보건복지부장관이 구 약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것)제3조의2에서 정한 한약관련과목의 해석과 관련하여 산하기관인 한국보건의료인국가시험원장에게 시달한 ‘한약관련과목의 범위 및 이수인정기준’이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

이 사건 심판대상이 된 위 이수인정기준은 그 형식을 보면 보건복지부장관이 한약사국가시험 응시자격과 관련한 구 약사법시행령 제3조의2의 한약관련과목 규정을 구체적으로 해석하기 위한 기준으로서 국가시험원장에게 발한 훈령·통첩에 해당한다. 즉 5개 영역별로 최소이수학점과 필수과목 20개만 규정하고 있을 뿐, 관련과목 전체를 규정하고 있지 않은 구 약사법시행령 제3조의2 규정의 시행을 위한 일종의 내부 기준에 불과하고 그것이 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다. 왜냐하면 약사법 제3조의2는 한약관련과목을 ‘대통령령’이 정하도록 위임하고 있고, 그에 따른 대통령령인 구 약사법시행령 제3조의2는 5개 영역별로 필수과목 20개만 규정하고 있을 뿐, 각 영역별 해당과목을 한정적으로 열거하고 있지는 않으며, 또한 그 해당과목에 관하여 보건복지부장관에게 위임한 바도 없으므로, 보건복지부장관은 위 한약관련과목을 지정할 권한이 없기 때문이다. 따라서 국가시험원장으로서는 필수과목 이외의 과목이 객관적으로 위 5

개 영역에 해당하는 과목이라면 위 이수인정기준에 들어 있지 않은 과목이라도 한약관련과목으로 인정하여야 할 것이다. 그렇다면 위 이수인정기준은 구 약사법시행령 제3조의2 소정의 한약관련과목에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 행정관청 내부의 해석지침에 불과하여 대외적 구속력이 없다 할 것이므로. 헌법소원 심판청구의 대상이 될 수 없다.

헌법재판소법 제68조 제1항

약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 신설되어 1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것)제3조의2(한약사의 자격과 면허)①한약사가 되고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 면허를 받아야 한다.

②제1항의 규정에 의한 한약사의 면허는 대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육부에 등록하고 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다.

③ 한약사의 면허를 받지 아니한 자는 “한약사”라는 명칭을 사용할 수 없다.

약사법시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 신설되어 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것) 제3조의2(한약관련과목 국가시험) 법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점은 다음 각호와 같다.

1.한약의 생산 및 제조관련 학과목(15학점이상)：천연물화학 및 실습, 약제학 및 실습등

2.한약 조제관련 학과목(30학점이상)：본초학 및 실습, 생약학 및 실습, 한약방제학 및 실습, 한약학개론, 한방약리학등

3.한약 감정관련 학과목(5학점이상)：약전(한약부문), 약품분석학 및 실습등

4.한약보관 및 유통관련 학과목(5학점이상)：한약자원유통학, 한약저장학등

5.기타 한의약학의 기초 학과목(40학점이상)：생화학 및 실습, 약품미

생물학 및 실습, 생리학, 독성학, 약사법규, 해부학, 약품화학, 한약한문, 약용식물학등

약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 것) 제3조의2(한약사국가시험응시자격) 법 제3조의2 제2항에서 “대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”라 함은 한약학과를 졸업한 자를 말한다.

약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 것) 부칙① 생략

②(한약사시험 응시자격에 관한 경과조치) 이 영 시행 당시 다음 각호의 1에 해당하는 자의 한약사시험 응시자격은 제3조의2의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

1.약학을 전공하는 대학(한약학과를 제외한 학과에 한한다)에 재학중인 자로서 1996학년도이전에 입학한 자

2. 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자

3.약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자

헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 , 판례집 2, 298

청 구 인　강○석 외 936인

보조참가인　신○현 외 665인

청구인들 및 보조참가인들 대리인 변호사　주수창

피청구인　보건복지부장관

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인들은 약학을 전공하는 대학(이하 “약학대학”이라 한다)에 1995학년도 이전에 입학하여 1998학년도에 졸업한 사람들이고 피청구인은 한약사국가시험에 관한 권한을 가진 행정기관으로서 위 시험에 관한 업무를 재단법인 한국보건의료인국가시험원장(이하 “국가시험원장”이라고 한다)에 위임하였다.

(2)청구인들은 2000. 2. 20.에 시행될 제1회 한약사국가시험에 응시하기 위하여 1999. 12. 3. 국가시험원장에게 응시원서를 제출하였으나 국가시험원장은 피청구인으로부터 1999. 11. 16. 문서번호 한약65600-59로 통보받은 ‘한약관련과목의 범위 및 이수인정기준’(이하 “이수인정기준”이라고 한다)에 따라 청구인들의 응시자격을 심사한 결과 청구인들이 위 기준에서 정한 과목을 이수하지 못하였다는 이유로 1999. 12. 28. 청구인들에게 위 응시원서를 모두 반려하는 처분을 하였다.

(3)이에 청구인들은 위 이수인정기준이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 공권력의 행사에 해당한다는 이유로 2000. 1. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 청구인 보조참가인들은 1996학년도 이전에 약학대학에 입학하여 2000학년도 전에 졸업하였거나 2000학년도 졸업이 예정되어 있는 사람들로서 2000. 10. 16. 국가시험원장에게 제2회 한약사국가시험(2001. 1. 30. 시행)응시원서를 제출하였으나 국가시험원장은 앞서 본 청구인들의 경우와 같은 이유로 2001. 1. 8. 보조참가인들의 응시원서를 모두 반려하는 처분을 하였다. 이에 보조참가인들은 이 사건의 헌법소원심판의 결정 결과에 직접적으로 영향을 받게 되어 이 사건의 청구인들과 법률적인 이해관계를 같

이 한다는 이유로 2001. 1. 15. 이 사건 보조참가 신청을 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인이 국가시험원장에게 1999. 11. 16. 문서번호 한약65600-59로 통보한 위 이수인정기준인바, 그 내용은 별지 3. 이수인정기준 기재와 같고, 관련규정의 내용은 다음과 같다.

약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 신설되어 1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것)

제3조의2(한약사의 자격과 면허)①한약사가 되고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 면허를 받아야 한다.

②제1항의 규정에 의한 한약사의 면허는 대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육부에 등록하고 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다.

③ 생략

약사법시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로서 신설되어 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로서 개정되기 전의 것, 이하 “개정전 시행령”이라 한다)

제3조의2(한약관련과목 국가시험)법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점은 다음 각호와 같다.

1.한약의 생산 및 제조관련 학과목(15학점이상)：천연물화학 및 실습, 약제학 및 실습등

2.한약 조제관련 학과목(30학점이상)：본초학 및 실습, 생약학 및 실습, 한약방제학 및 실습, 한약학개론, 한방약리학등

3.한약 감정관련 학과목(5학점이상)：약전(한약부문), 약품분석학 및 실습등

4.한약보관 및 유통관련 학과목(5학점이상)：한약자원유통학, 한약저장학등

5.기타 한의약학의 기초 학과목(40학점이상)：생화학 및 실습, 약품미생물학 및 실습, 생리학, 독성학, 약사법규, 해부학, 약품화학, 한약한문, 약용식물학등

약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 것, 이하 “개정 시행령”이라 한다)

제3조의2(한약사국가시험응시자격)법 제3조의2 제2항에서 “대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”라 함은 한약학과를 졸업한 자를 말한다.

부칙 ②(한약사시험 응시자격에 관한 경과조치)이 영 시행 당시 다음 각호의 1에 해당하는 자의 한약사시험 응시자격은 제3조의2의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

1.약학을 전공하는 대학(한약학과를 제외한 학과에 한한다)에 재학중인 자로서 1996학년도이전에 입학한 자

2. 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자

3.약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1)청구인들은 1995학년도 이전에 약학대학에 입학하여 1998

학년도에 졸업한 사람들로서 개정전 시행령 제3조의2에 규정된 한약관련과목을 각 이수하고 소정의 학점을 취득하였다. 따라서 청구인들은 비록 개정 시행령 제3조의2에서 정한 한약학과 졸업생은 아니지만 경과규정인 개정 시행령 부칙 제2항 규정에 따라 한약사국가시험에 응시할 자격을 취득하였다. 그런데 피청구인은 2000. 2. 20. 시행될 제1회 한약사국가시험을 앞두고 한약학과 졸업생이 아닌 사람들의 응시자격을 심사하기 위한 기준으로서 5개 영역별로 20개 과목 등과 최소이수학점 95학점을 규정한 개정전 시행령 제3조의2와 관련하여 앞서 본 이수인정기준을 국가시험원장에게 통보하였고 국가시험원장은 위 이수인정기준에 따라 청구인들의 제1회 한약사국가시험 응시원서를 반려하는 처분을 하였다. 위 이수인정기준은 행정청 내부의 사무처리의 기준이 되는 행정규칙, 또는 하부기관에 대한 일종의 지침, 지시에 불과하지만 다음과 같이 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 규정으로 헌법에 위반된다.

(2)피청구인은 한약사국가시험에 관하여 약사법이나 약사법시행령에서 위임한 범위 내에서 그 시행을 위하여 부령을 발하거나 지침 등을 정할 수 있다 할 것이고 개정전 시행령 제3조의2 각호에 규정된 한약관련과목명은 한정적, 열거적이 아니라 예시적이라 할 것인데 피청구인이 자의로 위 조항에 거시되지 않은 학과목명을 위 이수인정기준에 한정적, 열거적으로 정하여 청구인들의 한약사국가시험 응시자격에 제한을 가하였으므로 위 이수인정기준은 헌법 제37조 제2항, 제95조에 위반된다.

(3)만약 피청구인이 개정전 약사법시행령 제3조의2의 규정을

보충하여 한약관련과목을 선정할 필요성이 있다고 판단하였으면 청구인들이 대학을 졸업하기 전에 한약관련과목을 선정, 발표하였어야 함에도 청구인들이 이미 대학을 졸업하고 난 후에 위 이수인정기준을 정하여 청구인들의 한약사국가시험 응시기회를 박탈하는 것은 행정의 예측가능성의 원칙이나 신뢰의 원칙에 위배된다.

(4)청구인들은 약학대학에서 한국약학대학협의회가 선정하여 보건복지부에 통보한 한약관련표준학과목 약 200개를 참고하여 그 범위 내에서 각 약학대학의 실정에 맞추어 개설한 한약관련과목을 이수하였으므로 한약학과를 졸업한 사람과 동등한 지위에서 한약사국가시험에 응시할 자격이 있다 할 것인데 피청구인이 뒤늦게 개정전 시행령상의 20개 과목에 단지 71개의 과목만을 추가로 인정한다는 위 이수인정기준을 정하여 청구인들이 한약사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 제한하는 것은 한약학과를 졸업하여 한약사국가시험에 응시하는 사람들에 비하여 청구인들을 불합리하게 차별취급을 하는 것이므로 청구인들의 평등권을 침해한 것이다.

(5)위 이수인정기준으로 말미암아 청구인들은 한약사국가시험에 응시할 수 있는 기회조차 가지지 못하게 되었으므로 위 이수인정기준은 청구인들이 한약사를 직업으로 선택하고 종사함으로써 행복을 추구할 수 있을 권리를 침해하였다.

(6)헌법 제22조 제1항의 학문의 자유와 제31조 제4항의 교육의 자주성, 전문성 및 대학의 자율성 보장에 관한 기본권은 대학의 학생도 그 주체가 된다 할 것이고 한약관련과목은 법령에서는

대강을 규정하고 그 세부적인 교육내용은 약학대학의 자율에 맡기는 것이 타당하다. 그러므로 약학대학의 교육내용을 무시하고 아무 근거 없이 만들어진 위 이수인정기준은 위 각 헌법조항에도 위배된다.

나. 보건복지부장관의 의견

(1)위 이수인정기준은 개정전 약사법시행령 제3조의2 한약관련과목에 관한 규정을 구체적으로 해석한 내부유권해석일 뿐 공권력의 행사에 해당하지 아니하고, 또한 위 이수인정기준은 위와 같은 내부유권해석 기준으로서 청구인들에게 직접적 효력이 없을 뿐만 아니라 개정전 약사법시행령 제3조의2에 명시된 과목 이외의 과목을 추가로 인정한 것으로 응시자들의 응시자격 충족에 도움을 줄 뿐 그로 인하여 청구인들의 권리가 직접 침해당한 바 없으며, 헌법소원은 다른 구제수단을 모두 거친 후에만 청구할 수 있는데 국가시험원장의 응시원서 반려처분에 대한 행정소송을 거치지 아니하고 막바로 이 사건 심판청구를 하였으므로, 결국 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다.

(2)1994. 1. 약사법의 개정으로 한약사 제도가 처음으로 도입될 때 당시까지 국내 대학에 한약학과가 설치되어 있지 아니하여 부득이 약사법 제3조의2 제2항은 한약사국가시험의 응시자격에 관하여 ‘대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자’로 규정하였다. 그러나 위 규정은 어떤 대학이든 한약관련과목을 이수하기만 하면 응시자격이 있다는 취지가 아니라 ‘장차 약학대학이나 한의과대학 내에 한약조제인력의 양성을 목적으로 하여 설치될 학과, 즉 한약학과에서 대통령령이 정하는 한약관

련과목을 이수하고 졸업한 자’를 가리키는 것으로 보아야 한다. 따라서 한약사국가시험 응시자격을 위한 필수이수과목 및 최소학점으로서 개정전 약사법시행령 제3조의2에서 규정하고 있는 한약관련과목 20개과목 95학점은 필수적이면서 최소한도의 한약학과 교과목을 규정한 것이고 또 이는 국민건강에 직접 영향을 미치는 업무를 수행하는 한약사국가시험 자격요건이므로 이를 예시적인 규정으로 볼 수 없으며 위 이수인정기준은 약사법령 및 한약사제도 도입 취지에 따라 법정 20개 과목 이외에 추가적으로 한약학과 전공과목 71개 과목을 인정한 것이므로 청구인들의 응시자격에 제한을 가한 것이 아니어서 헌법 37조 제2항, 제95조에 위반되지 않는다.

(3)한약사국가시험 응시자격을 위한 한약관련과목이 한약학과 교과목을 가리킨다는 것은 이미 관련 법령이나 한약사제도 도입 당시의 설명자료에 공시되었으며 한약학과는 약학대학 내에 설치되어 있고 그 교과목 역시 한약학과 소속 약대교수가 편성한 것으로서 약대에서는 한약학과 교과과정을 알 수 있었다. 따라서 위 이수인정기준에 관한 사항은 이미 알려진 내용으로서 약대에서는 이러한 사항을 알 수 있었으므로 신뢰원칙이나 예측가능성에 위배되지 않는다.

(4)한약사국가시험 응시자격은 한약학과를 졸업한 사람 또는 그와 동등하다고 인정할 만한 사람(96학년도 이전에 대학에 입학하여 개정전 약사법시행령 제3조의2 규정에 의한 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자)에게 부여하고 있는바, 청구인들은 위 한약관련과목을 이수하지 못하여 응시자격 자체가 없으므로 평등권, 행복추구권,

직업선택의 자유의 침해 주장은 타당하지 않다.

(5)한약사국가시험 응시자격에 관한 기준은 국민의 건강 문제를 우선적으로 고려하여 관계 법령과 제도의 취지에 따라 엄격히 검토하여 판단할 사안으로서 약사 양성을 목적으로 설치된 약대에서 임의로 정할 수 있는 것이 아니므로 이는 학문의 영역과는 별개이며 학문의 자유, 교육의 자주성·전문성 및 대학의 자율성 등을 침해하였다고 볼 수 없다.

다. 대한한의사협회장의 의견

약사법 제3조의2 제2항에 규정된 한약사국가시험의 응시자격자는 ‘한약학과에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자’를 가리키는 것으로 보아야 한다. 따라서 한약학과를 졸업하지 아니한 청구인들은 한약사국가시험에 응시할 자격이 없으므로 한약사국가시험과 관련된 위 이수인정기준으로 청구인들의 기본권이 침해당할 이유도 없어 자기관련성이 없다 할 것이어서 이 사건 헌법소원심판 청구는 부적법하다.

3. 판　단

먼저 이 사건 심판청구의 대상이 된 위 이수인정기준이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부에 관하여 살펴본다.

이 사건 심판대상이 된 위 이수인정기준은 그 형식을 보면 보건복지부장관이 한약사국가시험 응시자격과 관련한 개정전 약사법시행령 제3조의2의 한약관련과목 규정을 구체적으로 해석하기 위한 기준으로서 국가시험원장에게 발한 훈령·통첩에 해당한다 할 것이다. 즉 개정전 약사법시행령 제3조의2 규정을 보면 한약관련과목을 5개 영역별로 필수과목 20개와 최소이수학점 95학점

만 규정하고 있을 뿐 각 영역에 해당하는 과목들을 모두 규정하고 있지 않으므로 시험을 실제로 시행하는 국가시험원장으로서는 한약학과 졸업생이 아닌 사람들이 한약사국가시험 응시원서를 제출하였을 때에 그 사람들이 위 한약관련과목을 이수하였는지 여부를 판단하기 어렵다. 따라서 국가시험원장이 응시원서 접수시 그 응시자격 여부 판정을 원활하게 하기 위한 내부기준으로서 보건복지부장관이 위 이수인정기준을 작성하여 시달한 것이다.

그러므로 보건복지부장관이 정한 위 이수인정기준은 그 성질 및 내용으로 보아 개정전 시행령 제3조의2에서 정하고 있는 5개 각 영역에 해당되는 과목들을 정하는 일종의 내부 기준에 불과할 뿐 그것이 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 약사법 제3조의2는 한약관련과목을 ‘대통령령’이 정하도록 위임하고 있고 그에 따른 대통령령인 위 개정전 시행령 제3조의2는 5개 영역별로 필수과목 20개만 규정하고 있을 뿐 각 영역별 해당과목을 한정적으로 열거하고 있지는 않으며 또한 그 해당과목에 관하여 보건복지부장관에게 위임한 바도 없으므로 보건복지부장관은 위 한약관련과목을 지정할 권한이 없기 때문이다. 따라서 국가시험원장으로서는 필수과목 이외의 과목이 객관적으로 위 5개 영역에 해당하는 과목이라면 위 이수인정기준에 들어 있지 않은 과목이라도 한약관련과목으로 인정하여야 할 것이다.

그렇다면 위 이수인정기준은 개정전 약사법시행령 제3조의2 소정의 한약관련과목에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 행정관청 내부의 해석지침에 불과하여 대외적 구속력이 없다 할 것이므로

헌법소원 심판청구의 대상이 될 수 없다 할 것이다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 참조, 판례집 2, 298, 303 참조).

4. 결　론

따라서 이 사건 심판청구는 헌법소원 심판대상이 될 수 없는 위 이수인정기준을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준

〔별지 1, 2〕 생략

〔별지 3〕

1. 관련법령

◦ 약사법 제3조의2 제2항

◦ 약사법시행령 부칙 제2항

◦ 종전의 약사법시행령 제3조의2

2. 적용범위

이 기준은 약사법시행령 부칙 제2항의 규정에 의거 한약사국가

시험에 응시하는 자에 대하여 적용한다.

3. 한약관련과목

가.종전의 약사법시행령 제3조2의 규정에 의한 한약관련과목과 그 해당분야는 각각「별표」와 같다.

나.「별표」중 법정과목은 종전의 약사법시행령 제3조의2에 규정된 과목을 말하며, 추가인정과목은 법정과목이외의 한약관련과목을 말한다.

다.법정과목 또는 추가인정과목과 명칭은 다르나 그 범위와 내용이 동일한 과목은 각각 해당 법정과목 또는 추가인정 과목으로 본다. 다만, 추가인정과목중 그 범위와 내용이 법정과목과 동일한 과목은 그 명칭이 다른 경우에도 당해 법정과목으로 본다.

4. 한약관련과목 이수 인정기준

가.약사법시행령 부칙 제2항에 의하여 한약사국가시험에 응시하고자 하는 자는 종전의 약사법시행령 제3조의2에 명시된 20개 과목을 모두 이수하고 동 조항에 규정된 5개 분야별로 각각 소정의 최소학점 이상을 이수한 경우에 한하여 동 국가시험에 응시할 수 있다.

나.당해 과목의 명칭에 이론과 실습이 함께 명시된 과목(예 천연물화학 및 실습)은 이론과목과 실습과목을 모두 이수하거나, 이론과 실습이 포함된 과목을 이수한 경우에 한하여 당해 과목을 이수한 것으로 인정한다. 이 경우 “실험”은 “실습”으로 본다.

5. 기　타

이 기준을 적용함에 있어서 기타 필요한 사항은 한국보건의료인국가시험원장이 따로 정한다.

〔별　표〕

종전의 약사법시행령 제3조의2의 규정에 의한 한약관련과목

1. 한약의 생산 및 제조관련학과목

2. 한약조제관련 학과목

3. 한약감정관련 학과목

4. 한약의 보관 및 유통관련 학과목

5. 기타 한의약학의 기초과목