률시행령」제76조제1항제1호부터제3호까지,제3호의2,제4호,제4호의2,제5호,제7호및제8호와「지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률시행령」제92조제1항제1호부터제4호까지,제4호의2,제5호,제7호및제8호에따른사유로입찰참가자격의제한을받은자에대하여는반드시입찰에참가할수없도록하여야한다.