1. 법정형(法定形)의 내용에 관한 입법형성권(立法形成權)

2. 특정범죄가중처벌(特定犯罪加重處罰)등에관한법률(法律) 제11조 제1항 및 구(舊) 마약법(痲藥法) 제60조 제1항의 위헌 여부

1. 어떤 행위를 범죄(犯罪)로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄(犯罪)의 실태와 죄질(罪質) 및 보호법익(保護法益) 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량(立法裁量) 내지 형성(形成)의 자유(自由)가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄(犯罪)에 대한 법정형(法定形)이 그 죄질(罪質)의 경중(輕重)과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등(平等)의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄(犯罪)에 대한 형벌(刑罰) 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례(比例)의 원칙(原則) 혹은 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권(立法裁量權)이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형(法定形)의 높고 낮음은 단순한 입법정책(立法政策) 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다.

2. 특정범죄가중처벌(特定犯罪加重處罰)등에관한법률(法律) 제11조 제1항 및 구(舊) 마약법(痲藥法)(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항은, 마약(痲藥)의 남용(濫用)으로 인한 폐해가 심각함에도 전세계적으로 마약(痲藥)의 남용(濫用)이 급속히 확산되고 있어 그 확산 방지를 위한 강력하고도 효과적인 대책이 필요하므로 이와 같은 형사정책적 고려에서 마약(痲藥)의 제조 및 매매 등 범죄에 대하여 마약사용죄(痲藥使用罪)보다 엄한 법정형(法定形)을 규정한 것이고, 마약매수행위는 마약매수자금의 제공을 통하여 마약(痲藥)의 공급원을 새로이 창출하거나, 기존의 제조 및 판매조직을 확대시키고 마약(痲藥)의 확산을 촉진함으로써 공중의 건강까지 적접적으로 위협하는 행위라는 점에서 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등에 있어서 마약(痲藥)의 단순사용행위와는 크게 다르고 이 점에서 소비매수라고 하여 다를 바가 없다. 그리고 마약매매행위는 그 동기나 행위유형이 비교적 단순하여 살인죄(殺人罪)에 있어서처럼 법정형(法定形)의 폭을 넓혀 둠으로써 여러가지 가변적인 상황에 대처할 필요성이 그만큼 작을 뿐만 아니라, 그 보호법익(保護法益) 역시 공중의 건강이라는 사회적 법익으로서 개인의 생명이라는 살인죄(殺人罪)의 그것과 비교하여 결코 가볍다고만 볼 수 없는바, 이와 같이 그 보호법익(保護法益)이나 죄질(罪質)이 다르고 법정형(法定形)을 정함에 있어서 고려해야 할 여러가지 요소도 근본적으로 같은 않은 마약매매죄(痲藥賣買罪)와 살인죄(殺人罪)의 법정형(法定形)을 단순히 평면적으로 비교하여 법정형(法定形)의 과중 여부를 판단할 수는 없는 것이다. 그러므로 비록 이 사건 심판대상조항들이 소비를 위한 마약매수행위를 다른 매매행위와 특별히 구별하지 아니한 채 동일한 법정형(法定形)으로 처벌하도록 규정하고 있고 그 법정형(法定形)의 하한이 살인죄(殺人罪)에 비하여 무겁다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 평등(平等)의 원리에 반한다거나, 그러한 유형의 범죄(犯罪)에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법상의 비례(比例)의 원칙(原則)이나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반하는 등 입법재량권(立法裁量權)이 자의적으로 행사된 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 그 법정형(法定形)이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値)를 보장한 헌법 제10조에 위반

한 것이라고도 볼 수 없다.

재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석의 소수의견(少數意見)

2. 마약(痲藥)의 “사용행위”는 “소비매수”를 그 전제로 하고 있고 두 행위는 목적과 수단이라는 불가분의 관계에 있기 때문에 두 행위의 유형은 결국 “동일한 행위”의 두가지 측면을 표현하고 있을 뿐이고, 비록 소비매수의 경우 마약(痲藥)의 확산에 기여하는 일면이 있다고 할지라도 그 행위불법의 내용이 다른 사람들의 건강을 직접적으로 위협하는 것이 아니라 사회적으로 용인되지 아니하는 방법으로 스스로 자신의 건강을 파괴하는 데 있다는 점에서 소비매수자는 범죄인(犯罪人)이자 범죄(犯罪)의 희생자(犧牲者)라고도 볼 수 있으며, 마약확산(痲藥擴散)에의 기여도와 보호법익(保護法益)에 대한 위협의 정도라는 관점에서 보면 구(舊) 마약법(痲藥法) 제60조 제1항에 정한 다른 처벌대상(處罰對象)인 행위와 비교해 볼 때 소비매수는 행위의 불법과 행위자의 책임에 있어 뚜렷한 차이점을 보이고 있으므로, 단순한 소비매수와 마약확산(痲藥擴散)에 능동적, 적극적으로 기여하는 구(舊) 마약법(痲藥法) 제60조 제1항 소정의 다른 행위를 구별하지 아니하고 형량(刑量)을 동일하게 정하는 것은 행위불법의 내용과 정도가 본질적으로 서로 다른 것은 형벌에 있어 같이 취급하고 있기 때문에 평등(平等)의 원칙(原則)에 위배된다.

또한 특가법(特加法) 제11조 제1항은 소비매수자에 대하여도 그 법정형(法定形)을 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정함으로써, 비록 양형상 참작할 만한 사유가 있어서 작량감경(酌量減輕)을 한다 하더라도 초범의 경우에도 집행유예(執行猶豫)를 선고할 수 없도록 되어 있는바, 이는 결국

마약(痲藥)의 소비매수자의 경우 법정형(法定形)의 하한이 너무 높게 책정되어, 행위의 불법과 책임에 상응하는 형벌을 선고할 양형의 가능성, 즉 범죄(犯罪)와 형벌(刑罰)간의 비례관계를 다시 회복하여 형벌법규의 책임원칙을 지킬 수 있는 길이 막혀 있음을 의미하므로 소비매수의 경우에도 적용되는 특가법(特加法) 제11조의 법정형(法定形)은 책임원칙에 위배된다고 보아야 한다.

청 구 인 김 ○ 오

대리인 변호사 유 언

관련사건 서울지방법원 동부지원 91고합158 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)

특정범죄가중처벌(特定犯罪加重處罰)등에관한법률(法律) 제11조 (마약사범(痲藥事犯)의 가중처벌(加重處罰)) ① 마약법(痲藥法) 제60조에 규정(規定)된 죄(罪)를 범(犯)한 자(者)는 사형(死刑)·무기(無期) 또는 10년(年) 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

구(舊) 마약법(痲藥法)(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것) 제60조 (벌칙(罰則)) ① 제4조, 제6조, 제2호·제3호 및 제5호, 제20조 제1항, 제23조 제1항, 제26조 제1항 또는 제29조 제1항의 규정을 위반(違反)하여 마약(痲藥)을 수입(輸入)·수출(輸出)·제조(製造)·제제(製劑)·소분(小分)이나 매매(賣買)·매매(賣買)의 알선을 할 목적(目的)으로 소지(所持)한 자(者)는 무기(無期) 또는 7년(年)이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

②∼④ 생략

헌법(憲法) 제10조, 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제36조 제3항, 제37조 제2항 형법(刑法) 제250조 (살인(殺人), 존속살해(尊屬殺害)) ① 사람을 살해(殺害)한 자(者)는 사형(死刑), 무기(無期) 또는 5년(年) 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

② 자기(自己) 또는 배우자(配偶者)의 직계존속(直系尊屬)을 살해(殺害)한 자(者)는 사형(死刑) 또는 무기징역(無期懲役)에 처(處)한다.

형법(刑法) 제251조 (영아살해(殺害)) 직계존속(直系尊屬)이 치욕(恥辱)을 은폐(隱蔽)하기 위하거나 양육(養育)할 수 없음을 예상(豫想)하거나 특히 참작(參酌)할 만한 동기(動機)로 인하여 분만(分娩) 중(中) 또는 분만(分娩) 직후(直後)의 영아를 살해(殺害)한 때에는 10년(年) 이하의 징역(懲役)에 처(處)한다.

형법(刑法) 제252조 (촉탁(囑託), 승낙(承諾)에 의한 살인(殺人) 등) ① 사람의 촉탁(囑託) 또는 승낙(承諾)을 받아 그를 살해(殺害)한 자(者)는 1년(年) 이상 10년(年) 이하의 징역(懲役)에 처(處)한다.

② 사람을 교사(敎唆) 또는 방조(幇助)하여 자살(自殺)하게 한 자(者)도 전항(前項)의 형(刑)과 같다.

형법(刑法) 제337조 (강도상해(强盜傷害), 치상(致傷)) 강도(强盜)가 사람을 상해(傷害)하거나 치상(致傷)한 때에는 무기(無期) 또는 7년(年) 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

형법(刑法) 제339조 (강도강간(强盜强姦)) 강도(强盜)가 부녀(婦女)를 강간(强姦)한 때에는 무기(無期) 또는 10년(年) 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

형법(刑法) 제340조 (해상강도(海上强盜)) ① 다중(多衆)의 위력(威力)으로 해상(海上)에서 선박(船舶)을 강취(强取)하거나 선박(船舶) 내(內)에 침입(侵入)하여 타인(他人)의 재물(財物)을 강취(强取)한 자(者)는 무기(無期) 또는 7년(年) 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

② 전항(前項)의 죄(罪)를 범(犯)한 자(者)가 사람을 상해(傷害)하거나 치상(致傷)한 때에는 무기(無期) 또는 10년(年) 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

③ 생략

형법(刑法) 제341조 (상습범(常習犯)) 상습(常習)으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조(前條) 제1항의 죄(罪)를 범(犯)한 자(者)는 무기(無期) 또는 10년(年) 이상의 징역(懲役)에 처(處)한다.

구(舊) 마약법(痲藥法) 제62조 (벌칙(罰則)) ① 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)는 10년(年) 이하의 징역(懲役)에 처(處)한다.

1. 제5조 제1항 및 제2항·제12조 제1항·제34조 제1항·제36조·제42조 또는 제48조의 규정에 위반(違反)한 자(者)

2. 제6조 제1호의 규정에 위반(違反)하여 마약(痲藥)을 사용(使用)하거나 동조(同條) 제6호의 규정에 의하여 금지(禁止)된 행위를 하기 위한 장소(場所)·시설(施設)·장비(裝備)·자금(資金) 또는 운반수단(運搬手段)을 타인(他人)에게 제공한 자(者)

② 생략

③ 상습(常習)으로 제1항의 죄(罪)를 범(犯)한 자(者)는 1년(年) 이상의 유기징역(有期懲役)에 처(處)한다.

구(舊) 마약법(痲藥法) 제65조 (벌칙(罰則)) ① 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)는 2년(年) 이하의 징역(懲役) 또는 200만(萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다.

1. 제47조의 규정(規定)에 위반하여 마약(痲藥)에 중독(中毒)되어 자제심(自制心)을 상실(喪失)하거나 사회질서(社會秩序)를 문란하게 한 자(者)

2.∼3. 생략

②∼③ 생략

특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항 및 구 마약법 제60조 제1항(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것)은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1990.9. 하순경 및 1991.2. 중순경 청구외 주○혁으로부터 코카인 10g씩을 각 3,000,000원씩에 매수하여 이를 매매하고, 1989.10. 하순경 등 3회에 걸쳐 청구외 양○재 등과 공동하여 코카인 연기를 흡입함으로써 코카인을 사용하였다는 혐의로 구속되어 1991.4.12. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)죄로 서울지방법원 동부지원에 기소되었다. 청구인은 위 재판 계속중 공소장기재 적용법조인 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 “특가법”이라 한다) 제11조 제1항과 구 마약법 제60조 제1항이 마약사용자가 스스로 소비, 사용하기 위하여 마약을 매수하는 행위에 대하여서까지도 지나치게 가혹한 법정형을 규정하고 있어 헌법에 위반된다는 이유로 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청(91초7375)을 하였으나, 위 법원이 1991.5.27. 이를 기각하자 같은 해 6.5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 특가법 제11조 제1항과 구 마약법 제60조 제1항(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 위반되는 여부인바, 각 규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 특가법 제11조 제1항

마약법 제60조에 규정된 죄를 범한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

(2) 구 마약법 제60조 제1항

제4조, 제6조 제2호·제3호 및 제5호, 제20조 제1항, 제23조 제1항, 제26조 제1항 또는 제29조 제1항의 규정을 위반하여 마약을 수입·수출·제조·제제·소분이나 매매·매매의 알선을 한 자 또는 수입·수출·제조·제제·소분이나 매매·매매의 알선을 할 목적으로 소지한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1) 마약법 제62조 제1항 제2호는 마약법의 규정에 의하지 아니하고 마약을 사용한 자는 10년 이하의 징역에, 같은 조 제3항은 상습마약사용자는 1년 이상의 유기징역에, 같은 법 제65조 제1항 제1호는 마약에 중독되어 자제심을 상실하거나 사회질서를 문란하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 각 처한다고 규정하고 있다. 그런데 특가법 제11조 제1항 및 구 마약법 제60조 제1항(이하 이 사건 심판대상조항들이라 한다)은 마약사용자가 스스로 사용하기 위하여 마약을 매수하는 행위를 제외함이 없이 일체의 마약매매행위에 대하여 각 사형·무기 또는 10년 이상의 징역 및 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다고 각 규정하고 있다.

(2) 마약매매행위를 엄벌하는 것은 마약의 확산을 방지하고자 하는 데 그 목적이 있다. 그러나 마약중독자를 포함한 마약사용자가 스스로 사용하기 위하여 마약을 매수하는 행위는 마약을 확산시키는 것이 아니므로 마약의 확산을 방지하기 위하여 엄벌할 필요가 있는 다른 마약매매행위와는 구별하여 취급하여야 한다. 또한 마약사용행위에는 당연히 마약매수행위가 전제가 되는 것이므로 그 처벌한도는 마약사용행위에 대한 것을 넘을 수 없다.

더욱이 이 사건 심판대상조항들에 의할 경우 작량감경을 한다고 하더라도 최하 5년(구 마약법의 경우 최하 3년 6월)의 징역형을 선고할 수밖에 없어 원칙적으로 집행유예의 선고가 불가능하다. 이는 살인죄에 대한 법정형이 사형·무기 또는 5년 이상의 징역형을 규정하고 있어 작량감경시 집행유예의 선고가 가능하도록 되어 있는 것과 균형이 맞지 않고, 앞에서 본 마약사용자의 처벌에 관한 마약법의 여러 규정과도 균형을 잃은 가혹한 법정형을 규정한 것으로서 인간으로서의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위반됨은 물론, 국민의 보건에 관한 국가의 보호를 규정한 헌법 제36조 제3항 및 과잉금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반되며, 나아가 법관의 양형판단의 재량권을 형해화시킴으로써 국민의 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항에도 위반된다.

나. 서울지방법원 동부지원의 위헌제청신청기각이유

마약의 사용행위가 반드시 마약의 매수를 전제로 하지는 않으며, 마약의 단순사용행위와 매수를 통한 사용행위와는 그 비난가능성에 상당한 차이가 있고, 매매를 통한 마약사용의 확산으로 인한 국

민건강에 대한 위해 방지, 건전한 사회질서의 유지 및 국민경제의 발전에 기여하려는 위 각 규정의 입법목적이나 마약매매행위를 근절하기 위하여는 이를 엄벌할 필요성이 있는 점을 함께 고려하여 볼 때, 이 사건 심판대상조항들이 청구인이 주장하는 헌법규정들에 위배된다고는 보기 어렵다.

다. 법무부장관 및 검찰총장의 의견

(1) 마약을 치료목적 없이 비과학적으로 남용하는 경우 국민 개개인에게 미치는 정신적·육체적 해독이 큼은 물론, 그 사회·경제적 폐해 역시 심각할 뿐만 아니라 이와 같이 그 폐해가 심각한 마약이 세계적으로 확산되는 추세에 있어 중대한 사회문제로 되고 있으므로, 이에 효과적으로 대처하기 위해서는 강력한 형벌이 필요하다.

(2) 마약의 사용행위는 반드시 마약의 매수행위를 전제로 한다고 볼 수 없고, 또한 마약의 사용행위는 자신의 법익만을 침해하는 데 그치는 반면, 마약의 매수행위는 항상 마약을 매도하는 상대방의 존재가 필요적 구성요건이므로 비록 자신이 사용하기 위하여 매수하였다 하더라도 마약의 유통구조를 형성하고 판매자라는 범법행위자를 창출하였다는 의미에서 매수를 수반하지 않는 단순사용의 경우에 비하여 그 폐해 및 비난가능성이 훨씬 크다고 보지 않을 수 없다. 뿐만 아니라 매매행위에서 사용목적의 매수를 제외한다면 검거된 모든 마약매수자가 경하게 처벌받기 위하여 스스로 사용하기 위한 것이라고 변명할 것이므로 마약사범의 단속이 곤란해지는 수사실무상의 난점도 발생하게 된다.

(3) 어떠한 범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 것은 사회적

가치관이 반영된 입법정책적인 문제이다. 이 사건 심판대상조항들은, 마약의 엄청난 폐해를 고려하여 마약사용의 확산을 방지하려는 형벌의 일반예방적 효과를 거두고자 하는 정책적 고려에서 입법된 것이므로 이를 살인죄의 법정형과 평면적으로 비교하여 단순히 법정형이 높다는 이유만으로 위헌의 법률이라고 할 수 없다.

라. 보건사회부장관의 의견

법무부장관 및 검찰총장의 의견과 같다.

3. 판단

가. 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 단순한 입법정책 당부의 문제에 불과하고 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다.

나. 그러므로 먼저 이 사건 심판대상 조항들이 이상과 같은 헌법원리에 위배될 정도로 국회가 입법재량권을 자의적으로 행사한 경우에 해당하는지에 관하여 살펴본다.

(1) 마약을 비과학적으로 남용하는 경우 국민 개개인에 미치는 정신적, 육체적 해독이 심대할 뿐만 아니라 마약의 약리작용으로 인한 비정상적인 정신상태에서의 범죄 및 마약의 구입과 관련한 범죄 등 많은 범죄를 유발하고, 후천성면역결핍증(AIDS) 등 마약류 남용 관련 질병을 확산시키며, 노동력 상실 및 산업재해사고 등으로 인한 막대한 경제적 손실을 가져오는 등 사회, 경제적으로 그 폐해가 심각하다 아니할 수 없다. 마약의 남용으로 인한 폐해가 이와 같음에도 불구하고 우리나라를 비롯하여 전세계적으로 마약밀매업자가 점차 증가하고 국제적 마약밀매조직망까지 형성되는 등 마약의 남용이 급속히 확산되어 중요한 사회문제로 되고 있는 실정에 있으므로 이에 대한 강력하고도 효과적인 대책이 필요함은 다언을 요하지 아니하며, 이러한 사회적 요구에 좇아 마약범죄에 대한 처벌규정을 점차 강화하고 있는 것이 작금의 세계적인 추세이기도 하다. 바로 이러한 사회적·시대적 배경 아래 마약확산에 관련된 범죄에 대한 일반예방적 효과를 달성하기 위한 형사정책적 고려에서 이 사건 심판대상조항들이 마약의 제조·매매 등에 관한 범죄에 대하여 마약사용죄 등 다른 죄에 비하여 특히 엄중한 법정형을 규정하고 있는 것으로 이해된다.

(2) 마약은 이를 매수하여 사용하는 경우가 보통이나, 매수가 아닌 다른 방법, 즉 재배·채취·증여·습득·직무상 취득 등으로 소지하게 된 마약을 사용하는 경우도 얼마든지 있을 수 있으므로 마

약의 사용이 반드시 그 매수를 전제로 하는 것은 아니다. 그리고 이와 같이 적법하게 취득하거나 매수 이외의 방법으로 취득한 마약을 단순히 사용하는 행위는 마약매매행위와 같이 적극적으로 마약의 위법한 공급을 창출하여 마약의 확산을 촉진하는 것이 아닐 뿐만 아니라 일차적으로는 사용자 본인의 정신적, 육체적 건강만을 침해하는 데 그치는 것임에 반하여, 마약매수행위는 마약매수자금의 제공을 통하여 마약의 공급원을 새로이 창출하거나, 기존의 제조 및 판매조직을 확대시키고 마약의 확산을 촉진함으로써 공중의 건강까지 직접적으로 위협하는 행위라 할 것이고, 이 점에서 소비매수라고 하여 다를 바가 없다. 이와 같이 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등에 있어서 마약의 소비매수와 단순사용행위와는 크게 다르다. 따라서 소비매수행위에 대하여, 구 마약법 제62조 제1항, 제3항 및 제65조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 마약사용행위 등과는 별도로 그보다 훨씬 중한 법정형을 규정하였다고 하더라도 이는 위에서 본 마약사용으로 인한 해독의 심각성과 마약확산의 실태 및 그 확산방지의 필요성 등에 비추어 일응 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 심판대상조항들이 소비를 위한 마약매수행위를 다른 매매행위와 특별히 구별하지 아니한 채 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다고 하여, 그것이 곧 앞에서 본 헌법상의 평등의 원리나 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배되어 입법권이 자의적으로 행사된 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

(3) 한편, 이 사건 심판대상조항들의 법정형은 각각 사형·무기 또는 10년 이상의 징역형(특가법)과 무기 또는 7년 이상의 징역형

(구 마약법)으로 되어 있어, 적어도 그 법정형의 하한에 있어서는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 되어 있는 살인죄의 법정형보다 더 중한 것은 사실이다. 그러나 고의로 사람의 생명을 침해하는 행위를 구성요건으로 하는 살인죄에 있어서는 그 행위의 유형이나 동기가 극히 다양할 수밖에 없어 그 죄질 또는 비난가능성의 정도가 매우 가변적임에도 불구하고, 우리 형법은 살인죄에 관하여 주로 범행의 객체가 누구이냐에 따라 처벌을 달리하는 몇가지 개별적 규정을 두고 있을 뿐(형법 제250조 제2항, 제251조, 제252조 등) 그 행위유형이나 동기 등에 관계없이 기타의 모든 경우를 단일조항(형법 제250조 제1항)에 의하여 처단하고 있기 때문에(외국의 입법례 가운데는 범행의 사전모의나 숙의 여부, 상대방의 도발 여부, 우연이나 경솔 여부 등 여러 가지 행위유형에 따라 차별적으로 처벌규정을 두고 있는 경우도 있다) 우리 형법이 살인죄에 있어서 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 형사법체계상 그나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다 할 것이다. 그런데 마약매매행위는 우선 그 동기나 행위유형이 비교적 단순하여 살인죄에 있어서처럼 법정형의 폭을 넓혀 둠으로써 여러가지 가변적인 상황에 대처할 필요성이 그만큼 적을 뿐만 아니라, 그 보호법익 역시 개인의 생명이라는 살인죄의 그것과 비교하여 결코 가볍다고만 볼 수 없는 공중의 건강이라는 사회적 법익이다. 이와 같이 그 보호법익이나 죄질이 다르고 법정형을 정함에 있어서 고려해야 할 여러가지 요소도 근본적으로 같지 않은 이 사건 범죄와 살인죄의 법정형을 단순히 평면적으로 비교하여 법정형의 과중 여부를 판단할 수는 없다고 본다.

따라서 이 사건 심판대상조항들의 법정형의 하한이 살인죄에 비

하여 무겁다는 것만으로 그것이 곧 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자와의 관계에 있어서 평등의 원리에 반한다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법상의 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되는 것으로 평가되는 등 입법권재량권이 자의적으로 행사된 경우에 해당한다고 할 수도 없거니와 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보장한 헌법 제10조에 위반한 것이라고도 볼 수 없다.

다. 나아가 이 사건 심판대상조항들이 청구인이 주장하는 다른 헌법상의 기본권을 침해하는지에 관하여 살펴본다.

(1) 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미한다. 그런데 이 사건 심판대상조항들은 국민의 건강을 해치는 마약의 남용으로부터 국민을 보호할 목적으로 마약의 매매행위 등을 범죄로 규정하고 이를 처벌하는 것이므로 국가가 위 헌법규정의 요청을 적극적으로 수행하는 것으로 될 수는 있을지언정, 이로써 국가권력이 국민의 보건을 침해한다거나 국민의 보건을 조장할 의무를 게을리 하는 것으로 볼 여지는 없으므로, 이 사건 심판대상조항들이 국민의 보건권을 규정한 위 헌법 규정과 충돌할 이유가 없다.

(2) 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 원칙적으로는 앞서 본 바

와 같은 여러가지 기준의 종합적 고려에 의하여 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이다. 그러므로 입법자가 다른 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없을 정도로 법정형의 하한을 높이 정하였다는 것만으로 곧 법관의 양형판단에 관한 재량권을 형해화함으로써 국민의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항의 본질적 내용을 침해한 것으로 단정할 수는 없다. 이는 우리 형법이 여러 곳에서 법정형의 상한은 살인죄의 그것보다 낮게 정하면서 그 하한은 살인죄의 그것보다 높이 규정하고 있지만(예컨대 형법 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 상습강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제337조의 강도상해죄, 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 7년 이상의 징역이다) 이들 범죄에 대한 형법규정이 모두 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다.

라. 그러므로 이 사건 심판대상조항들은 헌법 제11조의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 파생된 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배될 정도로 입법재량권이 자의적으로 행사된 것이라고 할 수 없고, 나아가 헌법 제10조, 제36조 제3항, 제27조 제1항 등에도 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판대상조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여재판관 중 재판관 김진우, 김문희, 황도연, 고중석을 제외한 나머지 재판관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중

석의 반대의견

우리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항과 마약법 제60조 제1항 중 각 마약의 소비매수에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 의견이며, 그 이유는 다음과 같다.

가. 평등의 원칙에 위반된다.

(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 것은, 즉 형벌의 종류와 형량을 결정하는 것은, 원칙적으로 자유로운 형성재량을 갖는 입법자가 결정할 사항이다. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그 범죄행위에 대하여 어떠한 형벌이 적절한 것인가의 문제는 여러가지 평가가 가능한 것이기 때문에 입법자에게 폭넓은 “형성의 자유”를 인정해야 한다. 따라서 입법자가 일정범죄에 대하여 형사정책적인 고려를 하여 그 법정형을 정한 경우에는 원칙적으로 헌법재판소가 관여할 것이 못된다.

그러나 입법자가 형벌을 규범화함에 있어 비록 형성의 자유가 있다고 하더라도 범죄에 대한 형벌은 행위의 불법내용 및 책임의 정도와의 사이에 적절한 비례관계를 유지해야 하고, 이를 유지하게 하기 위하여 원칙적으로 법정형은 법관에게 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 재량의 여지가 주어져야 마땅하다. 마약법과 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 단순히 “특가법”이라 한다)이 그 보호법익인 “국민건강”을 마약사용의 확산으로부터 보호하기 위해, 본인이 스스로 사용하기 위하여 마약을 매수하는 이른바 “소비매수행위”(이하 단순히 “소비매수”라 한다) 또한 엄벌에 처하여 형벌의 일반예방적 효과를 달성하려고 하는 입법자의 형사정책적 고려에 바탕을 둔 것이라 하더라도, 그에 관한 형벌이 전반적으

로 보아 비례의 원칙을 현저히 벗어나 정의의 이념에 반할 정도로 부당한 때에는 헌법재판소는 헌법에 위반됨을 선언할 수 있다.

(2) 형벌규정을 입법화함에 있어 행위불법의 내용이 서로 다른 경우에 그에 대한 책임내용을 어떻게 고려할 것인가, 또 어떠한 행위가 서로 다른 것이기 때문에 이에 법적인 차별을 둘 것인가 하는 것은 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이다. 그러나 법적인 차별이 정의의 이념과 합치되지 않을 때, 즉 법적 차별에 대한 객관적이고 합리적인 뚜렷한 이유를 발견할 수 없을 때에는 그 법률조항은 자의적인 것이 되고, 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 경우에는 평등의 원칙에 위배된다.

“매수”를 수반하지 않는 마약의 “사용”행위는 지극히 예외에 속하며, 통상 마약의 생산과 소비가 일치하지 않는 오늘날의 상황에서는 그러한 경우를 거의 생각할 수 없다. 마약의 “사용행위”는 “소비매수”를 그 전제로 하고 있고 두 행위는 목적과 수단이라는 불가분의 관계에 있기 때문에, 두 행위의 유형은 결국 “동일한 행위”의 두가지 측면을 표현하고 있을 뿐이다. 그러므로 두가지 행위유형의 불법이나 행위자의 책임에 있어 아무런 본질적인 차이가 없기에, 마약의 “사용행위”와 “소비매수”에 있어서의 형량의 차등을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 전혀 찾아볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 특가법 제11조 제1항에 의하여 가중처벌의 대상이 되는 마약법 제60조에 규정된 죄를 살펴보면, 마약의 수출입, 생산, 판매, 배포 등을 통해 마약 “사용의 확산”에 적극적인 기여를 함으로써 보호법익인 국민건강을 직접 위협하는 행위와 함께 소비매수행위에 대하여도 꼭 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데

소비매수는 그 행위의 불법이 단지 매수자의 사적 영역에 머무르므로, 마약의 확산과 그로 말미암은 국민건강이란 보호법익의 위협에 단순히 소극적·수동적으로 기여할 뿐이다. 즉 소비매수의 경우는, 비록 그것도 마약의 확산에 기여하는 일면이 있다고 할지라도 그 행위불법의 내용이 다른 사람들의 건강을 직접적으로 위협하는 것이 아니라, 사회적으로 용인되지 아니하는 방법으로 스스로 자신의 건강을 파괴하는 데 있는 것이다. 이러한 측면에서 소비매수자는 범죄인이자 범죄의 희생자라고도 볼 수 있다. 마약확산에의 기여도와 보호법익에 대한 위협의 정도라는 관점에서 보면 마약법 제60조 제1항에 정한 다른 처벌대상인 행위와 비교해볼 때 소비매수는 행위의 불법과 행위자의 책임에 있어 뚜렷한 차이점을 보이고 있다. 따라서 단순한 소비매수와 - 국민의 마약사용의 확산을 방지하고자 하는 입법목적에 따라 엄벌에 처하고 있는 - 마약확산에 능동적, 적극적으로 기여하는 마약법 제60조 제1항 소정의 다른 행위를 구별하지 아니하고 형량을 동일하게 정하는 것은 행위불법의 내용과 정도가 본질적으로 서로 다른 것을 형벌에 있어 같이 취급하고 있기 때문에 평등의 원칙에 위배된다.

나. 인간의 존엄과 형벌법규의 책임원칙에 위배된다.

(1) 법치국가원칙 또는 기본권에서 직접 도출되는 헌법원칙인 “비례의 원칙”은 형법의 영역에서 형벌은 행위의 불법과 범죄인의 책임의 경중에 따라 결정되어야 한다는 책임원칙으로 표현되고 있다. 즉 책임과 형벌은 양자간에 적절한 비례관계를 유지해야 하고, 형벌이 범죄인의 책임을 지나치게 벗어난 것이어서는 안된다는 것을 뜻한다. 또한 책임원칙에 따라 어떤 행위가 그 불법내용과 책임

에 있어 여러가지 차이가 생길 수 있는 경우에는, 법관에게 원칙적으로 형벌을 각 행위의 개별성과 고유성에 맞출 수 있는 가능성이 열려져 있어야 한다.

마약의 소비매수자의 경우, 법정형의 하한을 높게 책정했다고 하여 그것이 곧 그 형벌을 규정하고 있는 법률조항의 위헌성을 나타내는 것은 아니다. 형벌이 구체적인 행위와의 관계에서 부당하게 과중하다고 여겨진다 하더라도 다른 방법으로 -작량감경과 집행유예 선고의 가능성을 통해 - 각 범죄 행위의 개별적인 불법과 책임을 고려할 수 있다면, 법관의 양형결정을 통해 결과적으로 범죄와 형벌간의 균형은 다시 회복될 수 있기 때문이다.

(2) 그러나 특가법 제11조 제1항은 소비매수자에 대하여도 그 법정형을 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정함으로써, 비록 양형상 참작할 만한 사유가 있어서 작량감경을 한다 하더라도 초범의 경우에도 집행유예를 선고할 수 없도록 되어 있다. 이는 결국 마약의 소비매수자의 경우 법정형의 하한이 너무 높게 책정되어, 행위의 불법과 책임에 상응하는 형벌을 선고할 양형의 가능성, 즉 범죄와 형벌간의 비례관계를 다시 회복하여 형벌법규의 책임원칙을 지킬 수 있는 길이 막혀 있음을 의미한다. 따라서 소비매수의 경우에도 적용되는 특가법 제11조의 법정형은 책임원칙에 위배된다고 보아야 한다.

또한 소비매수행위에 대한 마약법상의 엄벌주의는 인간의 존엄성을 존중하고 보호해야 할 국가의 의무에 위배된다. 우리 헌법의 최고가치인 인간의 존엄성은 무엇보다도, 국가가 국민을 단지 통치권의 객체로, 또는 국가 형벌행사권의 객체로 만드는 것을 금지하

고 있다. 마약의 소비매수자는 앞서 본 바와 같이 “범죄자”인 동시에 “범죄의 희생자”이다. 마약의 단순 소비자의 이러한 환자적 측면을 고려하여, 엄한 처벌보다는 치료를 통해서 마약사용자를 다시 건강한 사회인으로 사회에 복귀시켜야 한다는 요청은 오늘날 인간의 존엄성을 헌법상의 최고가치로 삼는 모든 현대국가에서 일반적으로 형성된 국민 전반의 가치관이자 법감정이다. 그러나 입법자가 마약사용자의 이러한 고유한 상황을 전혀 고려하지 아니하고 단지 형벌의 일반예방적 효과만을 노려 무거운 형벌을 특히, 인간의 존엄한 생명을 빼앗는 사형에까지 처할 수 있도록 규정하고 있는 것은 바로 국가가 개인을 단지 범죄예방 또는 퇴치의 객체로만 보고 있음을 나타내는 직접적인 표현이라 아니할 수 없다. 현재 우리 사회에 마약범이 현저히 늘어났다거나 그 피해가 헤아릴 수 없을 정도로 크다 하여 위 법률조항의 위헌성이 달라질 성질의 것은 아니다. 범죄에 대한 형벌은 행위의 불법내용과의 사이에 적절한 비례관계를 유지할 때에만 비로소 그 기능을 다할 수 있기 때문이다.

다. 결론

따라서 우리는 특가법 제11조 제1항과 마약법 제60조 제1항 중 마약의 소비매수를 처벌대상으로 하고 있는 부분은 평등의 원칙, 인간의 존엄과 형벌법규의 책임원칙에 위반되는 것으로서 헌법에 위반됨을 선언하여야 한다는 의견이므로 다수의견에 반대하는 것이다.

1995. 4. 20.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

주심 재판관 고중석

재판관 신창언