98헌바61 구 소득세법 제5조 등 위헌소원

송 ○ 덕

대리인 변호사 임 영 득

대법원 98두7404 양도소득세부과처분취소

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 심판청구의 이유요지

가. 청구인은 1980. 9. 12.경부터 그 부모 및 조모 등과 함께 그 조모인 청구외 조○봉이 소유하는 서울 성동구 ○○동 55의 2 대 364m2와 그 지상 주택 38.5m2(이하 위 대지와 건물을 합하여 “이 사건 주택”이라 한다)에 거주하여 오다가, 1987. 12. 28. 위 조○봉으로부터 이 사건 주택을 증여받아 그 다음날 청구인 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤다.

그 후 청구인의 부모와 조모는 1988. 6. 21. 청구인의 아버지인 청구외 송○명이 소유하는 서울 송파구 □□동 164의 15 대 211m2와 그 지상 주택 110.37m2(이하 위 대지와 건물을 합하여 “□□동 주택”이라 한다)로 주거를 옮겨서 거주하다가, 위 송○

명이 1989. 2. 5. 사망하자 상속인들 사이의 협의분할에 의하여 청구인의 어머니인 청구외 김○성이 위 방이동 주택의 소유권을 상속하였다.

청구인은 1989. 4. 29. 혼자 사는 어머니를 모시기 위하여 위 □□동 주택으로 주거를 옮겨서 거주하던 중, 1993. 3. 12. 이 사건 주택을 청구외 학교법인 ○○학원에 매도하였다.

나. 청구인은 이 사건 주택이 1세대 1주택에 해당한다고 판단하여 구 소득세법 제5조 제6호 자목(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것), 같은 법 시행령 제15조 제9항(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것)이 정한 면적을 초과하는 부분에 해당하는 양도소득세 39,335,900원만을 신고, 납부하였으나, 송파세무서장은 1996. 1. 16. 이 사건 주택이 1세대 1주택에 해당하지 않는다고 하여 이 사건 주택의 양도에 따른 양도소득세를 126,379,876원으로 결정한 후, 위 금액에서 청구인이 자진납부한 금액을 공제한 나머지 87,043,970원을 청구인에게 부과하는 처분을 하였다.

다. 청구인은 위 과세처분에 불복하여 서울고등법원에 양도소득세 부과처분취소를 구하는 행정소송(97구27994)을 제기하였으나 그 청구가 기각되자 대법원에 상고하여 그 사건(98두7404)의 소송계속 중 구 소득세법 시행령 제15조 제6항(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것)이 재판의 전제가 된다고 하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청(98아35)을 하였다가 대법원이 위 제청신청은 법률이 아닌 대통령령을 대상으로 한 것으로서 부적법하다는 이유로 각하하자 위 시행령조항 및 구 소득세법 제5조 제6호 자목(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것)의 위헌결정을 구하기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부

가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판신청을 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령은 될 수 없고, 당사자가 법원에 위헌제청신청을 하지도 않은 법률을 대상으로 삼을 수도 없다. 따라서 이 사건 헌법소원 심판청구 중 구 소득세법 시행령에 대한 부분은 심판의 대상이 되지 아니하는 대통령령에 대한 것으로서 부적법하고, 구 소득세법에 대한 부분은 당사자가 법원에 위헌제청신청을 하지도 않은 법률에 대한 것으로서 역시 부적법하다.

그렇다면 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

1998. 8. 4.

재판장 재판관 김용준

재판관 고중석

재판관 신창언