98헌바22 구 산림법 제48조의2 위헌소원

김 ○ 혁

서울고등법원 97재나447

이 사건 심판청구를 각하한다.

1.사건의 개요

가. 청구인은 1974. 10. 22. 청구외 대한민국(소관청 산림청장)과의 사이에 당시 시행되던 구 산림법(1961. 12. 27. 법률 제881호로 제정되어 1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전면개정되기 전의 것) 제48조의2(1973. 2. 16. 법률 제2525호로 신설, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 규정에 의하여, 국유림인 시흥시 ○○동 산 139 임야 23,114㎡ 및 같은 동 산 140 임야 37,573㎡(이하 “이 사건 임야”라 한다)에 관하여, 기간 1974. 10.부터 2004. 9.까지, 수익분배율 청구인 10분지 9, 대한민국 10분지 1로 하는 분수림설정계약을 체결하였다.

나. 청구인은 1992. 5. 14. 산림청장에 대하여 국유림 대부의 경우에 준하여 이 사건 임야의 무상양여를 신청하였다가 거절당하자, 대한민국을 피고로 하여 서울민사지방법원에 이 사건 임야에 대한 무상양여청구의 소(92가합46252)를 제기하였다가 1992. 10. 13. 청구기각의 판결을 선고받고, 서올고등법원에 항소(92나64967)를 제기하는

한편, 이 사건 법률조항에 대한 위헌심판제청신청을 하였는데, 위 법원은 1993. 6. 24. 위 항소와 함께 이를 기각하였다. 이에 청구인은 1993. 7. 19. 헌법소원심판을 청구하였으나( 93헌바33 ), 헌법재판소는 1995. 5. 25. 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.

다. 청구인은 다시 1997. 5. 13. 서울고등법원에 위 항소기각판결(1993. 7. 3. 청구인에게 송달되었고 1993. 7. 21. 확정)을 대상으로 재심의 소(97재나447)를 제기하는 한편, 이 사건 법률조항에 대한 위헌심판제청신청(98카81)을 하였고, 위 법원은 1998. 2. 11. 제소기간 도과를 이유로 위 재심의 소를 각하함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 1998. 3. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2.판 단

직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제41조 제1항 소정의 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 원칙적으로 적법하게 계속되어 있을 것을 요하고, 따라서 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 ). 그런데 이 사건의 경우 당해사건인 위 재심의 소가 제소기간이 훨씬 도과한 뒤에 제기되었기 때문에 부적법하여 각하되어야 할 것이므로, 이 사건 심판청구도 재판의 전제성을 결하여 부적법하다 할 것이다.

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1998. 3. 31.

재판장 재판관 김용준

재판관 고중석

재판관 신창언