가.법률조항에 대한 한정위헌의 판단을 구하는 심판청구의 적법성

나.법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지않은 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 제기한 경우에 심판청구의 적법 여부(소극)

다.준재심사건의 재판에 적용할 법률조항이아니라 하여 재판의 전제성이 부인된 사례

가.법률조항의 한정위헌결정을 구하고 있는경우라도 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로 충분히 이해될 수 있는 경우에는 헌법재판소법제68조 제2항이 규정하는 바에 따라 법률조항자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 한정위헌의 판단을 구한다는 이유로 각하할 것은 아니다.

나.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로, 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 이에 대한 법원의 기각결정이 없었던 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.

다.항고제기기간의 도과를 이유로 한 대법원의 특별항고각하결정에 대하여 대법원에 재심사유로 판단유탈을 주장하면서 준재심을 신청하는 한편, 특별항고의 제기기간과 관련한 회사정리법

제237조 제1항, 제4항, 민사소송법 제420조 제2항 및 특별항고이유의 판단과 관련한 회사정리법 제229조 단서에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였다가 모두 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구한 경우에 특별항고의 적법요건이 흠결되었다 하여 각하하는 경우에는 본안에 관한 판단을 할 수 없는 것이므로 대법원이 특별항고를 각하하면서 특별항고이유에 대하여 판단하지 아니하였다 한들 판단유탈의 위법이 있는 것이 아니어서 위 법률조항들은 이 사건 심판청구의 당해사건인 준재심사건의 재판에 적용할 여지가 없음이 명백하므로 재판의 전제성을 갖추지 못한 것이다.

회사정리법(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정된것) 제11조, 제229조 단서 후단, 제235조 제1항, 제237조 제1항, 제4항

민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제420조 제2항

헌법재판소법 제68조 제2항

민사소송법 제422조 제1항 제9호, 431조

가. 헌재 1999. 3. 25. 98헌바2 , 판례집 11-1, 200, 208-209

다. 헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 , 판례집 5-2, 410, 417

청 구 인　김○기 외 13인

청구인들 대리인　변호사 장찬익

당해사건　대법원 97재그5 회사정리

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)정리회사 ○○ 주식회사는 의료약품 및 화공약품, 의료기구 및 위생재료의 생산 및 생산품의 판매업 등을 목적으로 설립된 회사였는바, 1993. 9. 13. 서울지방법원에 회사정리절차 개시신청을 하였고, 위 법원은 1994. 7. 1. 회사정리절차 개시결정을 한 뒤 1996. 6. 24. 93파4460호로 정리계획 인가결정을 하였다.

(2)청구인들은 위 신청 당시 위 회사의 대표이사인 김○기와 형제자매 등의 특수관계에 있는 채권자, 주주 등으로서, 위 인가결정에 대하여 청구외 배○현, 배○성과 함께 서울고등법원에 즉시항고(96라142)를 제기

하였고, 위 법원은 1997. 2. 25. 위 청구외인들과 청구인들 중 김○숙에 대해서만 권리보호조항을 정하여 정리계획을 인가하는 것으로 원심결정을 변경하는 한편, 나머지 청구인들의 항고를 모두 각하 및 기각하는 결정을 하였다.

(3)청구인들은 1997. 2. 26. 위 결정을 고지받고 1997. 3. 6. 대법원에 특별항고(97그16)를 제기하였으나, 대법원은 1997. 7. 9. 특별항고의 제기기간인 1주일을 도과한 후에 제기되었다 하여 청구인들의 특별항고를 모두 각하하였다.

(4)청구인들은 1997. 8. 6. 위 결정에 대하여 대법원에 준재심신청(97재그5)을 하는 한편, 회사정리법 제237조 제1항, 제4항, 민사소송법 제420조 제2항 및 회사정리법 제229조 단서에 대한 위헌여부심판의 제청신청(97카기86호)을 하였으나, 대법원은 1998. 9. 2. 위 준재심신청 및 위헌제청신청을 모두 기각하였다.

(5)청구인들은 회사정리법 제237조 제1항, 제4항,민사소송법 제420조 제2항과 회사정리법 제11조, 제235조 제1항의 각 규정은 정리계획인부의 결정에 대한 항고심의 결정이 제1심법원의 정리계획 인가결정을 변경하여 스스로 자판하면서 새로운 정리계획 인가결정을 한 경우에도 그 항고심결정에 대한 민사소송법 제420조의 규정에 의한 특별항고는 항고인이 그 항고심결정을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 제기되어야 하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 회사정리법 제229조 단서 후단의 규정은 헌법에 위반된다고 주장하면서 1998. 9. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 회사정리법(1962. 12. 12. 법률 제1214호로 제정된 것) 제11조, 제229조 단서 후단, 제235조 제1항, 제237조 제1항, 제4항 및 민사소송법 제420조 제2항(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다.

회사정리법제11조(항고)정리절차에 관한 재판에대하여는 본법에 따로 규정이 있는 경우에 한하여 그 재판에 이해관계를 가진 자는 즉시항고를 할 수 있다. 이 기간은 재판의 공고가 있은 경우에는 그 공고가 있은 날로부터 기산하여 2주간으로 한다.

회사정리법 제229조(평등의 원칙) 정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자간에서는 평등하여야 한다. 그러나 정리채권자와 정리담보권자에 대하여는 그 채권이 소액인 경우에 다른 규정을 하거나 기타 이들간에

차등을 두어도 형평을 해하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

회사정리법 제235조(정리계획인부의 결정의 선고등)

①정리계획인부의 결정을 선고하고 그 주문, 이유의 요지와 계획이나 그 요지를 공고하여야 한다. 그러나 송달을 요하지 아니한다.

② 생략

회사정리법 제237조(항고) ① 정리계획인부의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 그러나 신고하지 아니한 정리채권자, 정리담보권자 또는 주주는 그러하지 아니하다.

②, ③ 생략

④ 전 3항의 규정은 제8조에서 준용하는 민사소송법 제420조의 규정에 의한 항고에 준용한다.

민사소송법 제420조(특별항고)① 생략

② 제1항의 항고의 제기기간은 1주일로 한다.

③ 생략

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장

(1)항고법원이 제1심법원이 한 회사정리계획 인가결정을 변경하여 스스로 자판하면서 새로운 회사정리계획 인가결정을 한 때에는 당연히 이를 공고하여야 함에도 불구하고, 서울고등법원은 1997. 2. 25.자 96라142호 결정을 공고하지 아니하여 특별항고기간 자체가 진행되지 아니하였으므로, 같은 해 3. 6. 청구인들이 제기한 특별항고는 제소기간을 준수한 것이라고 보아야 한다. 따라서 회사정리법 제237조 제1항, 제4항, 민사소송법 제420조 제2항과 회사정리법 제11조, 제235조 제1항의 각 규정은 정리계획인부의 결정에 대한 항고심의 결정이 제1심법원의 정리계획 인가결정을 변경하여 스스로 자판하면서 새로운 정리계획 인가결정을 한 경우에도 그 항고심결정에 대한 민사소송법 제420조의 규정에 의한 특별항고는 항고인이 그 항고심결정을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 제기되어야 하는 것으로 해석하는 한 헌법상의 재판청구권을 침해하고 평등원칙에 위반되는 것이다.

(2)회사정리법 제229조 단서 후단은 같은 성질의 권리를 가진 자간에 차등을 둔 정리계획조건을 정할 수 있도록 규정하고 있으나, 같은 성질의 권리를 갖는 자간에 동일한 취급을 하지 아니하고 차등을 두어 달리 취급한다는 것은 평등의 원칙에 위배되는 것이며, 같은 성질의 권리를 갖는 자들 중 불리하게 차등취급을 받는 자의 재산권을 합리적인 이유없이 침해하는 것으로서 헌법상의 평등원칙에 위반된다.

나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유

(1)회사정리법 제237조 제1항, 제4항의 취지로 미루어 보면, 정리계획인부의 결정에 대한 항고심의 결정에 대하여는 재항고는 허용되지 아니하고 회사정리법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제420조에 의한 특별항고만이 허용된다 할 것인바, 이는 회사정리법이 신속한 정리계획의 확정을 위하여 규정한 것으로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

(2)회사정리법 제229 단서의 규정은 청구인이 준재심청구인이 되어 제기한 본안사건인 대법원 97재그5 사건의 재판에서 특별항고의 요건을 구비하지 못하였다고 하여 각하한 재심대상결정(97그16)을 그대로 유지할 것이 명백한 만큼 위 재판의 전제가 되지 아니한다.

다.정리회사 근화제약주식회사의 의견

(1)회사정리법 제235조 제1항이 정리계획인부의 결정을 선고하고 그 주문, 이유의 요지와 계획이나 그 요지를 공고하도록 규정한 이유는 정리계획의 효력을 받는 자로서 기일에 출석하지 아니한 자에게 인부결정의 내용을 알리기 위한 것이라 할 것이므로, 청구인들이 법원의 정리계획 인가결정에 대하여 즉시항고를 제기하고 항고심 결정을 고지받아 그 내용을 알고 있던 터이므로 청구인들에게 항고심의 결정을 알리기 위하여 다시 그 내용을 공고할 필요는 없다고 할 것이다.

(2)회사정리법 제229조 전단의 평등은 형식적인 평등이 아닌 실질적인 평등을 말하는 것으로서, 회사를 파산상태에 이르게 한 구경영주, 대주주나 그와 친족관계에 있는 자의 정리채권에 관하여는 다른 정리채권보다 차등을 두어 불리한 조건을 정할 수도 있다고 할 것이므로, 이러한 취지를 천명한 회사정리법 제229조 단서는 실질적 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

라. 법무부장관의 의견

(1)회사정리법에서 법원의 정리계획인부의 결정에 대한 항고심재판에 대하여는 공고나 송달에 관한 특별한 규정을 두지 않고 회사정리법 제8조에 따라 민사소송법을 준용하여 당사자에게 송달하면 족하도록 한 것은 채권자, 주주 등 다수인이 관련되어 있는 회사정리절차에서 정리계획의 원활한 수행을 위하여 조속히 법률관계를 확정하기 위한 것이므로, 청구인들이 재판결과의 송달을 받은 때로부터 특별항고기간이 시작되는 것은 당연하고, 이로 인하여 청구인들의 재판을 받을 권리나 평등권이 침해된 것으로 볼 여지가 없다.

(2)구 경영주가 회사에 대하여 채권을 가지는 경우나 구경영주의 친인척이 회사에 대하여 채권을 가지고 있는 경우와 같이 회사의 파탄에 책임이 있는 자가 채권

자에 포함될 경우 다른 정리채권자나 정리담보권자와 똑같이 대우하는 것은 부당하고, 합리적인 범위안에서 차등을 두는 것이 오히려 실질적인 평등원칙에 부합된다고 판단되므로 회사정리법 제229조 단서 후단은 헌법상의 평등원칙이나 재산권보호에 반한다고 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 한정위헌청구의 적법 여부

청구인들은 이 사건 심판대상조항 중 회사정리법 제229조 단서 후단을 제외한 회사정리법 제237조 제1항, 제4항, 민사소송법 제420조 제2항과 회사정리법 제11조, 제235조 제1항의 각 규정은 정리계획인부의 결정에 대한 항고심의 결정이 제1심법원의 정리계획 인가결정을 변경하여 스스로 자판하면서 새로운 정리계획 인가결정을 한 경우에도 그 항고심결정에 대한 민사소송법 제420조의 규정에 의한 특별항고는 항고인이 그 항고심결정을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 제기되어야 하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며 위 법률조항들의 한정위헌결정을 구하고 있으나, 청구인들의 이 사건 심판청구는 위 법률조항들 자체의 위헌성에 관한 청구로 충분히 이해될 수 있으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항이 규정하는 바에 따라 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 한정위헌의 판단을 구한다는 이유로 각하할 것은 아니다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2 , 판례집 11-1, 200, 208-209 참조).

나.제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상적격(회사정리법 제11조, 제235조 제1항 부분)

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있다고 할 것인데, 기록에 첨부된 청구인들의 위헌여부심판제청신청서 및 대법원의 위헌제청신청기각결정서(97카기86)에 의하면 청구인들은 회사정리법 제11조, 제235조 제1항에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 이 부분에 대한 대법원의 기각결정도 없었던 사실이 인정되므로, 청구인들의 이 부분 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

다.재판의 전제성(회사정리법 제237조 제1항, 제4항, 민사소송법 제420조 제2항, 회사정리법 제229조 단서 후단 부분)

(1)이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구이므로 그 적법요건으로 문제된 법률조항의 위헌여부에 대한 재판의 전제성이 요구되며, 재판의 전제성이 인정되기 위하여는 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘

째 위헌여부가 문제되는 법률조항이 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당할 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라야 한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등, 판례집 5-1, 226, 238 참조).

(2)기록에 의하면 청구인들은 항고제기기간의 도과를 이유로 한 대법원의 특별항고각하결정에 대하여 대법원에 준재심을 신청하면서, 그 재심사유로 청구인들이 제기한 특별항고는 기간도과 전에 제기된 적법한 것이므로 위 결정은 청구인들이 주장한 특별항고이유에 대하여 마땅히 판단을 하였어야 함에도 불구하고 그에 대하여 아무런 판단도 하지 아니함으로써 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호 소정의 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”에 해당하는 위법이 있다고 주장하였다.

또한 청구인들은 이 준재심절차에서 회사정리법 제237조 제1항, 제4항, 민사소송법 제420조 제2항은 특별항고의 제기기간과 관련하여 위 준재심대상결정의 전제가 되고, 회사정리법 제229조 단서는 위와 같은 특별항고이유의 판단에 있어서 전제가 된다고 주장하였다.

그러나 특별항고의 적법요건이 흠결되었다 하여 각하하는 경우에는 본안에 관하여는 아무런 판단도 할 수 없는 것이므로 대법원이 특별항고를 각하하면서 특별항고이유에 대하여 판단하지 아니하였다 한들 거기에 판단유탈의 위법이 있는 것이 아니며[대법원 1994. 11. 8. 선고 94재누32 판결(공 1994, 3282)], 청구인들은 특별항고절차에서 특별항고의 제기기간과 관련한 위 회사정리법 제237조 제1항, 제4항, 민사소송법 제420조 제2항 등에 관하여는 일체 주장한 바도 없을 뿐만 아니라, 이들 법조항들은 준재심절차에 있어 재판에 적용할 법률조항이 아니라 할 것이다.

결국 위 법률조항들은 어느 것도 이 사건 심판청구의 당해사건인 준재심사건의 재판에 적용할 여지가 없는 법률조항들임이 명백하므로, 재판의 전제성을 갖추지 못한 것이라 할 것이다(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 , 판례집 5-2, 410, 417 참조).

4. 결　론

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철 김영일(주심)