헌재 2017. 9. 28. 선고 2016헌가20 결정문 [구 총포·도검·화약류 등 단속법 제72조 제6호 등 위헌제청]

철 제1공구’ 터널 공사현장의 1급 화약류관리보안책임자로 근무하였다. 제청신청인은 2013. 10. 1. 위 공사현장에서 철 매트로 발파지점을 덮는 등 화약물 발파에 의한 비산물 방지조치를 하지 아니하여 약 50미터 떨어진 곳에 비석이 떨어지게 하였다는 공소사실로 기소되어 벌금 100만 원의 약식명령을 받았다. 제청신청인은 정식재판을 청구하여 벌금 50만 원을 선고받고 항소하여 항소심 계속 중(춘천지방법원 2014노477), 2014. 8. 7. 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제72조 제6호, 제18조 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 이를 받아들여 2016. 12. 6. 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

제청법원은 법 제72조 제6호 전부의 위헌여부에 관한 심판을 구하고 있으나, 당해사건에 적용되는 것은 법 제72조 제6호 중에서도 제18조 제4항에 관한 부분이다.

따라서 이 사건의 심판대상은 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항(‘이 사건 위임조항’이라 한다) 및 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제72조 제6호 중 ‘제18조 제4항의 규정에 의한 기술상의 기준에 따르지 아니한 사람’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 처벌조항과 이 사건 위임조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 총포·도검·화약류 등 단속법(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정되고, 2015. 1. 6.

법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제18조(화약류의 사용) ④ 화약류의 발파와 연소는 대통령령이 정하는 기술상의 기준에 따라야 한다.

구 총포·도검·화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제72조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.

6.제18조 제4항또는 제26조 제4항의 규정에 의한 기술상의 기준이나 지시에 따르지 아니한 사람

제1조(목적) 이 법은 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 제조·거래·소지·사용 그 밖의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는데 이바지함을 목적으로 한다.

구 총포·도검·화약류 등 단속법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것)

제18조(화약류의 사용) ① 화약류를 발파 또는 연소시키려는 사람은 안전행정부령이 정하는 바에 의하여 화약류의 사용지를 관할하는 경찰서장의 화약류의 사용허가를 받아야 한다. 다만, 광업법에 의하여 광물의 채굴을 하는 사람과 그 밖의 대통령령

으로 정하는 사람은 그러하지 아니하다.

② 제1항의 규정에 의한 화약류의 사용허가를 받은 사람(이하 “화약류사용자”라 한다)이 그 화약류를 허가받은 용도와 다른 용도로 사용하고자 하는 때에는 제1항의 규정에 의한 화약류의 사용허가를 다시 받아야 한다.

③ 경찰서장은 화약류 사용의 목적·장소·일시·수량 또는 방법이 적당하지 아니하거나 공공의 안전유지에 지장이 있다고 인정되는 때에는 제1항 또는 제2항의 허가를 하여서는 아니된다.

구 총포·도검·화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제47조(공공의 안전을 위한 조치 등) ① 허가관청은 재해의 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 다음 각호의 명령 또는 조치를 할 수 있다.

1. 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 소지허가 및 화약류의 사용·양도·양수 허가의 취소 또는 화약류 운반의 제한

3. 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 제조업자·판매업자, 수출입허가를 받은 사람, 소지허가를 받은 사람과 화약류저장소설치자 또는 화약류사용자 그 밖의 취급자에 대한 제조·판매·수수·수출입·적재·운반·저장·소지·사용·폐기의 일시금지 또는 제한

구 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(1990. 3. 31. 대통령령 제12962호로 개정되고, 2016. 1. 6. 대통령령 26858호로 개정되기 전의 것)

제18조(화약류 발파의 기술상의 기준) ① 법 제18조 제4항의 규정에 의거 화약류

(초유폭약을 제외한다)의 발파 또는 연소의 기술상의 기준은 다음 각호와 같다.

5. 발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건 때문에 사람·가축 또는 건물의 손상이 염려되는 경우에는 이를 방지할 수 있는 조치를 할 것

3. 제청법원의 위헌제청 이유

이 사건 위임조항의 위임에 따라 시행령에 규정된 ‘기술상의 기준’은 그 범위가 화약류 발파 및 연소에 관한 일반적인 안전수칙, 발파 과정에서의 구체적이고 세부적인 주의사항, 발파준비작업 종료 후 남은 화약류에 대한 조치, 발파과정에서 발생하는 비산물에 대한 대처 조치, 발파 시 책임자 설정 등으로 매우 광범위하고, 내용도 일반적인 것에서부터 전문적인 것까지 다양하다.

이 사건 위임조항은 위임의 내용과 범위를 구체적으로 특정하지 않고 있어 수범자로서는 화약류 발파 및 연소 시 준수하여야 할 기술상의 기준이 무엇인지 법률 내용만으로는 예측하기 어렵고, 실제로 시행령에 규정된 내용이 모두 ‘기술상’의 기준에 해당하는지도 불분명하다. 이 사건 위임조항의 수범자가 주로 화약류 관리보안책임자가 될 것임을 고려하여 보아도 법률의 위임 범위가 불명확하여 예측하기 어렵다는 점에는 변함이 없다.

따라서 이 사건 위임조항은 형사처벌의 구성요건이 되는 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하지 않은 채 대통령령에 포괄적으로 위임하여 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위배되고, 이 사건 위임조항을 위반한 행위를 형사처벌의 구성요건으로 삼고 있는 이 사건 처벌조항 역시 죄형법정주의에 위배된다.

4. 판단

가. 화약류 취급의 제한 및 화약류관리보안책임자

법은 화약류로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하기 위하여 화약류의 사용, 폐기, 양도·양수, 저장, 운반 등 취급에 관하여 여러 가지 제한을 두고 있다. 화약류의 사용(제18조 제1항), 양도·양수(제21조 제1항), 저장소 설치(제25조 제1항)는 관할 경찰서장의 허가사항으로, 폐기(제20조 제1항) 및 운반(제26조 제1항)은 신고사항으로 규정하고 있고, 화약류의 사용(제18조 제4항), 폐기(제20조 제3항), 저장(제24조 제1항) 및 운반(제26조 제4항)에 관한 기술상의 기준을 대통령령으로 정하도록 하면서 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다(제72조 제1호, 제2호, 제73조 제2호).

한편 화약 또는 폭약을 1월에 50킬로그램 이상 사용하거나 6월 이상 계속 사용하는 화약류 사용자는 화약류관리보안책임자를 선임하여 허가관청에 신고하여야 하는데(법 제27조 제1항, 제2항, 법 시행령 제53조), 화약류관리보안책임자 면허는 국가기술자격법에 따른 화약류제조·관리·취급분야 국가기술자격취득자가 취득할 수 있다(법 제28조 제1항, 제2항). 화약류관리보안책임자는 제조를 제외한 화약류의 취급 전반에 관한 사항을 주관하고, 안전상의 감독업무를 성실히 수행하여야 한다(법 제31조 제1항).

나. 심판대상조항의 도입취지와 연혁

이 사건 위임조항은 1961년에 제정된 총포화약류단속법이 1981년에 총포·도검·화약류단속법으로 법률명을 바꾸고 전부개정되는 과정에서 법 제16조 제4항으로 도입되었다. 개정법률의 제안이유는 ‘화약류의 제조·판매·저장·운반 기타 취급에 따른 기술적 규제 등을 강화함으로써 재해와 사고를 미연에 방지하여 공공의 안전유지에 기여하려는 것’이다. 개정 이전까지는 법률에 화약류 사용 허가 규정만을 두었는데, 사

회적 여건의 급격한 변화에 따라 화약류의 사용에 대한 수요가 급증하고 화약류의 폭발사고가 빈발하자 이에 대한 안전관리대책의 강화 차원에서 화약류의 전반적인 취급에 관한 기술상 기준의 근거를 법률에 규정하였다.

이 사건 위임조항은 총포·도검·화약류단속법이 1984. 8. 4. 법률 제3743호로 전부개정됨에 따라 현재의 조문으로 옮겨왔다. 이 사건 처벌조항은 이 사건 위임조항이 신설됨에 따라 같이 도입되었다가(제57조 제4호), 1984년에 전부개정될 당시 제72조로 옮겨왔다.

다. 포괄위임금지원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙의 관계

이 사건 위임조항은 화약류의 발파와 연소는 대통령령이 정하는 기술상의 기준에 따르도록 규정하고 있고, 이 사건 처벌조항은 위와 같은 기술상의 기준에 따르지 아니한 사람을 처벌하도록 하고 있는바, 심판대상조항 중 이 사건 위임조항의 위임 부분을 제외한 부분의 해석에는 별다른 문제가 없다. 제청법원 역시 이 사건 위임조항이 구성요건의 핵심인 ‘기술상의 기준’의 내용을 대통령령에 위임한 부분만을 문제 삼으면서, 그 내용이 어떤 것이 될지를 예측할 수 없다는 이유로 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하고 있다.

따라서 심판대상조항의 불명확성은 처벌법규의 구성요건을 대통령령에 위임하고 있기 때문에 발생하는 것이므로, 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙을 병렬적으로 판단할 필요 없이, 이 사건 위임조항이 ‘기술상의 기준’을 대통령령에 위임하고 있는 것이 위임입법의 한계를 준수하고 있는지 여부를 심사함으로써 심판대상조항 전체의 위헌 여부가 가려질 수 있다. 다만 이 사건 위임조항이 형사처벌규정인 이 사

건 처벌조항의 구성요건이 됨을 고려하여 헌법상 죄형법정주의원칙을 적용하여 위임의 필요성과 예측가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 해석·적용할 필요가 있다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 참조).

(2) 위임의 필요성

화약류는 일반화약류, 초유폭약, 꽃불류 등 그 종류에 따라 발파 또는 연소방법이 다르고, 같은 화약류라 하더라도 일정량 이상의 폭약을 사용하는 경우 그 위험성에 비추어 추가적으로 준수하여야 할 기술적 사항이 있다. 화약류 사용자는 필요에 따라 도화선발파 또는 전기발파 등 다양한 발파방법을 택할 수 있고, 수중발파·고온공발파 등 주변 환경에 따라 고려하여야 할 사항이 다르다. 화약류의 종류와 사용량 및 발파방법의 다양성에 비추어, 화약류의 발파와 연소에 관한 안전수칙과 기술상의 기준은 그 범위가 넓고 내용이 세세하므로, 법률에 일일이 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 아니하다.

화약류의 발파와 연소는 일반화약학, 발파공학, 암석역학, 굴착공학에 관한 기본적인 지식을 전제하는 고도의 전문적·기술적 사항이다. 법은 화약류의 발파와 연소뿐만 아니라, 화약류의 제조(제4조 제5항), 폐기(제20조 제3항), 저장(제24조 제1항), 운반(제26조 제4항) 등의 기술상의 기준을 시행령에 위임하고 있는데, 화약류 취급의 전문적·기술적 성격을 고려한 것이라 볼 수 있다. 이러한 화약류 발파 및 연소의 전문성·기술성을 고려하면, 화약류의 발파와 연소 과정에서 준수하여야 할 기술상의 기준은 행정입법에 위임할 필요가 있다.

화약제조기술의 발달에 따라 새로운 화약이 출현하거나, 발파공법이 개선되어 보다 효율적인 발파기술이 도입되는 경우, 그때그때 시행령을 개정하는 방식으로 탄력

적으로 대처하여 기술상의 기준을 마련할 필요도 있다. 실제로 대발파의 기술상의 기준은 기존에 200킬로그램 이상의 폭약을 사용하여 발파하는 경우에 적용되었으나, 1987. 11. 10. 대통령령 제12276호 개정으로 발파기술 및 장비의 현대화를 감안하여 300킬로그램 이상으로 상향조정되었으며, 대발파시 안전관리를 강화하기 위하여 직접 발파할 수 있는 사람을 화약류관리보안책임자에서 1급 화약류관리보안책임자로 한정하였다(법 시행령 제20조 제2호). 종래 꽃불류 사용의 기술상의 기준에는 발사통을 2개 이상 사용한 때에는 발사통 상호간에 상당한 거리를 두도록 하는 제한이 있었으나, 2008. 1. 22. 대통령령 제20557호 개정으로 위 기준을 삭제하였다(제23조 제1항 제6호). 기술의 발전으로 여러 개의 발사통을 발사틀에 고정시켜 한꺼번에 사용하는 방식이 보편화되고, 발사통 간에 거리를 둘 수 없는 연발류 꽃불 제품이 출시되어 상용화되자 위 규정을 삭제하였다.

이러한 사정을 종합하면 화약류의 발파와 연소에 관한 기술적 기준의 구체적·세부적 내용을 법률로써 자세히 규정하기보다는, 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부가 상황의 변동에 따라 시의적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다.

(3) 예측가능성

이 사건 위임조항은 ‘화약류의 발파와 연소 시 따라야 할 기술상의 기준’이라는 기준을 제시하고 그 구체적 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다.

먼저, ‘화약류’는 법 제2조 제3항에서 ‘화약, 폭약, 화공품’으로 정의하고 있는데, 화약류에 해당하는 화약, 폭약, 화공품의 종류는 같은 항 각호에서 자세히 규정하고 있으므로 화약류의 범위는 명확하다고 볼 수 있다.

다음으로 ‘발파’는 광산·탄광·토목공사장 등에서 바위 같은 곳에 구멍을 뚫고 폭약을 장전하여 암석을 폭파하는 것으로서, 화약류의 발파와 연소는 화약류 취급 가운데서도 가장 높은 사고위험이 수반되는 작업이다. 최근까지도 탄광, 터널공사장 등에서 발파사고로 인한 사망사건이 끊이지 않고 있는바, 대표적인 발파사고 유형으로는 비석에 의한 사고, 충전 중의 사고, 불발에 의한 사고, 대피지연에 의한 사고, 조기 접근에 의한 사고 등이 있다. 이 사건 위임조항은 화약류의 폭발사고에 대한 안전관리대책 강화 차원에서 화약류 취급의 기술적 기준에 대한 법률적 근거를 마련하기 위하여 도입된 것이다.

법은 화약류의 사용으로 인한 위험과 재해를 미리 방지하여 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 허가관청은 화약류의 발파와 연소가 공공의 안전유지에 지장이 있다고 인정되는 경우에는 화약류 사용허가를 하여서는 아니된다(제18조 제3항). 재해 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 화약류 사용허가를 취소하거나 화약류 사용을 일시 금지 또는 제한할 수 있다(제47조 제1항 제1호, 제3호).

이 사건 위임조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하면, 이 사건 위임조항의 위임을 받아 시행령에 규정될 ‘기술상의 기준’은, 화약류의 발파와 연소 과정에서 발생할 수 있는 안전사고 위험을 방지하고 예방대책을 강구하는 내용이 포함될 것으로 예측할 수 있다.

이 사건 위임조항의 주된 수범자가 될 것으로 예상되는 화약류관리보안책임자는 국가기술자격법에 따른 화약류 관리 자격증 소지자에 한하여 면허를 받을 수 있고(법 제28조), 화약류관리 분야 자격증 시험에는 화약류 안전관리 관계법규 및 피해방

지조치에 관한 내용이 포함되어 있다. 나아가 화약류관리보안책임자의 면허를 받으려는 사람은 면허를 받기 전에 관할 지방경찰청장이 실시하는 화약류 취급상의 안전관리에 관한 실기교육을 받아야 한다(법 제22조 제1항 제3호). 따라서 화약류관리보안책임자는 화약류의 발파와 연소의 구체적인 작업과정이나 절차 및 안전수칙에 관하여 잘 알고 있을 것이므로, 화약류의 발파와 연소에 관한 기술상의 기준에 포함될 내용 역시 대략적으로 예측할 수 있을 것으로 보인다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바456 등 참조).

(4) 소결

이 사건 위임조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 화약류의 발파와 연소의 기술상의 기준의 내용을 대통령령에 위임하고 있고, 수범자인 국민들로서는 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

다만 심판대상조항을 위반할 경우 형사처벌이 이루어지는 것이므로, 입법론적으로는 하위법령에 규정될 기술상 기준의 내용을 예시적으로 열거하거나 기술상의 기준의 범위에 관하여 구체적으로 설명하는 등의 방식으로 법률을 정비하여 위임의 범위를 보다 명확하게 하는 것이 바람직하다.

5. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 강일원의 반대의견

가. 행정법규 위반에 대해 형벌을 부과하는 경우 그 행정법규는 범죄구성요건으로서 기능한다. 이때 죄형법정주의에 따라 범죄구성요건이 되는 부분은 법률로 규정되어야 하므로, 그 행정법규의 내용만으로도 처벌되는 행위가 무엇이고 어떤 형벌이 부과되는지 알 수 있어야 한다. 입법기술상 구성요건의 일부를 하위법령에 위임할 필요가 있다 하더라도, 수범자가 하위법령에 규정될 내용이 어떤 것인지 어느 정도 예측할 수 있도록 위임의 범위를 법률에 분명하게 규정하여야 한다. 행정법규 중 범죄의 구성요건이 되는 부분을 포괄적으로 하위법령에 위임하는 것은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배될 뿐만 아니라 헌법 제12조와 제13조의 죄형법정주의에도 위배된다.

나. 법에서 말하는 화약류는 사실상 모든 종류의 화약과 폭약 및 이를 써서 만든 공작물인 화공품을 뜻한다(제2조 제3항). 화약류사용자는 화약류를 발파하거나 연소시키려는 사람으로서 관할 경찰서장으로부터 화약류 사용허가를 받은 사람이다(제18조 제2항). 화약류의 종류가 매우 다양하고 그 사용방법과 기술이 수시로 변화하는 현실에 비추어 볼 때, 화약류 발파와 연소의 기술상 기준을 법률에 상세히 규정하기는 곤란하므로 그 구체적 기준을 하위 법령에 위임할 필요성은 인정된다.

위임의 필요성이 인정된다고 하더라도 하위 법령에 위임하는 범위는 법률에 구체적으로 분명하게 규정하여야 한다. 이 사건 위임조항이 하위법령에 위임한 화약류의 발파와 연소에 관한 기술상의 기준이 전문적ㆍ기술적 사항이고 그 내용이 방대하다고 하더라도, 대통령령에 규정될 사항을 예시하는 방법 등으로 구체적 범위를 정하여 위임하는 것이 불가능하다고 할 수 없다.

다. 이 사건 위임규정은 어느 범위에서 어떤 사항을 위임하는 것인지 아무런 설명

없이 단순히 화약류의 발파와 연소에 대한 ‘기술상의 기준’에 관한 사항을 대통령령이 정하도록 위임하고 있다. 여기서 ‘기술상의 기준’이 ‘구체적이고 세부적인 기술적 기준이나 규격’만을 뜻하는 것인지, 아니면 화약류 발파와 연소에 관한 ‘사전작업이나 사후조치’를 포함하는 것인지 나아가 화약류 발파와 연소에 따르는 ‘일반적 안전수칙’까지 포함하는 것인지 분명하지 않다. 또 대통령령에 규정될 사항이 ‘기술상의 기준’에 관한 구체적인 사항만 규정될 것인지 일반적인 주의의무도 포함될 것인지 그 수준 역시 명확하지 않다. 실제로 이 사건 위임조항의 위임을 받아 규정된 시행령 제18조 제1항 등에 규정된 내용이 모두 ‘기술상의 기준’에 해당한다고 볼 수 있는지도 의문이다.

법은 화약류 저장과 관련하여 ‘대통령령으로 정하는 저장방법, 저장량, 그 밖에 재해예방에 필요한 기술상의 기준에 따라야 한다’고 규정하고(제24조 제1항), 화약류 운반과 관련하여 ‘화약류를 운반할 때에는 그 적재방법, 운반방법, 운반경로, 운반표지 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기술상의 기준’에 따라야 한다고 규정하고 있다(제26조 제4항). 이런 규정과 대비하여 볼 때 이 사건 위임규정이 대통령령에 위임하고 있는 ‘기술상의 기준’은 그 문언 그대로 화약류를 그 용도에 따라 사용할 때 지켜야 하는 기술에 관한 기준으로 해석하는 것이 합리적이다.

다수의견은 이 사건 위임조항의 위임을 받아 시행령에 규정될 ‘기술상의 기준’에 안전사고 위험을 방지하고 예방대책을 강구하는 내용이 포함될 것으로 예측할 수 있다고 한다. 그러나 법 제24조 제1항이 명시적으로 재해예방에 필요한 기술상의 기준을 위임하고 있는 반면 이 사건 위임조항이 이런 범위를 지정하고 있지 않은 점 등을 유기적ㆍ체계적으로 비교해 보면, 오히려 이 사건 위임조항의 ‘기술상의 기준’에는

재해예방에 필요한 기준은 포함되지 않을 것으로 예측된다고 볼 여지가 있다.

그런데 이 사건 위임조항에 따라 제정된 법 시행령 제18조 등은 화약류를 운반할 때 뇌관은 동일인이 동시에 운반하지 않도록 한다거나, 화약류관리보안책임자는 작업보조자를 정하고 화약류 장전 방법 등의 작업지시를 하여야 한다는 등의 화약류 발파와 관련된 기술적인 사항이라기보다 재해예방에 필요한 안전조치에 관한 사항을 주로 규정하고 있다. 이 사건에서 청구인에게 적용된 시행령 제18조 제1항 제5호도 발파로 인한 비산물을 방지하기 위한 조치를 취하라는 것으로 발파나 연소에 관한 ‘기술상의 기준’이라고 보기는 어려운 내용이다.

법에 이 사건 위임조항이 처음 규정된 1981년에는 시행령에 규정될 기술상 기준의 구체적 범위를 정하기 어려웠을 수 있다. 그러나 이 사건 위임조항에 따라 시행령에 화약류 발파와 연소에 관한 기술상의 기준이 규정되고 1985년 시행령 전부 개정에 따라 관련 규정이 정비된 뒤 지금까지 기술상의 기준에 관한 시행령의 규정은 특별한 변화 없이 그대로 유지되고 있다. 그렇다면 아무리 화약류 발파와 연소에 관한 기술상 기준의 범위가 넓고 그 내용이 구체적이라고 하더라도 30년 이상 변함없이 유지되고 있는 시행령 규정을 참고하여 이 사건 위임조항에 위임의 범위를 보다 명백하게 규정하여 헌법이 요구하고 있는 포괄위임금지원칙에 어긋나는 부분을 시정하였어야 한다. 이러한 법률 정비 작업을 하지 않고 이 사건 위임규정 위반을 이유로 형벌을 부과하는 것은 사실상 대통령령 위반을 이유로 형벌을 부과하는 것으로 죄형법정주의에 위배된다.

라. 다수의견은 화약류관리보안책임자가 이 사건 위임조항의 주된 수범자가 될 것으로 예상되고 이들은 화약류 발파와 연소의 구체적 절차 및 안전수칙에 관한 사항

이 ‘기술상의 기준’에 포함될 것으로 대략적으로 예측할 수 있을 것이라고 한다. 그러나 법 제18조 제2항은 화약류 사용허가를 받은 사람은 누구나 화약류사용자가 된다고 규정하고 있고, 화약류 사용허가를 받을 수 있는 사람의 자격 기준 등에 관한 규정은 법 어디에도 없다. 법상 화약류에는 다이너마이트와 같이 일반인이 함부로 사용할 수 없는 폭약뿐만 아니라 자동차 긴급신호용 불꽃신호기와 장난감용 꽃불 등 누구나 사용할 수 있는 화공품이 모두 포함되어 있다. 이런 점에 비추어 보면, 법이 규정하고 있는 화약류사용자에는 전문가가 아닌 일반인도 포함되는 것으로 예정되어 있다고 보는 것이 합리적이다.

또 법 제27조 제1항은 대통령령으로 정하는 수량 이상의 화약류사용자는 화약류관리보안책임자를 선임하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 따르면 소량의 화약류를 사용하는 사람은 화약류관리보안책임자를 선임할 필요 없이 스스로 이 사건 위임조항에 따라 정해지는 기술상의 기준을 따라야 하는 것으로 해석된다. 그런데 시행령 제18조 제1항 제16호는 법 제27조 제1항의 규정에 따라 화약류관리보안책임자의 선임을 요하지 아니하는 화약류사용자가 발파하는 경우에도 발파는 화약류관리보안책임자의 책임하에 하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 화약류사용자로서는 법 규정뿐만 아니라 시행령 규정까지 살펴보아야 비로소 발파작업을 하려면 화약류 수량에 관계없이 화약류관리보안책임자를 선임하여야 한다는 사실을 알 수 있다. 포괄위임금지원칙은 법률조항만으로 시행령에 위임된 내용을 예측할 수 있어야 한다는 것인데, 거꾸로 시행령에 규정된 내용을 근거로 법률조항의 수범자를 한정하여 위임 내용의 예측가능성을 논하는 것은 타당하지 않다.

마. 이 사건 위임조항과 같이 행정부에 지나치게 넓은 입법재량권을 주게 되면, 법

률로 규정하여야 하는 형벌 구성요건을 행정부가 마음대로 규정할 수 있고 수범자인 국민은 자신의 행위기준을 법률이 아닌 대통령령에 맞추지 않을 수 없게 된다. 이는 헌법이 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙을 규정함으로써 예방하고자 하는 행정권에 의한 자의적 법률의 해석과 집행을 용인하는 셈이 된다. 이 사건 위임조항은 범죄구성요건에 해당하는 사항을 법률로 직접 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 대통령령에 포괄적으로 위임함으로써, 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 어긋나 헌법에 위반된다.