가. 공정거래위원회(公正去來委員會)의 고발권불행사(告發權不行使)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 예외

나. 불공정거래행위(不公正去來行爲) 상대방(相對方)의 자기관련성(自己關聯性)

다. 공정거래위원회(公正去來委員會)의 고발권불행사(告發權不行使)의 재량성(裁量性)

가. 공정거래법(公正去來法)은 고발(告發)에 대한 이해관계인(利害關係人)의 신청권(申請權)을 인정하는 규정(規定)을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 법해석상(法解釋上)으로도 공정거래위원회(公正去來委員會)의 고발권행사(告發權行使)가 청구인(請求人)의 신청(申請)이나 동의(同義) 등의 협력(協力)을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 아무런 근거도 없으므로 행정부작위(行政不作爲)는 행정심판(行政審判) 내지 행정소송(行政訴訟)의 대상이 되는 “부작위(不作爲)”로서의 요건(要件)을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 이러한 경우에도 청구인(請求人)에게 행정쟁송절차(行政爭訟節次)의 사전 경유를 요구한다면 이는 무용(無用)한 절차(節次)를 강요(强要)하는 것으로 되어 부당하다.

나. 헌법상 재판절차진술권(裁判節次陳述權)의 주체인 형사피해자(刑事被害者)의 개념은 반드시 형사실체법상(刑事實體法上)의 보호법익(保護法益)을 기준으로 한 피해자(被害者)의 개념(槪念)에 의존할 필요가 없고, 형사실체법상으로는 직접적(直接的)인 보호법익(保護法益)의 주체(主體)로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제되는 범죄 때문에 법률상(法律上)의 불이익(不利益)을 받게 되는 자라면 헌법상(憲法上) 형사피해자(刑事被害者)의 재판절차진술권(裁判節次陳述權)의 주체(主體)가 될 수 있다고 할 것인바, 청구인(請求人)은 청구외(請求外) 회사(會社)와의 사이에 존재하였던 대리점계약(代理店契約)의 일방당사자(一方當事者)로서 청구외 회사의 이 사건 불공정거래행위(不公正去來行爲)라는 범죄(犯罪)로 인하여 위와 같은 대리점계약상(代理店契約上)의 지위(地位)를 상실(喪失)하는 법률상(法律上)의 불이익(不利益)

을 받고 있으므로, 청구인이 비록 공정거래법(公正去來法)이라는 형사실체법상(刑事實體法上)의 보호법익(保護法益)의 주체(主體)는 아니라고 하더라도 헌법상(憲法上) 재판절차진술권(裁判節次陳述權)의 주체인 피해자(被害者)에는 해당한다고 보아야 한다.

다. 공정거래위원회(公正去來委員會)는 심사(審査)의 결과 인정되는 공정거래법위반행위(公正去來法違反行爲)에 대하여 일응 고발(告發)을 할 것인가의 여부를 결정할 재량권(裁量權)을 갖는다고 보아야 할 것이나, 공정거래법(公正去來法)이 추구하는 법목적(法目的)에 비추어 행위(行爲)의 위법성(違法性)과 가벌성(可罰性)이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌(刑罰)을 적용하지 아니하면 법목적(法目的)의 실현(實現)이 불가능(不可能)하다고 봄이 객관적(客觀的)으로 상당(相當)한 사안에 있어서는 공정거래위원회로서는 그에 대하여 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고 이러한 작위의무(作爲義務)에 위반한 고발권(告發權)의 불행사(不行使)는 명백히 자의적(恣意的)인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권(平等權)과 재판절차진술권(裁判節次陳述權)을 침해(侵害)하는 것이라고 보아야 한다.

재판관 조승형의 별도의견(別途意見)

공정거래위원회의 전속고발제도가 합헌임을 전제로 하여 이 사건 공정거래위원회가 고발을 하지 않은 행정부작위의 당부만을 판단한 끝에 이 사건 심판청구를 기각한 다수의견과는 별도로, 위 공정거래위원회 전속고발제도를 규정한 독점규제및공정거래에관한법률 제71조가 헌법 제124조가 예정하고 있는 소비자기본권과 행복추구권, 평등권, 소비자인 피해자의 재판절차진술권을 침해하는 규정임을 이유로 이 사건 심판청구를 기각하여야 할 것이다.

청 구 인 조 ○ 호

대리인 변호사 임 동 진 외 2인

피청구인 공정거래위원회

독점규제(獨占規制)및공정거래(公正去來)에관한법률(法律) 제67조(벌칙(罰則)) 다음 각호의 1에 해당하는 자(者)는 2년 이하의 징역(懲役) 또는 1억(億)5천만(千萬)원 이하의 벌금(罰金)에 처(處)한다.

1. 생략

2. 제23조 제1항의 규정(規定)에 위반하여 불공정거래행위(不公正去來行爲)를 한 자(者)

3.∼7. 생략

독점규제(獨占規制)및공정거래(公正去來)에관한법률(法律) 제71조(고발(告發)) 제66조 및 제67조의 죄(罪)는 공정거래위원회(公定去來委員會)의 고발(告發)이 있어야 공소(公訴)를 제기할 수 있다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제232조(고소(告訴)의 취소(取消)) ① 고소(告訴)는 제1심 판결선고(判決宣告) 전까지 취소(取消)할 수 있다.

②∼③ 생략

가. 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정

1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정

나. 1989.7.28. 선고, 89헌마61 결정

1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정

1992.2.25. 선고, 90헌마91 결정

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 서산시 ○○동 928의 2에서 ○○ 서산대리점이란 상호로 가구소매업을 영위하면서 1979년 청구외 (주)□□침대(이하 “청구외 회사”라고 한다)와의 사이에 대리점계약을 체결하고 위

청구외 회사가 제조하는 각종 가구류를 공급받아 판매하여 왔다.

(2) 그런데 1993.4.3.에 이르러 청구외 회사는 청구인의 매출이 현저히 부진하여 계속 거래하기가 곤란하다는 이유를 들어 청구인과의 위 대리점계약을 해지하였고, 청구인은 1993.11. 피청구인에게 위와 같은 청구외 회사의 일방적인 대리점계약해지행위를 바로 잡아 달라는 취지의 탄원서를 제출하였다.

(3) 위 탄원서를 접수하여 심의한 피청구인은 1994.3.3. 청구외 회사의 행위가 계속적인 거래관계에 있는 거래상대방에 대하여 부당하게 거래를 거절한 행위로서 독점규제및공정거래에관한법률(이하 “공정거래법”이라고 한다) 제23조 제1항 제1호에 위반된다고 하여 동법 제24조에 따라 청구외 회사에 대하여 시정명령을 발하고 같은 달 12. 이를 청구인에게 통보하였다.

(4) 청구인은 피청구인의 위 심의결정이 청구인에 대한 구제와는 무관한 것이어서 승복할 수 없다면서 재심의를 요구하는 취지의 재심청구서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 그에 대하여 1994.4.2. 청구인에게 재심의가 불가하다는 내용의 회신을 하였다.

(5) 피청구인으로부터 위 회신을 받은 청구인은 1994.6.3. 다시 피청구인에게 청구외 회사에 대한 형사고발을 요구하는 내용의 고발촉구서를 제출하고, 피청구인은 같은 달 10. 청구외 회사에 대한 형사고발이 불가하다는 내용의 회신을 하였다.

(6) 피청구인으로부터 위 1994.6.10.자 회신을 송달받은 청구인은 1994.7.8. 위 회신은 청구외 회사에 대하여 공정거래법위반혐의로 고발하여 달라는 청구인의 신청에 대한 거부처분으로서 이에 의하여 청구인은 헌법상 보장된 평등권과 재판을 받을 권리를 침해당

하였다는 취지로 이 사건 헌법소원심판청구를 하였고 1994.8.31.에 이르러 헌법소원심판청구이유보충서를 제출하여 청구인의 기본권에 대한 침해의 원인이 되는 공권력행사를 “청구외 □□침대 주식회사에 대하여 공정거래법위반혐의로 고발하지 아니하고 있는 공정거래위원회의 행위”로 정정하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 청구외 회사의 공정거래법위반행위에 대하여 형사처벌을 위한 고발을 하지 아니한 “행정부작위”가 청구인의 기본권을 침해하였는가의 여부이다.

2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변

가. 청구인의 주장

헌법재판소는 검사의 불기소처분에 대하여 그것이 공권력의 불행사로서 고소인의 평등권 및 재판청구권 등의 침해로 보아 위헌선언을 한 전례가 있고, 이와 같은 이치는 공공기관의 고소·고발로서만 논할 수 있는 사안의 경우에도 그대로 적용되어야 한다. 그러므로 공정거래법위반행위로 인한 모든 피해에 대하여 평등하게 행사되어야 할 공정거래위원회의 고발이 이루어지지 아니함으로써 청구인은 헌법 제11조에 규정된 평등권과 헌법 제27조에 규정된 재판을 받을 권리를 침해받았다.

나. 피청구인의 답변

(1) 적법요건에 대하여

청구인은 이 사건 청구외 회사의 공정거래법위반행위에 대하여 공정거래법상의 신고인 혹은 고발의뢰인의 지위에 있는 것에 불과하고 고발권의 행사 여부는 피청구인이 전속적으로 판단할 사항으

로 신고인의 고발의뢰에 좌우될 성질의 것이 아니며 따라서 피청구인에게 고발권이라는 공권력을 행사하여야 하는 작위의무가 존재하지 아니한다고 할 것이므로 공권력의 불행사 즉 행정의 부작위를 전제로 하는 청구인의 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(2) 본안에 대하여

공정거래법상 부당한 거래거절행위에 대한 시정명령은 사적자치와 법적 안정성의 요청상 이미 계약이 해지된 경우에 있어서는 거래의 재개라는 개인의 권리구제를 의미하는 것이 아니므로 청구외 회사의 시정명령불이행이 있었음을 전제로 하는 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 이유가 없어 기각되어야 한다.

3. 판 단

가. 적법요건에 대한 판단

(1) 사전구제절차의 경유 여부

헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).

행정청의 부작위에 대하여는 원칙적으로 행정심판법에 정한 행정심판(행정심판법 제3조 참조)과 행정소송법에 정한 항고소송(행정소송법 제4조 제3호 참조)의 구제절차가 마련되어 있음에도 불구하고 청구인이 이 사건 심판대상인 피청구인의 부작위에 대하여 위와 같은 행정심판 내지 행정소송절차를 거치지 아니한 채 곧 바로 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였음은 기록상 명백하다.

그런데 행정심판 및 행정소송의 대상이 되는 “부작위”가 성립되기 위하여는 ① 당사자의 신청의 존재를 전제로 ② 행정청이 상당

한 기간 내에 ③ 일정한 처분을 하여야 할 법률상(혹은 조리상) 의무가 있음에도 불구하고 ④ 그 처분을 하지 아니할 것이 필요하고, 여기에서 적법한 신청이란 법령에 의거한 신청을 뜻하는 것으로서 법령이 당사자가 행정청에 대하여 일정한 신청을 할 수 있음을 명문으로 규정한 경우 뿐만 아니라 법해석상 당해규정이 특정인의 신청을 전제로 하는 것이라고 인정되는 경우의 당해신청을 말하는 것이나, 공정거래법은 고발에 대한 이해관계인의 신청권을 인정할 수 있는 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 법해석상으로도 공정거래위원회의 고발권행사가 청구인의 신청이나 동의 등의 협력을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 아무런 근거도 없다.

그렇다면 이 사건 심판대상 행정부작위는 더 나아가 살필 여지도 없이 행정심판 내지 행정소송의 대상이 되는 “부작위”로서의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이러한 경우에도 청구인에게 위와 같은 행정쟁송절차의 사전 경유를 요구한다면 이는 무용한 절차를 강요하는 것으로 되어 부당하다고 하지 아니할 수 없다(헌재 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정; 1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정 참조).

따라서 청구인이 이 사건 심판대상 행정부작위에 대하여 위와 같은 행정쟁송절차의 경유 없이 곧바로 헌법소원심판청구를 한 것은 보충성의 예외로서 적법하다고 보아야 할 것이다.

(2) 자기관련성의 구비 여부

헌법소원심판청구인은 심판의 대상인 공권력작용에 대하여 자신이 스스로 법적인 관련을 가져야 한다(헌재 1989.7.28. 선고, 89헌마61 결정 등 참조).

피청구인의 고발은 검사의 공소제기를 위한 요건이 될 뿐이라는

점에서는 피청구인의 고발권불행사를 검사의 불기소처분과 동일하게 평가할 수는 없을 것이나, 그 구조상으로는 피청구인이 청구외 회사의 범죄사실 즉 형사처벌의 대상이 되는 공정거래법위반사실을 인정하면서도 그 처벌을 위한 고발에 나아가지 아니한다는 점에서 검사가 범죄사실을 인정하면서도 공소의 제기에 나아가지 아니하는 기소유예 불기소처분과 유사하고, 따라서 청구인이 청구외 회사의 불공정거래행위라는 이 사건 범죄의 피해자라면, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서와 같이(헌재 1989.12.22. 선고, 89헌마145 결정 참조) 피청구인의 고발권불행사로 인하여 자기 자신의 헌법상 보장된 재판절차진술권이 침해되었다고 주장할 수 있을 것이다.

그리고 한편으로 헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자의 개념은 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자의 개념에 의존할 필요가 없고, 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제되는 범죄 때문에 법률상의 불이익을 받게 되는 자라면 헌법상 형사피해자의 재판절차진술권의 주체가 될 수 있다(헌재 1992.2.25. 선고, 90헌마91 결정)고 할 것인바, 청구인은 청구외 회사와의 사이에 존재하였던 대리점계약의 일방당사자로서 청구외 회사의 이 사건 불공정거래행위라는 범죄로 인하여 위와 같은 대리점계약상의 지위를 상실하는 법률상의 불이익을 받고 있으므로, 청구인이 비록 공정거래법이라는 형사실체법상 보호법익의 주체는 아니라고 하더라도 헌법상 재판절차진술권의 주체인 피해자에는 해당한다고 보지 아니할 수 없다.

그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 자기관련성을 갖추었다

고 할 것이다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 쟁점의 정리

이 사건 심판대상은 공정거래위원회의 고발권불행사라는 행정부작위이므로 그 쟁점은 공정거래위원회가 과연 이 사건 청구외 회사의 공정거래법위반행위에 대하여 형사처벌을 위한 고발권을 행사하여야 할 “작위의무”를 부담하고 있는가의 여부이다.

(2) 전속고발제도

(가) 내용

공정거래법 제71조는 “제66조 및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다”고 규정함으로써 형법상의 친고죄에 있어서와 같이 “고발”을 공정거래법위반죄에 대한 공소제기의 요건 즉 소추요건으로 하고 그와 같은 고발은 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회만이 할 수 있도록 하고 있다.

(나) 목적

공정거래법은 법위반행위에 대한 제재로서 손해배상(법 제56조), 시정권고(법 제51조), 시정명령 및 법위반사실의 공표(법 제5, 16, 21, 24, 31, 34조), 과징금의 부과(법 제6, 17, 22조, 24조의2, 31조의2, 34조의2), 형벌(법 제66조 내지 제69조)을 예정하고 있다. 그러나 형벌을 제외한 나머지 제재수단은 그 어느 것이나 위반행위로 인하여 초래된 경쟁제한의 상태를 배제하여 이를 회복하거나 위반행위자가 당해 위반행위로 취득한 이득의 범위 내에서 이를 박탈하는 데 그치는 것에 불과하므로, 기업범죄 내지 조직체범죄로서 소위 전형적인 화이트칼라 범죄의 하나라고 할 수 있는 공정거래법위반행위

에 대한 효과적인 제재와 예방을 위하여는 시정조치나 과징금 등의 행정조치만으로는 부족하고 강한 심리강제효과를 갖는 형벌의 적극적인 활용이 요청된다 할 것이다.

한편 공정거래법위반행위는 기업의 영업활동과 밀접하게 결합되어 있거나 영업활동 그 자체로서 행하여지기 때문에, 그에 대하여 무분별하게 형벌을 선택한다면 관계자나 관계기업은 기업활동에 불안감을 느끼게 되고 자연히 기업활동이 위축될 우려가 있고, 그렇게 되어서는 공정거래법 제1조에서 말하는 “공정하고 자유로운 경쟁을 촉진”하는 것도, “기업활동을 조장”한다는 것도 불가능하게 될 것이므로, 공정거래법위반행위에 대한 형벌은 가능한 한 위법성이 명백하고 국민경제와 소비자일반에게 미치는 영향이 특히 크다고 인정되는 경우에 제한적으로 활용되지 아니하면 아니된다는 측면도 이를 간과할 수는 없다고 할 것이다.

공정거래법위반죄를 친고죄로 하고 공정거래위원회만이 고발을 할 수 있도록 한 전속고발제도는 이와 같은 제사정을 고려하여 독립적으로 구성된 공정거래위원회로 하여금 거래행위의 당사자가 아닌 제3자의 지위에 있는 법집행기관으로서 상세한 시장분석을 통하여 위반행위의 경중을 판단하고 그때 그때의 시장경제상황의 실상에 따라 시정조치나 과징금 등의 행정조치만으로 이를 규제함이 상당할 것인지 아니면 더 나아가 형벌까지 적용하여야 할 것인지의 여부를 결정하도록 함으로써 공정거래법의 목적을 달성하고자 하는 데 그 취지가 있다고 할 것이다.

(다) 고발권행사의 재량성

공정거래법은 제71조에서 “……의 죄는 공정거래위원회의 고발

이 있어야 공소를 제기할 수 있다”는 규정만을 두고 있을 뿐 공정거래위원회의 고발권행사에 관한 아무런 요건이나 제한규정도 두지 아니하고 있고, 공정거래위원회의 고발은 통상의 친고죄에 있어서의 고소와 같이 제1심판결 선고 전까지는 언제든지 이를 취소할 수 있다고 해석할 수밖에 없다(형사소송법 제232조 제1항 참조).

그러므로 공정거래위원회는 심사의 결과 인정되는 공정거래법위반행위에 대하여 일응 고발을 할 것인가의 여부를 결정할 재량권을 갖는다고 보아야 할 것이다.

그러나 모든 행정청의 행정재량권과 마찬가지로 전속고발제도에 의한 공정거래위원회의 고발재량권도 그 운용에 있어 자의가 허용되는 무제한의 자유재량이 아니라 그 스스로 내재적인 한계를 가지는 합목적적 재량으로 이해하지 아니하면 안된다고 할 것이다. 만약 공정거래위원회가 대폭의 가격인상카르텔 등의 경우와 같이 그 위법성이 객관적으로 명백하고 중대한 공정거래법위반행위를 밝혀내고서도 그에 대한 고발을 하지 아니한다면 법집행기관 스스로에 의하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고 소비자를 보호한다는 법목적의 실현이 저해되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.

결국 공정거래법이 추구하는 앞서 본 법목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서는 공정거래위원회로서는 그에 대하여 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고 이러한 작위의무에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이라고 보아야 할 것

이다.

(라) 이 사건 고발권불행사의 당부

이 사건 심판의 대상인 고발권불행사의 행정부작위는 청구외 회사가 청구인과의 대리점계약을 일방적으로 해지함으로써 청구인과의 거래를 부당하게 거절하였다는 불공정거래행위에 대한 것이고, 위와 같은 불공정거래행위도 공정거래법상 형사처벌의 대상이 되는 것으로 규정되어 있음은 분명하다(공정거래법 제67조 제2호).

그러나 청구외 회사의 위 불공정거래행위는 청구인과의 가구대리점계약이라는 개별적이고 구체적인 거래관계를 대상으로 한 단 1회의 거래거절행위로서 가구시장의 경쟁질서에 끼친 해악의 정도가 그리 중하다고만 할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같이 청구외 회사에 의하여 대리점계약이 해지됨으로써 입은 청구인의 경제적 손실은 공정거래법상의 손해배상청구권을 행사하거나 민법상의 채무불이행 혹은 불법행위에 기한 손해배상청구를 통하여 충분하게 전보될 수 있다고 보여지므로, 이를 객관적으로 보아 형벌을 가할 정도로 중대한 공정거래법위반행위로 보기는 어렵다고 할 것이다.

그렇다면 공정거래위원회가 위와 같은 청구외 회사의 불공정거래행위에 대하여 시정조치를 하는 것만으로도 법목적의 실현이 가능하다고 판단하여 형사처벌을 위한 고발권을 행사하지 아니하였다고 하더라도 이를 고발권의 남용이라거나 고발권을 행사하여야 할 작위의무의 위반으로서 명백히 자의적인 조치라고 단정할 수 없다고 판단되므로 이로써 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 볼 수도 없다.

4. 결 론

이 사건 심판청구는 이유가 없어 이를 기각하기로 하여 재판관 조승형의 별도의견이 있는 외 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 별도의견

나는 공정거래위원회의 전속고발제도가 합헌임을 전제로 하여 이 사건 공정거래위원회가 고발을 하지 않은 행정부작위의 당부만을 판단한 끝에 이 사건 심판청구를 기각한 다수의견과는 별도로 위 공정거래위원회의 전속고발제도를 규정한 독점규제및공정거래에관한법률 제71조가 헌법 제124조가 예정하고 있는 소비자기본권과 행복추구권, 평등권, 소비자인 피해자의 재판절차진술권을 침해하는 규정임을 이유로 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다고 생각한다.

위 법률 제71조의 규정에 관하여 살피면,

가. 소비자기본권을 침해하고 있다.

소비자는 사업자가 제공하는 상품이나 용역을 자신의 소비생활을 위하여 구입하고 사용하는 자로서 사업자에 대립하는 개념이라고 할 수 있다. 그리고 소비자의 권리 내지 소비자기본권이라 함은 소비자가 그들의 인간다운 생활을 영위하기 위하여 공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통하여 적기에 구입하거나 사용할 수 있는 권리를 말한다.

오늘날의 독점자본주의 경제체제하에서의 경제구조는 대량생산·대량판매·대량소비를 특징으로 하고 있다. 이러한 상황에서 소비자대중은 유해·불량·위험·불공정가격의 상품 또는 용역으로 말미암아 생명·건강·재산 등에 심각한 피해를 입을 가능성에

항상 노출되어 있다. 그런데 소비자들은 자기보호의 능력이 결핍된 비조직적인 단계에 머물고 있을 뿐 아니라 정보에 어두워 스스로의 권리행사마저 포기하지 않을 수 없는 무력한 위치에 처해 있으며, 거대한 재벌기업에 비하여 약자로서의 소비자는 일방적으로 희생을 강요당하는 처지에 있다고 볼 수 있다. 이런 상황에서 사업자와 소비자간의 불평등성을 외면한 채 당사자해결방식만을 고집하는 것은 경제민주화와 정의사회의 이념에 정면으로 위배되는 것이다. 따라서 거대한 재벌기업의 횡포로부터 무력한 소비자들을 보호하고 그들의 피해를 예방하기 위한 정책적 배려와 함께 소비자의 권리를 기본적 인권의 차원에서 확보해야 할 필요성이 절실한 것이다. 즉 소비자의 권리를 헌법상의 독자적인 기본권으로 고양시켜 보장하여야 하는 것이다. 소비자의 권리가 헌법상의 기본권으로 확립되고 보장될 때에 비로소 경제민주화와 정의사회구현을 통한 헌법상의 기본원리로서의 사회국가원리가 실현되고, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 재산권, 인간다운 생활을 할 권리, 범죄피해자구조구권 등 여타의 관련기본권이 실효성있게 보장될 수 있으며, 결국 헌법이 지향하는 사회공동체의 동화적 통합이 촉진될 수 있는 것이다. 이에 따라 현행 헌법에서 소비자보호운동에 관한 규정을 두게되고, 이를 실천하기 위하여 소비자보호법이 제정·실시되고 있다.

그런데 이에 관한 헌법규정인 제124조는 “국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자 보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.”라고 하여 소비자권리의 문제를 단시 소비자보호운동의 차원에서 규정하고 있을 뿐 소비

자권리의 보장에 관하여는 직접적으로 규정하고 있지 아니하다. 따라서 이 규정은 문맥상으로는 헌법상의 기본권으로서의 소비자의 권리의 헌법적 근거가 될 수 없는 것처럼 보인다. 그러나 헌법 제124조는 바로 헌법상 기본권으로서의 소비자권리의 헌법적 근거라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 헌법 제124조는 바로 소비자의 권리에 대한 헌법적 보장을 기본적 전제로 하면서 동시에 소비자의 권리보장을 그 궁극적인 목적으로 하고 있기 때문이다. 다시 말하면 국가에 의한 건전한 소비행위의 계도와 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동은 소비자권리의 보장 위에서 가능할 뿐 아니라, 이는 결국 소비자의 권리보장을 목적으로 하고 있기 때문이며 이는 헌법 제124조에서 규정한 소비자보호운동의 보장을 위한 구체적 실천 법률인 소비자보호법의 입법목적과 내용을 보아서도 알 수 있기 때문이다. 동법 제1조는 “이 법은 소비자의 기본권익을 보호하기 위하여 국가·지방자치단체 및 사업자의 의무와 소비자 및 소비자단체의 역할을 규정함과 아울러 소비자보호시책의 종합적 추진을 위한 기본적 사항을 규정함으로써 소비생활의 향상과 합리화를 기함을 목적으로 한다.”라고 규정함으로써 헌법 제124조의 구체화법으로서의 소비자보호법이 소비생활의 향상과 합리화를 통해 “소비자의 기본권리와 이익”을 보호함을 목적으로 하고 있다는 것을 천명하고 있으며, “소비자의 기본적 권리”에 관하여 규정하고 있는 동법 제3조가 “소비자는 스스로의 안전과 권익을 위하여 다음 각호의 권리를 향유한다.……”라고 하면서 “모든 물품 및 용역으로 인한 생명·신체 및 재산상의 위해로부터 보호받을 권리”, “물품 및 용역의 사용 또는 이용으로 인하여 입은 피해에 대

하여 신속·공정한 절차에 의하여 적절한 보상을 받을 권리”등 소비자보호를 위한 여러가지 권리를 “소비자의 기본적 권리”로 보장하고 있는데, 이는 소비자보호법에 규정되어 있는 소비자보호를 위한 여러가지 권리가 바로 독자적인 소비자의 기본권의 내용을 이루고 있다는 것을 의미하는 것이다.

무릇 행정법 등의 법률은 헌법을 실현하기 위한 구체화이고, 제 법률에 보장되어 있는 국민의 권리는 바로 헌법상 보장된 기본권의 구체화라고 하는 것을 상기할 때 소비자보호법에 규정되어 있는 소비자의 제 권리는 바로 동법의 헌법적 근거인 헌법 제124조가 전제하고 있고 보장하고 있는 소비자의 기본권의 구체화라고 할 수 있고, 따라서 독자적인 헌법상의 기본권으로서의 소비자권리의 헌법적 근거는 바로 헌법 제124조인 것이다. 이에 따라 헌법 제124조의 “국가는…… ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 보장한다.”는 것은 동 규정의 전제이자 목적인 헌법상의 기본권으로서의 소비자권리가 소비자보호법 등의 법률이 정하는 바에 따라 그 내용이 구체화된다는 것을 의미하는 것이라고 할 수 있다. 만일 헌법 제124조를 이처럼 이해하지 아니하고 기본권으로서의 소비자권리의 보장과는 무관하게 단지 소비자보호운동만을 보장하는 규정으로 해석한다면 이는 소비자보호운동자체의 목적과 효율적인 소비자보호운동의 확립에 위배될 뿐 아니라 동 규정의 존재의의마저 형해화시키는 것이라고 아니할 수 없다.

한편 이러한 기본권으로서의 소비자의 권리의 내용은 앞서 언급한 바와 같이 소비자보호법에 구체적으로 규정되어 있는데, 여기서는 소비자의 피해구제청구권과 더불어 국가기관에 대한 고소·고

발권행사를 통한 가해자인 사업자의 처벌요구권이 당연히 포함되어야 할 것이다. 왜냐하면 피해자인 소비자가 가해자인 사업자를 국가기관의 형사소추를 통해 처벌할 수 있도록 되어 있어야만 피해자의 충분하고 신속한 피해구제가 이루어질 수 있고, 동종의 피해재발이 방지될 수 있으며, 소비자보호운동의 활성화와 건전한 유통 및 거래 질서가 확립될 수 있고, 나아가 경제민주화와 정의사회의 구현 및 피해자인 국민의 여타의 관련기본권의 효율적 실현을 통한 헌법이 지향하는 사회공동체의 동화적 통합이 추진될 수 있는 것이다. 따라서 헌법상의 기본권인 소비자의 권리에는 당연히 소비자의 국가기관에 대한 고소·고발권 행사를 통한 사업자의 처벌요구권이 포함된다고 보아야 할 것이다.

그런데 이 법률규정은 “제66조 및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.”라고 규정함으로써 소비자의 고소·고발권 행사를 통하여 사업자에 대하여 처벌을 요구할 권리를 침해하고 있다. 즉, 소비자의 기본권이 극도로 제한되고 형해화될 뿐 아니라 소비자보호운동이 위축당하고 건전한 유통 및 거래질서의 확립이 저해되며 동종의 피해의 재발이 조장되게 되고 특정 재벌기업을 보호하는 결과가 초래되어 경제민주화와 정의사회의 구현 및 소비자들의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 등 관련 기본권의 실현은 구두선이 되고 사회공동체의 동화적 통합이라는 헌법의 이념을 찾아 볼 수가 없게 된다고 할 것이다.

결국 이 법률규정은 헌법 제124조가 예정하고 있는 소비자의 권리를 침해하는 것으로서 위헌이라고 보지 않을 수 없다.

나. 행복추구권을 침해하고 있다.

위 (가)항에서 언급한 것처럼 소비자권리의 헌법적 근거규정이 헌법 제124조가 아니라고 한다면 이 권리는 헌법상의 어떠한 규정에 의해서 어떻게 보장되는가의 의문이 제기된다. 즉, 소비자의 권리가 헌법상의 기본권인지 여부에 대한 의문이 제기된다.

무릇 헌법의 이념은 바로 인간의 존엄과 가치에 있고, 헌법상 보장된 개별적 기본권은 이러한 인간의 존엄과 가치의 실현을 위한 구체화라고 할 수 있다. 따라서 기본권의 본질적 내용은 바로 인간의 존엄과 가치이며, 국가권력은 이러한 인간의 존엄과 가치 및 이를 구체적으로 실현시키는 각 개별적 기본권을 보장하고 실현하기 위한 수단이라고 할 수 있기 때문에, 결국 국가와 국가권력의 정당성의 원천은 바로 인간의 존엄과 가치인 것이고, 이를 현행 헌법 제10조가 확인하고 있다. 따라서 이러한 인간의 존엄과 가치의 실현을 위하여, 그리고 사회공동체의 동화적 통합을 위하여 불가피하게 요구되는 가치와 권리가 있다면 이는 바로 헌법상 보장되어야 할 기본권이고, 헌법상 개별적인 명문의 규정으로 명시되어 있지 아니하더라도 결코 국가권력에 의하여 경시되어서는 아니되는 것이며, 이를 헌법 제37조 제1항이 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”라고 규정함으로써 확인하고 있는 것이다. 물론 이러한 인간의 존엄과 가치의 실현 및 헌법이 지향하는 사회공동체의 동화적 통합을 위하여 불가피하게 요구되는 가치와 권리는 기본권의 형식으로 헌법전에 구체화되어지기는 하지만, 인간이 상상할 수 있는 모든 가치와 권리를 헌법에 명문화시키는 것은 불가능할 뿐만 아니라 헌법제정권자 스스로가

헌법 제정당시의 정치적 이념과 시대정신 및 국민정서 등의 제약을 받기 때문에 시간의 흐름과 현대산업사회의 고도화에 따라 헌법제정권자가 미처 생각하지 못한 중요한 헌법적 가치와 권리가 발견되고 생겨나는 것은 오히려 당연한 일이라고 할 수 있다. 따라서 헌법 제37조 제1항은 바로 이러한 문제를 해결하기 위한 보충적 규정으로서 헌법제정권자가 헌법에 명문으로 규정한 기본권이 아니라 하더라도 인간의 존엄과 가치의 실현을 위하여 필요불가결한 권리와 가치라고 한다면 당연히 헌법상의 기본권으로 고양되어 보장되어야 하며, 이를 국가권력이 침해하거나 경시할 수 없도록 하는 데 그 의의가 있는 것이다.

그런데 이 사건에서 문제가 되는 소비자의 권리는 정의사회, 국민의 여러 관련 기본권의 실현 및 이를 통한 사회공동체의 동화적 통합을 위하여 불가피한 가치이자 권리이기 때문에 당연히 헌법상 보장되어야 할 기본권인 것이다. 즉, 헌법 제37조 제1항에 따라 국가권력에 의하여 보장되어야 하고 경시되어서는 안되는 기본권인 것이다. 문제는 그렇다면 이러한 소비자의 권리의 헌법상의 근거규정은 헌법 제124조 이외에 무엇인가 하는 것인데, 바로 헌법 제10조가 보장하는 행복추구권이 그것이라고 할 수 있다.

행복추구권은 인간의 존엄과 가치를 물질적·정신적 충족을 통해 실현시키는 과정적 권리라고 할 수 있고, 따라서 인간의 존엄과 가치의 실현을 위하여 불가피하게 요구되는 가치와 권리는 바로 행복추구권의 일부를 구성하는 것이라고 보아야 할 것이다. 우리 헌법재판소도 행복추구권을 하나의 독자적인 기본권으로 인정하면서(헌법재판소 1989.10.27. 선고, 89헌마56 결정 참조) 행복추구권 속에

일반적 행동의 자유권(헌법재판소 1991.6.3. 선고, 89헌마204 결정 참조), 개성의 자유로운 발현권(헌법재판소 1992.4.14. 선고, 90헌마23 결정 참조), 계약의 자유(헌법재판소 1991.6.3. 선고, 89헌마204 결정 참조) 등 다양한 내용을 포함시키고 있다. 그러므로 행복추구권은 하나의 독자적인 기본권이지만 다른 여타의 개별적 기본권과는 달리 추상적이고 포괄적인 보충적 기본권이라고 할 수 있다. 이는 행복추구권의 개념이 내포하는 추상성과 포괄성 및 인간의 존엄과 가치를 실현시키는 다양한 내용의 과정적 권리라는 특성에서 기인하는 것이라고 할 수 있으며, 따라서 행복추구권의 내용을 구체적으로 한정하여 유형화시키는 것은 불가능하다고 하겠다. 또한 그렇기 때문에 행복추구권은 다른 여타의 개별적 기본권과의 관계에 있어서 보충적인 기본권으로서의 지위를 가진다. 따라서 국민은 먼저 내용이 구체화된 일반적인 개별적 기본권을 원용해야 하고, 이것이 좌절되었을 경우 최후의 보충적 기본권으로서 행복추구권을 원용해야 할 것이다. 이는 행복추구권의 지나친 원용 및 남소를 방지하고 일반 개별적 기본권의 공동화를 막기 위하여 당연히 요구되는 것이다. 결국 자신의 인간으로서의 존엄과 가치의 실현을 위하여 불가피하게 요구되는, 그러나 헌법에 명문으로 구체화되어 있지 아니한 중요한 가치와 권리가 침해당한 국민은 자신의 행복추구권이 침해당했음을 이유로 이의 구제를 국가에 대하여 요구할 수 있는 것이다. 따라서 헌법 제10조의 행복추구권과 헌법 제37조 제1항은 상호목적과 수단이라고 하는 불가분의 관계에 놓여있다고 할 수 있다.

따라서 이 사건에서 문제되는 헌법상 보장되어야 할 기본권으로서의 소비자의 권리의 보충적인 근거규정은 바로 헌법 제10조이며,

결국 이 법률규정은 소비자의 권리를 일 내용으로 하는 청구인들의 행복추구권을 위 (가)항에서 언급한 이유로 침해한 위헌적 규정이라 할 것이다.

다. 평등권을 침해하고 있다.

평등권은 국민의 모든 생활영역에서의 기회균등과 국가권력행사의 자의금지를 내용으로 한다. 이러한 평등권은 산술적·절대적 평등이 아닌 실질적·상대적 평등을 의미하기 때문에 결국 평등권은 합리적 차별사유 없는 자의적인 차별적 대우를 국가권력으로부터 받지 아니할 권리를 모든 국민에게 보장하는 것이다.

그런데 이 법률규정은 공정거래위원회의 고발 여부에 따라 검사의 형사소추의 가부를 결정짓게 하고, 이로써 청구인들의 고소·고발권 행사를 통한 국가기관에 대한 사업자의 처벌요구권의 관철 여부가 좌우되므로, 결국 공정거래위원회의 자의적 결정에 따라 청구인들의 요구와 권리가 국가기관에 의하여 차별적으로 관철되고 처우되는 것이다. 이는 그 동안 재벌기업에 대하여는 공정거래위원회의 고발조치가 합리적인 이유 없이 거의 이루어지지 아니한 반면 영세 중소기업체에 대한 고발조치는 수차례에 걸쳐 이루어지고 있는 현실에 비추어 사실로 입증되고 있는 것이다. 따라서 이 법률규정은 기회균등과 자의금지를 내용으로 하는 소비자들의 평등권을 합리적 차별사유 없이 침해하는 것이라고 할 것이다.

라. 재판절차진술권을 침해하고 있다.

이 사건에서 청구인들은 공정거래법위반행위에 의하여 피해를 입은 형사피해자로서 이들의 재판절차진술권의 침해 여부가 문제 될 수 있다. 헌법 제27조 제5항은 “형사피해자는 법률이 정하는 바

에 의하여 당해사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.”라고 하여 형사피해자의 재판절차진술권을 일종의 사법절차적 기본권으로 인정하고 있다.

형사피해자의 재판절차진술권이라 함은 범죄행위로 인한 피해자가 당해사건의 재판절차에 증인으로 출석하여 자신이 입은 피해의 내용과 사건에 관하여 의견을 진술할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 형사피해자의 개념은 헌법이 형사피해자의 재판절차진술권을 독자적인 기본권으로 규정하고 있는 취지에 비추어 넓게 해석하여야 할 것이며, 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 하는 피해자의 개념에 따라 결정할 필요가 없다(헌법재판소 1992.2.25. 선고, 90헌마91 결정 참조).

이 사건의 경우 이 법률규정에 의하여 공정거래위원회의 불고발조치로 검사의 형사소추가 되지 아니하였고 형사재판이 이루어지지 아니하였으며 이에 따라 청구인들의 재판절차진술권의 행사 기회가 봉쇄되었다. 결국 이 사건 법률규정은 청구인들의 재판절차진술권을 침해한 것이라 할 것이다.

마. 비례의 원칙과 관련하여

무릇 모든 공권력작용은 그를 통해 실현하고자 하는 목적과 비례성을 유지하여야 하며, 이러한 법치국가적 계율로서의 비례의 원칙을 현행 헌법 제37조 제2항에서 확인하고 있다. 그런데 이 사건 심판대상인 이 사건 법률규정에서는 청구인들의 소비자의 권리, 행복추구권, 평등권 등의 제 기본권의 제한·침해를 정당화시키는 합리적인 공익적 목적을 찾아볼 수 없다. 가사 피해자들의 고소·고발권의 남발과 검사의 자의적인 형사소추의 남용방지를 이 법률규정

의 존재목적으로 상정한다 하더라도 이러한 사유가 청구인들의 기본권침해를 정당화시키는 합리적인 사유라고 보기 어렵고, 또한 검사의 공소제기를 공정거래위원회의 고발에 연계시킴으로써 청구인들의 제 기본권을 제한·침해하는 것이 이러한 목적을 달성하기 위한 적합하고 불가피한 최소한의 방법이라고 보기도 어렵다. 왜냐하면 피해자인 청구인들의 고소·고발권의 남발은 검사의 공소권에 의하여 적절히 통제될 것이며, 검사의 부당한 형사소추권의 남용은 사업자의 헌법상 보장된 여러 가지 사법절차적 권리와 법원의 사법권에 의하여 통제될 것이기 때문이다.

결국 이 사건 법률규정은 헌법 제37조 제2항에서 규정한 비례의 원칙을 위반한 위헌규정이라고 하겠다.

바. 권력분립의 원칙과 관련하여

국가권력의 자의와 남용을 억제하고 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력분립의 원칙이 헌법상의 원칙으로 요구되고 있다. 그런데 오늘날의 권력분립은 단순히 입법부, 행정부, 사법부간의 수평적인 기관분립에서 그치는 것이 아니라, 지방자치제도를 통한 중앙정부와 지방자치단체간의 권력통제, 헌법재판소에 의한 입법권, 사법권, 행정권에 대한 통제, 정당을 통한 여당과 야당간의 권력통제에서 보듯이 수평적·수직적 다원화된 기능적 권력통제를 그 내용으로 하고 있다. 이에 따라 행정부 내부에서도 기관과 기능 상호간의 권력통제가 이루어지는 것이다.

이 사건의 경우 기소독점주의가 말해주듯이 본래 형사소추권은 검사의 고유권한인데, 이러한 권한이 이 법률규정에 근거한 공정거래위원회의 고발권에 의해 본질적으로 장애를 받고 있다. 그런데

이와 관련하여 공정거래위원회가 검찰의 공소권을 통제하고 제한할 합리적인 정당화사유를 찾아볼 수 없다. 만일 검사의 자의적인 형사소추권의 남용을 억제하기 위한 목적이라고 한다면 이러한 이유에 바탕을 둔 검사의 공소권에 대한 통제는 상기 (마)항에서 언급한 바와 같이 적합한 방법이라고 볼 수 없다. 이처럼 정당한 사유가 없는, 그리고 적합한 방법으로 볼 수 없는 공정거래위원회의 고발권은 검사의 공소권을 부당하게 통제하고 침해하는 것이므로 결국 이를 내용으로 하는 이 사건 법률규정은 검사와 공정거래위원회 상호간의 기능적 권력분립을 저해하는 위헌적 규정이라 할 것이다.

사. 체계정당성의 요청과 관련하여

이 법률은 불공정거래행위를 규제함으로써 소비자를 보호하고 건전한 유통 및 거래 질서를 확립함을 목적으로 하고 있고, 이를 실효성 있게 뒷받침하기 위하여 이를 위반한 사업자 등에 대한 다양한 벌칙을 규정하고 있다.

그런데 이 법률규정은 사업자 등에 대한 처벌을 공정거래위원회의 고발이 있어야만 가능하도록 규정함으로써 사용자 등에 대한 벌칙의 실효성을 저해하고, 결국 이 법률의 입법목적과 취지에 정면으로 위반하고 있다. 이는 규범 상호간의 내용과 체계상의 조화를 요구하는 헌법상의 체계정당성의 요청에 반하는 것이다. 체계정당성이라 함은 일정한 법률의 규범 상호간에는 그 내용과 체계에 있어서 조화를 이루고 상호 모순이 없어, 결국 모든 규정의 내용과 체계가 상호 모순과 갈등 없이 그 본래의 입법목적의 실현에 합치되고 이바지하는 것을 말한다.

그런데 이 법률규정은 앞서 언급한 바와 같이 동법의 벌칙규정의 실효성을 저해하고, 나아가 동법의 입법취지와 목적 실현에 위배되는 것으로서 규범 상호간의 모순과 갈등을 야기시키고 있으므로 결국 헌법상의 체계정당성의 요청에도 위배되는 위헌적 규정이라 할 것이다.

아. 다른 법률들에서도 전속고발제도를 두고 있으므로 이 법률규정만을 위헌이라고 보기 어렵다는 견해도 있을 수 있으나, 다른 법률은 모두 조세과징금 등을 차질 없이 징수하기 위한 수단 등을 유효하게 담보하기 위하여 전속고발제도를 두었을 뿐 일반국민의 직접적인 피해와 관련되는 범칙행위를 그 대상으로 삼고 있지는 아니하기 때문에 즉 소비자 기본권 침해 여부와는 무관한 규정들이기 때문에, 이 법률규정과는 달리 위헌여부 문제가 발생하지 아니한다(이 법률규정 이외에 전속고발제도를 두고 있는 다른 법률로는 조세범처벌법, 출입국관리법, 외자도입법, 해운법, 항만운송사업법, 하도급거래정화에관한법률, 사료관리법, 석유사업법, 건설업법, 주차장법이 있다).

자. 이상에서 본 바와 같이 독점규제및공정거래에관한법률 제71조는 헌법에 위반된다고 할 것이다.

1995. 7. 21.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

주심 재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언