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통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 등 위헌확인 등
- 통신비밀보호법상 ‘위치정보 추적자료’에 관한 헌법소원심판 사건 -
(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191 등, 판례집 30-1하, 564)
승 이 도*1)
【판시사항】
1. 통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것) 제2조 제11호 바목, 사목에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)
2. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
3. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 개인정보자기
결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극)
4. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분이 헌법상 영장주의에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)
5. 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분이 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(적극)
【심판대상】
이 사건 심판대상은 ① 통신비밀보호법(2005. 1. 27. 법률 제7371호로 개정된 것) 제2조 제11호 바목, 사목(이하 위 두 조문을 합하여 ‘이 사건 정의조항’이라 하고, 위 두 조문에서 규정한 통신사실 확인자료를 ‘위치정보 추적자료’라 한다), ② 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분(이하 ‘이 사건 요청조항’이라 한다), ③ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조 제2항 본문 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다), ④ 통신비밀보호법(2005. 5. 26. 법률 제7503호로 개정된 것) 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하 ‘이 사건 통지조항’이
라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
11. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.
바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료
사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료
제13조(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차) ① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 “전기통신사업자”라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 “통신사실 확인자료제공”이라 한다)을 요청할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다.
제13조의3(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지) ① 제13조의 규정에 의하여 통신사실 확인자료제공을 받은 사건에
관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 통신사실 확인자료제공을 받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하여야 한다.
【사건의 개요】
수사기관은 청구인들에 대한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 등 위반 혐의의 수사 및 체포영장 집행을 위하여, 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 청구인들에 대한 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목 및 사목에 해당하는 위치정보 추적자료의 제출을 요청하여 이를 제공받았다.
이후 청구인들은 해당 수사기관으로부터 위와 같은 위치정보 추적자료 제공사실을 통지받아 그 사실을 알게 되었다.
이에 청구인들은 통신비밀보호법 제2조 제11호 바목, 사목, 제13조 제1항, 제2항, 제13조의3이 청구인들의 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
【결정요지】
1. 이 사건 정의조항은 위치정보 추적자료가 통신사실 확인자료에 해당한다고 정의한 규정에 불과하여, 그 자체로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하지 아니하므로, 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
2. 이 사건 요청조항의 ‘수사를 위하여 필요한 경우’란 위치정
보 추적자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명된다는 전제 하에, 범인을 발견·확보하며 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동을 위하여 그 목적을 달성할 수 있는 범위 안에서 관련 있는 자에 대한 위치정보 추적자료 제공요청이 필요한 경우를 의미한다고 해석되므로, 이 사건 요청조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
3. 수사기관은 위치정보 추적자료를 통해 특정 시간대 정보주체의 위치 및 이동상황에 대한 정보를 취득할 수 있으므로 위치정보 추적자료는 충분한 보호가 필요한 민감한 정보에 해당되는 점, 그럼에도 이 사건 요청조항은 수사기관의 광범위한 위치정보 추적자료 제공요청을 허용하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하는 점, 위치정보 추적자료의 제공요청과 관련하여서는 실시간 위치추적 또는 불특정 다수에 대한 위치추적의 경우 보충성 요건을 추가하거나 대상범죄의 경중에 따라 보충성 요건을 차등적으로 적용함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점, 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청에 대해 법원의 허가를 거치도록 규정하고 있으나 수사의 필요성만을 그 요건으로 하고 있어 절차적 통제마저도 제대로 이루어지기 어려운 현실인 점 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다.
지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.
5. 수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 적법절차원칙을 통하여 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 위치정보 추적자료 제공과 관련하여 정보주체에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야 한다. 그런데 이 사건 통지조항은 수사가 장기간 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공사실을 통지할 의무를 규정하지 아니하고, 그 밖의 경우에 제공사실을 통지받더라도 그 제공사유가 통지되지 아니하며, 수사목적을 달성한 이후 해당 자료가 파기되었는지 여부도 확인할 수 없게 되어 있어, 정보주체로서는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되었다. 이에 대해서는, 수사가 장기간 계속되거나 기소중지된 경우라도 일정 기간이 경과하면 원칙적으로 정보주체에게 그 제공사실을 통지하도록 하되 수사에 지장을 초래하는 경우에는 중립적 기관의 허가를 얻어 통지를 유예하는 방법, 일정한 조건 하에서 정보주체가 그 제공요청 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법, 통지의무를 위반한 수사기관을 제재하는 방법 등의 개선방안이 있다. 이러한 점들을 종합할 때, 이 사건 통지조항은 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.
재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 요청조항에 대한 반대의견
초동수사 단계에서 활용되는 통신사실 확인자료의 특성상 위치정보는 피의자 등의 행적을 추적하거나 그 신병을 확보하기
위해 사용되는 점, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 모든 범죄에서 피의자 등의 통신사실 확인자료를 제공요청할 수 있게 할 필요성이 인정되는 점, 위치정보 등 통신사실 확인자료는 비내용적 정보로서 기본권 제한의 정도가 심각하지 않은 점, 보충성 요건이 반드시 필요한 범죄와 그렇지 않은 범죄를 나누는 기준도 모호하고 보충성 요건을 추가할 경우 피의자의 소재나 이동경로를 파악하기 어려워 수사지연과 추가범죄로 연결될 가능성이 있는 점, 관련규정에 의하면 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청하는 경우 그 요청사유, 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기록한 서면을 통해 법원의 허가를 얻어 실시하도록 하고 있어 필요 최소한의 범위에서 이를 허용하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 이 사건 통지조항에 대한 반대의견
수사기관으로 하여금 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 것은 수사활동 보장에 목적이 있으므로 성질상 기밀성을 요한다. 그런데 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 진행 중에 정보주체에게 알려준다면, 피의자 및 그와 관계있는 자들이 이동전화·인터넷의 이용을 중단하거나 도주·증거인멸할 가능성을 배제할 수 없고, 그로 인하여 범죄수사에 지장을 초래하거나 추가 범행에 대처하기 어려워지게 된다. 반면 제공사실을 공소제기 또는 불기소처분 이후에 통지받는다 하더라도, 통신사실 확인자료의 비내용적 성격을 고려할 때, 그로 인해 제한되는 정보주체
의 사익은 크다고 보기 어렵다. 한편, 정보주체가 피의자인 경우에는 공소장부본을 송달받거나 불기소처분결과를 통지받음으로써 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 알 수 있고, 정보주체가 피의자 아닌 경우에는 피의자의 명예와 사생활 보호 필요성이 있기 때문에 그 제공요청 사유를 통지하지 않는 것이 바람직할 수 있다. 그 밖에 이 사건 요청조항 및 허가조항을 위반하여 취득한 통신사실 확인자료에 대해서는 형사절차에서 위법수집증거 배제법칙을 통해 증거능력을 부정하거나, 해당 수사관 및 국가에 대해 손해배상을 청구하는 등 사후적인 권리구제수단도 마련되어 있다. 사정이 이러하다면, 이 사건 통지조항이 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 종료 후에 통지하도록 하고, 그 사유를 통지사항으로 정하지 아니하였다고 하여, 적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
【해설】
1. 이 사건 정의조항과 헌법소원심판청구의 직접성
(1) 정보통신망법 제2조는 통신비밀보호법에서 사용하는 용어를 정의하는데, 같은 조 제11호는 가목 내지 사목을 ‘통신사실 확인자료’에 대해 정의하면서, ‘정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료(바목)’ 및 ‘컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료(사목)’을 ‘통신사실 확인자료’의 하나로 정의하고 있다.
이처럼 이 사건 정의조항(통신비밀보호법 제2조 제11호 바목,
사목)은 ‘위치정보 추적자료’를 통신사실 확인자료의 하나로 정의하고 있는바, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판청구에서 정의조항으로 인한 기본권 제한의 직접성을 인정할 수 있을지 문제된다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 공권력 행사로 인하여 직접 기본권을 침해받은 자만이 청구할 수 있으므로, 법령 자체를 헌법소원심판의 대상으로 삼기 위해서는 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다. 이처럼 법령에 대한 헌법소원에서 직접성이 강조되는 이유는, 법령의 경우 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 기본권을 제한하게 되므로 헌법소원심판의 본질상 국민은 먼저 자신의 기본권을 직접 제한하고 있는 구체적인 집행행위를 대상으로 구제절차를 밟는 것이 요청되기 때문이다.2)
그러나 일반적으로 정의규정 또는 선언규정은 그 자체만으로는 국민에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 가져오지 않아 기본권 제한의 직접성을 인정하기 어렵다는 것이 헌법재판소의 원칙적인 입장이므로,3)이 사건 정의조항에 대한 헌법소원심판청구는 직접성이 인정되기 어렵다고 할 것이다.
(3) 헌법재판소도 이와 같은 맥락에서 재판관 전원 일치의 의견으로 이 사건 정의조항에 대한 심판청구를 각하하면서 아래와 같이 판시하였다.
『이 사건 정의조항은 위치정보 추적자료가 통신사실 확인자료에 해당한다고 정의한 규정에 불과하여, 그 자체로는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생하지 아니한다. 따라서 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.』4)
2. 이 사건 요청조항과 명확성원칙
(1) 명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능해지기 때문에, 이를 방지하기 위하여 명확성원칙이 요구되는 것이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다는 불가피성이 있기 때문에, 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구할 수밖에 없다. 따라서 법문언이 법관의 보충적 해석을 통해서 그 의미 내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 이 경우 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적, 입법연혁, 그리고 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 당해 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.5)
청구인들은 헌법소원심판청구서에서 이 사건 요청조항 중 ‘수
사를 위하여 필요한 경우’의 의미가 불분명하여 명확성원칙에 위배된다고 주장하였고, 헌법재판소도 이를 쟁점으로 삼아 그에 관한 본안판단을 하였다.
(2) 우선 이 사건 요청조항 중 ‘수사’란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동을 의미한다. 이는 형사소송법 제195조를 비롯한 여러 법률에서 널리 사용되고 있을 뿐만 아니라 일상생활에서도 흔히 사용되는 용어이므로 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다.
다음으로, 통신비밀보호법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한 시 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 그 목적으로 하고(제1조), 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 때 ‘요청사유, 해당 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위’를 기재한 요청허가서를 작성하도록 하며(제13조 제2항), 나아가 형사소송법은 수사기관이 근거 법률의 규정이 있고 필요한 최소한도의 범위 안에서만 강제처분을 하도록 규정하고 있다(제199조 제1항 단서). 이러한 관련규정의 내용에 비추어 보면, 이 사건 요청조항 중 ‘필요한 경우’란 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 때에 통신사실 확인자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명되어야 함을 의미한다.6)
그러므로 이 사건 요청조항의 ‘수사를 위하여 필요한 경우’란 ‘위치정보 추적자료가 범인의 발견이나 범죄사실의 입증에 기여할 개연성이 충분히 소명된다는 전제 하에, 범인을 발견·확보하
며 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동을 위하여 그 목적을 달성할 수 있는 범위 안에서 관련 있는 자에 대한 위치정보 추적자료 제공요청이 필요한 경우’를 의미한다고 해석되므로, 그 의미내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 저해한다고 보기 어렵다.
(3) 헌법재판소도 이와 같은 맥락에서 재판관 전원 일치의 의견으로 이 사건 요청조항이 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하면서 아래와 같이 판시하였다.
『그렇다면 이 사건 요청조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그 취지를 예측할 수 있을 정도의 내용으로 확정되어 있어 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.』7)
3. 이 사건 요청조항과 과잉금지원칙
(1) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같은 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있으므로, 이러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의
행위는 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다. 이 사건 요청조항은 수사기관이 수사를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 정보주체의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 규정하고 있다. 이 사건에서 문제되고 있는 위치정보 추적자료는 청구인들의 인적정보와 결합하여 특정인의 위치를 파악할 수 있는 개인정보이고, 수사기관은 정보주체의 동의 없이 제공받은 위치정보 추적자료를 통해 그의 활동반경·이동경로·현재위치 등을 확인할 수 있으므로, 이 사건 요청조항은 개인정보자기결정권을 제한한다.8)
또한 헌법 제18조는 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해 기본권으로 보장하는 이유는 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문에 개인 간의 의사소통을 전제로 하는 통신은 국가에 의한 침해가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이다. 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하고 구체적인 통신으로 발생하는 외형적인 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성·통신시간·통신장소·통신횟수 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장해야 한다. 이 사건 요청조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료의 제공을 요청하여 이를 제공받도록 함으로써 정보주체인 전기통신가입자의 통신의 자유를 제한한다.9)
그러므로 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙에 반하여 정보주
체인 전기통신가입자의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 이 사건 요청조항은 수사활동을 보장하기 위한 목적에서, 범죄수사를 위해 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 정보주체인 전기통신가입자의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다.
그러나 수사기관은 위치정보 추적자료를 통해 특정 시간대 정보주체의 위치 및 이동상황에 대한 정보를 취득할 수 있으므로, 위치정보 추적자료는 충분한 보호가 필요한 민감한 정보에 해당되는 점, 그럼에도 이 사건 요청조항은 수사기관의 광범위한 위치정보 추적자료 제공요청을 허용하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있는 점, 위치정보 추적자료의 제공요청과 관련하여서는 실시간 위치추적 또는 불특정 다수에 대한 위치추적의 경우 보충성 요건을 추가하거나 대상범죄의 경중에 따라 보충성 요건을 차등적으로 적용함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점, 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청에 대해 법원의 허가를 거치도록 규정하고 있으나 ‘수사의 필요성’만을 그 요건으로 하고 있어 절차적 통제마저도 제대로 이루어지기 어려운 현실인 점 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지 아니한다고 볼 수 있다.
(3) 헌법재판소의 법정의견은 이와 같은 맥락에서 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다고 결정하면서 아래와 같이 판시하였다.
『수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료 제공을 요청할 경우 법원의 허가를 받아야 한다는 점에서, 이 사건 요청조항이 수사의 필요성만을 규정하고 보충성 등의 요건이나 대상범죄를 제한하고 있지 않더라도, 위치정보 추적자료 제공요청 관련 수사기관의 권한남용은 일정부분 통제된다고 볼 여지도 있다. 그러나 수사절차에서 요건이 엄격한 통신제한조치의 활용은 점차 줄어드는 대신 상대적으로 요건이 완화된 통신사실 확인자료의 활용이 빈번해지고 있는 실정이고, 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 4%인데 반해 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과한데, 이는 이 사건 요청조항이 보충성 등을 요구하지 않은 채 수사의 필요성만을 요건으로 규정하고 있음에도 그 원인이 있다. 따라서 현재와 같이 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 요건이 완화되어 있는 상태에서는 법원이 허가를 담당한다는 사정만으로 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고 있다고 할 수 없다. … 따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다.』10)
(4) 한편, 범죄에 대한 초기 대응의 필요성은 꾸준히 지적되어 온 점, 위치정보 추적자료는 주로 범죄 수사를 시작하는 초동수사 단계에서 활용되는 통신사실 확인자료인 점, 실시간 위치정보 추적자료는 피의자 등의 신병을 확보할 수 있는 매우 효과적인 수단인 점, 범죄예방 및 사건의 조기해결에 대한 국민의 관심이 높아지고 있는 것이 현실인 점 등에 비추어 보면, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 모든 범죄에 대하
여 피의자 등에 대한 실시간 위치정보 추적자료까지도 제공을 요청할 수 있도록 할 필요성을 인정할 여지도 있다. 반면, 위치정보 추적자료는 기계적으로 전송되는 장소에 관한 정보를 기록한 비내용적 정보라는 점에서 구체적인 통신내용을 대상으로 하는 범죄수사를 위한 통신제한조치(통신비밀보호법 제6조)와 달리 기본권 제한의 정도가 상대적으로 심각하지 아니한 측면도 있다.
이러한 맥락에서 재판관 3인은 반대의견에서 이 사건 요청조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하지 않는다고 결정하면서 아래와 같이 판시하였다.
『이 사건 요청조항으로 달성하려는 공익은 범죄에 대한 신속한 수사를 통해 범인을 검거하고 추가적인 피해 발생을 방지함으로써 실체적 진실을 발견하고 국가형벌권의 적정한 행사에 기여하기 위한 것인 반면, 이 사건 요청조항에 의해 제한되는 사익은 비내용적 정보에 해당하는 피의자 등 정보주체의 통신사실 확인자료가 수사기관에 제공된다는 것이다. 통신비밀보호법이 통신제한조치의 경우에는 대상범죄를 한정하면서도(제5조 참조) 통신사실 확인자료 제공의 경우에는 대상범죄를 제한하고 있지 않는 것(제13조 참조)은, 감청 등의 통신제한조치에 비해 통신사실 확인자료의 제공이 기본권 침해가 덜하다는 점이 고려된 것이고, 범죄수사 내지 피의자 등의 소재파악을 통해 달성하려는 공익이 통신사실 확인자료의 제공에 의해 침해되는 사익보다 크다고 인정되기 때문이다. 앞에서 본 바와 같은 수사실무 및 법원의 통신사실 확인자료 제공요청시의 허가기준 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항의 오·남용에 의한 기본권 침해의 위험은 매우 제한적인 것으로 보인다. 따라서 이 사건
요청조항으로 인해 제한되는 사익이 달성하려는 공익보다 더 크다고 할 수 없다. … 따라서 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 아니한다.』11)
4. 이 사건 허가조항과 영장주의
(1) 헌법 제12조 제3항과 제16조에서 보장되는 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색 등의 강제처분을 함에 있어서는 독립된 사법권에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포·구속·압수·수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다. 다만, 입법자는 수사기관의 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어, 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 해당 강제처분의 특수성, 그 강제처분과 관련된 우리 사회의 법 현실, 국민의 법 감정 등을 종합적으로 고려해 정책적인 선택을 할 수 있다.12)
청구인들은 헌법소원심판청구서에서 이 사건 허가조항이 영장주의에 위배된다고 주장하였고, 헌법재판소도 이를 쟁점으로 삼아 그에 관한 본안판단을 하였다.
(2) 위치정보 추적자료를 포함한 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받으면, 해당 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 제3자인 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 수사방법으로,
위치정보 추적자료는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동 수사단계에서 활용되고, 시간의 경과와 함께 계속적으로 변화하는 동적 정보이자 전자적으로 저장되는 정보라는 특성상 이를 이용하여 범죄혐의자나 범죄피해자 등 범죄와 관계있는 자들의 행적을 용이하게 추적할 수 있다는 점에서 수사실무상 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관에게 이를 활용하도록 할 필요성이 인정된다. 이에 위치정보 추적자료의 특성, 실체진실의 발견 및 신속한 범죄수사의 요청, 수사현실 등을 고려하여, 정보통신망법은 형사소송법상 압수·수색영장의 특수한 형태로 위치정보 추적자료 제공요청 허가제도를 마련하고 있다.
영장주의의 본질이 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있음을 고려할 때, 통신비밀보호법이 정하는 방식에 따라 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 실질적으로 영장주의를 충족하고 있다 할 것이다.
(3) 헌법재판소도 이와 같은 맥락에서 재판관 전원 일치의 의견으로 이 사건 허가조항이 영장주의에 위배되지 않는다고 판단하면서 아래와 같이 판시하였다.
『영장주의의 본질이 수사기관의 강제처분은 인적·물적 독립을 보장받는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야만 한다는 점에 비추어 보더라도, 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청한 경우 법원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 영장주의
에 위배된다고 할 수 없다.』13)
5. 이 사건 통지조항과 적법절차원칙
(1) 헌법 제12조에 규정된 적법절차원칙은 형사절차뿐만 아니라 모든 국가작용 전반에 적용된다. 적법절차원칙에서 도출되는 중요한 절차적 요청으로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있다. 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 권리와 이익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소를 비교하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다.14)
이 사건 통지조항은 수사기관이 전기통신사업자로부터 위치정보 추적자료를 제공받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외)을 한 때에는, 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 위치정보 추적자료를 제공받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 서면으로 통지하도록 하고 있다. 이와 관련하여, 청구인들은 이 사건 통지조항이 기소중지결정이나 수사 중에는 수사기관에게 위치정보 추적자료를 제공받은 사실 등에 관하여 통지할 의무를 부과하지 아니하고, 수사기관이 그 사실을 통지할 때에도 위치정보 추적자료 제공요청 사유를 통지사항으로 규정하지 아니한 것이 적법절차원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해한다고 주장하였고, 헌법재판소도 이를 쟁점으로 삼아 그에 관한 본안판단
을 하였다.
(2) 수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 헌법상 적법절차원칙을 통하여 수사기관의 권한남용을 방지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 위치정보 추적자료 제공과 관련하여 정보주체에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야 한다. 그런데 이 사건 통지조항은 수사가 장기간 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공사실을 통지할 의무를 규정하지 아니하고, 그 밖의 경우에 제공사실을 통지받더라도 그 제공사유가 통지되지 아니하며, 수사목적을 달성한 이후 해당 자료가 파기되었는지 여부도 확인할 수 없게 되어 있어, 정보주체로서는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되었다. 이에 대해서는, 수사가 장기간 계속되거나 기소중지된 경우라도 일정 기간이 경과하면 원칙적으로 정보주체에게 그 제공사실을 통지하도록 하되 수사에 지장을 초래하는 경우에는 중립적 기관의 허가를 얻어 통지를 유예하는 방법, 일정한 조건 하에서 정보주체가 그 제공요청 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법, 통지의무를 위반한 수사기관을 제재하는 방법 등의 대안적인 수단이 고려될 수 있다.
(3) 헌법재판소의 법정의견은 이와 같은 맥락에서 이 사건 통지조항이 적법절차원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다고 결정하면서 아래와 같이 판시하였다.
『위치정보 추적자료 제공과 관련된 수사기관의 통지의무의 실효성을 확보하기 위해서는 그 의무위반에 대한 제재조항이 있어야 한다. 그런데 검사 또는 사법경찰관이 통신제한조치의 집행에 관한
통지를 하지 아니하면 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것(통신비밀보호법 제17조 제2항 제3호)과는 달리, 통신사실 확인자료 제공과 관련된 수사기관의 통지의무 위반에 대하여는 아무런 제재규정도 마련되어 있지 아니하다. 그 결과, 수사기관이 정보주체에게 위치정보 추적자료 제공과 관련된 통지를 하지 아니하더라도 이를 통제할 방법이 전혀 없고, 실제로 수사기관이 이러한 통지의무를 이행하지 아니한 사례도 상당수 발견된다. … 이러한 점들을 종합할 때, 이 사건 통지조항이 규정하는 사후통지는 헌법 제12조에 의한 적법절차원칙에서 요청되는 적절한 고지라고 볼 수 없으므로, 이 사건 통지조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배된다.』15)
(4) 한편, 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청으로 ‘당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것’을 들 수 있으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵다. 이는 결국 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회, 우리 사회의 법현실 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없는 것이다.16)수사기관으로 하여금 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 것은 수사활동 보장에 목적이 있으므로 성질상 기밀성을 요한다. 그런데 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 진행 중에 정보주체에게 알려준다면, 피의자 및 그와 관계있는 자
들이 이동전화·인터넷의 이용을 중단하거나 도주·증거인멸할 가능성을 배제할 수 없고, 그로 인하여 범죄수사에 지장을 초래하거나 추가 범행에 대처하기 어려워질 우려가 있다. 반면 제공사실을 공소제기 또는 불기소처분 이후에 통지받는다 하더라도, 통신사실 확인자료의 비내용적 성격을 고려할 때, 그로 인해 제한되는 정보주체의 사익은 크다고 보기 어려운 측면이 있다. 그 밖에 이 사건 요청조항 및 허가조항을 위반하여 취득한 통신사실 확인자료에 대해서는 형사절차에서 위법수집증거 배제법칙을 통해 증거능력을 부정하거나, 해당 수사관 및 국가에 대해 손해배상을 청구하는 등으로 권리를 구제받을 여지도 있다.
이러한 맥락에서 재판관 3인은 반대의견에서 이 사건 통지조항이 적법절차원칙에 위배되지 않는다고 결정하면서 아래와 같이 판시하였다.
『통신비밀보호법은 이 사건 통지조항 등을 통하여 해당 정보주체의 절차적 참여를 기본적으로 보장해 주고 있는 것으로 평가된다. 따라서 이 사건 통지조항이 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 통지사항으로 정하지 아니하였다거나 통신사실 확인자료에 대한 파기절차 및 통지의무 위반에 대한 제재조항 등을 마련하지 아니하였다고 하여 헌법상 적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다. … 다수의견이 제시하고 있는 수사상 기밀 유지와 정보주체의 기본권보장을 조화시킬 수 있는 방안은 입법자에게 입법개선을 권고하는 것으로 충분하다. 따라서 이 사건 통지조항은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니한다.』17)
6. 헌법불합치결정과 잠정적용시한
이 사건 요청조항 및 통지조항은 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌이지만, 위 조항들이 단순위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 수사기관이 정보주체에 대한 위치정보 추적자료의 제공을 요청하거나 사후에 그 자료의 제공사실을 정보주체에게 통지할 법률상 근거가 사라져 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 반면, 위 조항들이 위헌이라도 그러한 위헌 상태를 해소하기 위하여, 수사의 필요성과 정보주체의 기본권을 종합적으로 고려하여 어떤 기준과 어떤 요건에 따라 헌법에 부합하는 구체적 개선안을 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 해당한다.
이에 헌법재판소는 이 사건 요청조항 및 통지조항에 대해 헌법불합치를 선언하면서, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용하기로 결정하였다.18)
7. 결정의 의의
현대사회에서는 정보통신기술의 비약적인 발달로 인하여 개인의 인적사항이나 위치정보 등 각종 개인정보가 정보주체의 의사나 인식 여부와 관계없이 제3자에 의하여 광범위하게 수집·보관·처리·이용될 수 있게 되었다. 이러한 정보는 수사기관이 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는데 중요한 자료가 될 수 있다. 특히, 이동전화나 인터넷의 사용이 일상화되면서, 수사기관은 그에 관한 위치정보 추적자료를 통하여 특정인의 활동반경·이동경로·현재위치 등을 확인하는 등 범죄 수사에 있어 중요한 자료
로 활용하게 되었다.
실체진실의 발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 위해 정보주체의 위치정보 추적자료를 일정 요건 하에 수사기관에 제공할 필요성이 있고, 수사의 밀행성을 위해 이러한 자료를 제공한 사실을 원칙적으로 수사가 모두 종료한 이후에 통지할 필요성도 있다.
그런데 이 사건 요청조항은 그 제공요청의 요건으로 ‘수사의필요성’만 규정하고 있기 때문에, 법원은 수사기관의 입장에서 수사의 필요성이 있는 경우라면 이를 허가할 수밖에 없게 되었다. 그 결과 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과하여, 수사기관의 권한남용 및 그로 인한 정보주체의 기본권침해가 우려되는 상황에 이르렀다.
또한 이 사건 통지조항은 수사가 진행되거나 기소중지결정이 있는 경우에는 통지하지 않도록 규정하고 있기 때문에, 수사 또는 내사가 장기간 계속되거나 기소중지된 경우에는 그 기간이 아무리 길다 하여도 정보주체는 자신의 위치정보가 범죄수사에 활용되었다는 사실을 전혀 알 수 없게 되었다. 한편 수사가 종료되어 제공사실을 통지를 받는 경우라도 자신의 위치정보 추적자료가 제공된 사유에 대해서도 전혀 알 수 없게 되어 있고, 수사기관이 수사 목적을 달성한 경우라도 자신에 관한 위치정보 추적자료의 파기 여부를 확인할 방법도 없어, 정보주체는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관이 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되었다.
을 요구함으로써 수사기관의 남용가능성을 제한하고 있고, 외국의 입법례의 경우에도 유사한 제한과 사후통지의 강화를 통해 범죄를 억제하고 국민의 기본권 보호를 조화시키려는 노력이 발견된다.
헌법재판소는 이 사건 결정에서, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위해 수사기관의 위치정보 추적자료 제공 필요성을 인정하면서도 그 요건을 현재의 ‘수사의 필요성’보다 더 강화하고(이 사건 요청조항), 적법절차원칙 준수를 위한 사후통지 절차를 보완함으로써(이 사건 통지조항), 범죄수사라는 공익과 정보주체의 기본권 보호라는 사익이 조화되어야 한다는 점을 선언하였다. 향후 국회의 개선입법에 따라 위치정보 추적자료 제공요청의 요건이 추가되고 정보주체인 국민을 위한 사후통지 절차가 강화된다면, 위치정보 추적자료 제공요청의 오·남용으로 인한 국민의 개인정보자기결정권과 통신의 자유 제한이 최소화될 것으로 기대된다.