헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)으로서의 "재판(裁判)의 전제성(前提性)"을 흠결한 사례

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 위헌여부판결(違憲與否判決)의 제청신청(提請申請)을 법원(法院)이 각하(却下) 또는 기각(棄却)하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 이 경우 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청신청(提請申請)이 적법(適法)한 것이 되려면 제청신청(提請申請)된 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)가 법원(法院)에 제기된 당해사건의 전제(前提)가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법(不適法)한 것이어서 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 따져 볼 필요조차 없이 각하(却下)를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청신청(提請申請)은 적법요건(適法要件)인 "재판(裁判)의 전제성(前提性)"을 흠결한 것으로서 각하(却下)될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구할 수 없다고 한 사례(事例)

청구인 : 손○항

대리인 변호사 최병영

헌법(憲法) 제41조 제1항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조(위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위

헌여부(違憲與否)의 심판(審判)을 제청(提請)한다.

② 제1항의 당사자(當事者)의 신청(申請)은 제43조 제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면(書面)에 의하여야 한다.

③～⑤ 생략

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항

국회의원선거법(國會議員選擧法) 제133조(전국구의석(全國區議席)의 배분(配分)과 당선인결정(當選人決定)) ① 중앙선거관리위원회(中央選擧管理委員會)는 지역구총선거(地域區總選擧)에서 5석(席)이상의 의석(議席)을 차지한 각 정당(政黨)의 지역구의석비율(地域區議席比率)에 따라 전국구의석(全國區議席)을 배분(配分)한다. 다만, 지역구총선거(地域區總選擧)에서 의석(議席)을 얻지 못하였거나 5석(席)미만을 차지한 정당(政黨)으로서 그 득표수(得票數)가 유효투표총수(有效投票總數)의 100분(分)의 3이상인 정당(政黨)이 있는 때에는 그 정당(政黨)에 대하여 우석 1석(席)씩을 배분(配分)한다.

②～⑦ 생략

1989.4.17. 선고, 88헌마4 결정(판례집 1, 39)

1989.9.29. 선고, 89헌마53 결정(판례집 1, 302)

1989.12.18. 선고, 89헌마32 , 33(병합) 결정(판례집 1, 343)

1990.6.25. 선고, 89헌마98 내지 101(병합) 결정(판례집 2, 132)

심판청구를 각하한다.

1. 기록에 의하면 청구인은 전국구의석의 배분과 당선인 결정에 관하여 규정하고 있는 국회의원선거법 제133조 제1항이 "국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다."라고 규정한 헌법 제41조 제1항에 위배된다는 주장 아래 중앙선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 대법원에 전국구의원당선무효확인소송을 제기하고(대법원 92수174) 그 소송에서 국회의원

선거법 제133조 제1항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나 부적법한 제청신청이라는 이유로 대법원이 1992.7.22. 이를 각하하자 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 1992.8.3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였음을 알 수 있다.

2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다.

3. 이 사건을 보건대 청구인이 국회의원선거법 제133조 제1항에 관하여 위헌여부심판의 제청신청을 한 당해 사건(대법원 92수174)인 전국구의원당선무효확인소송은 같은 법 제146조 제1항의 당선소송이고 위 법률조항에 의하면 이러한 소송은, 당선에 이의가 있는 정당 또는 후보자만이 제기할 수 있게 되어 있으며 여기서 "후보자"란 당해 선거구에서 낙선한 후보자를 말하는 것이므로 전국구 후보자가 아니었던 것이 명백한 청구인은 전국구의원당선소송을 제기할 자격이 없는 사람이다. 그렇다면 청구인이 위헌여부심판의 제청신청을 한 당해사건은 부적법한 소송이어서 국회의원선거법 제133조 제1항의 위헌여부를 따져 볼 필요없이 각하되어야 할 것이고,

청구인의 위헌여부심판제청신청 또한 각하되어야 할 것이므로 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 결국 적법요건을 갖추지 못한 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수도 없으므로 헌법재판소법 제72조 제3항에 의하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

1992. 8. 19.

재판장 재판관 김양균

재판관 변정수

재판관 김진우