1.한정위헌결정을 구하는 청구가 적법한 헌법소원으로 인정된 사례

2.위헌결정의 소급효를 인정하지 않은 헌법재판소법 제47조 제2항 본문이 위헌인지 여부(소극)

3.형법법규에 한하여 소급효를 인정한 헌법재판소법 제47조 제2항 단서가 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

1.청구인들은 법 제47조 제2항 단서에 관하여, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 택지초과소유부담금의 부과근거법률인 택상법 조항들이 포함되지 않는다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다고 주장하면서 심판대상조문의 한정위헌결정을 청구하고 있으나, 청구인들의 주장취지를 보면 법 제47조 제2항 단서의 규정이 벌금이나 과료를 받은 자와 택상법상의 부담금을 받은 자를 차별하고, 이로 인하여 청구인들의 평등권 등을 침해하고 있다는 것이다. 그렇다면 청구인들의 위 조항에 대한 심판청구는 위헌으로 결정된 법률조항 중 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에만 위헌결정의 소급효를 인정하고 있는 법 제47조 제2항 단서 자체의 위헌성(평등의 원칙 위반)에 관한 청구로 이해되고 한정위헌을 구하는 취지는 아니라고 보이므로 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 법률에 대한 청구로서 적법하다.

2.헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규

를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.

3.형벌은 본질상 사회윤리적인 불승인과 행위자 개인에 대한 비난이 포함되는 데 반하여, 택상법 상의 부담금은 택상법 상의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단에 불과할 뿐, 초과택지소유행위에 대한 사회윤리적인 불승인이나 행위자 개인에 대한 비난을 당연히 포함하고 있는 것은 아닐 뿐만 아니라, 형벌을 받은 자는 전과기록(수형인명부, 수형인명표, 수사자료표)에 기재되기 때문에 집행을 종료한 후에도 법률상·사실상의 불이익을 받을 수 있으므로 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우에는 그 소급효를 인정하여 그 조항으로 인한 국민의 불이익을 해소할 필요가 더욱더 크다고 하겠다. 따라서 비록 헌법재판소법 제47조 제2항 단서가 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 한하여 위헌결정의 소급효를 인정하였다고 하더라도 이는 형벌과 택상법 상의 부담금과의 위와 같은 본질적 차이 내지 법률상·사실상의 차이로 인하여 생기는 것으로 이를 두고 자의적인 차별이라고 할 수 없다.

헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것) 제47조(위헌결정의 효력)①생략

②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.

③～④ 생략

1. 헌재 1999. 3. 25. 98헌바2 , 판례집 11-1, 200, 208

헌재 1999. 7. 22. 97헌바9 , 판례집 11-2, 112, 121

헌재 1999. 11. 25. 98헌바36 , 판례집 11-2, 529, 536

2. 헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등, 판례집 5-1, 226

헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6 , 공보 49, 744

3. 헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 등, 판례집 11-1, 289

청 구 인　1.주식회사 ○○건설회관(2001헌바7)

대표이사　은○기

2. 김　○( 2001헌바14 )

청구인들 대리인　법무법인 광장

담당변호사　서정우 외 3인

당해사건　대법원 2000다60999 부당이득금반환(2001헌바7)

대법원 2000다55737 부당이득금반환( 2001헌바14 )

헌법재판소법 제47조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2001헌바7 사건

청구인 주식회사 ○○건설회관은 1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지된 택지소유상한에관한법률(이하 “택상법”이라 한다)에 의하여 그에게 부과된 1992년부터 1998년까지의 택지초과소유부담금 합계 약 32억원을 각 납기내에 납부하였는데, 헌법재판소는 1999. 4. 29. 94헌바37 등 결정에서 위 택상법이 헌법에 위반된다고 선고하였다.

위 청구인은 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후에 서울지방법원에 국가를 상대로 위 부담금 상당액의 반환을 구하는 부당이득금반환청구소송(99가합97532)을 제기하였으나 기각되었고, 그 항소(서울고등법원 2000나26328) 역시 기각되었으며, 위 청구인은 그 상고심(대법원 2000다60999)에서 헌법재판소법 제47조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(대법원 2001카기10), 대법원은 2001. 1. 30. 상고를 기각함과 아울러 위 제청신청을 기각하였고, 이에 위 청구인은 2001. 2. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2001헌바14

청구인 김○은 택상법에 의하여 그에게 부과된 1994년부터 1996년까지의 택지초과소유부담금 합계 약 12억원을 각 납기내에 납부하였는데, 헌법재판

소는 1999. 4. 29. 94헌바37 등 결정에서 위 택상법이 헌법에 위반된다고 선고하였다.

위 청구인은 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후에 서울지방법원에 국가를 상대로 위 부담금 상당액의 반환을 구하는 부당이득금반환청구소송(99가합91510)을 제기하였으나 기각되었고, 그 항소(서울고등법원 2000나18952) 역시 기각되었으며, 위 청구인은 그 상고심(대법원 2000다55737)에서 헌법재판소법 제47조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(대법원 2001카기3), 대법원은 2001. 2. 23. 상고를 기각함과 아울러 위 제청신청을 기각하였고, 이에 위 청구인은 2001. 3. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

심판의 대상은 헌법재판소법(1988. 8. 5. 법률 제4017호로 제정된 것, 이하 “법”이라 한다) 제47조 제2항 본문 및 단서의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부인바 위 규정의 내용은 다음과 같다.

법 제47조(위헌결정의 효력)②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.

2.청구인들의 주장 요지 및 법원의 제청신청기각 이유

가. 청구인들의 주장 요지

법 제47조 제2항 본문이 형벌법규 이외에는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않고 있는 것은 법률로 인한 기본권의 침해를 막고 그 권리를 회복시킬 국가의 책무를 규정한 헌법 제10조와는 부합되지 않는 것으로서 헌법에 위반된다.

법 제47조 제2항에 의하면 위헌결정이 있은 당해 사건의 경우에는 위헌법률의 적용이 소급적으로 부정되지만 그 이외의 위헌결정 이전의 사안들에 대하여는 종전의 위헌으로 결정된 법률이 여전히 적용되게 되는 결과를 가져오게 되어 당해 사건과 그 이외의 사건을 합리적 근거 없이 차별하고 있을 뿐만 아니라, 위 조항은 형벌법규에 의하여 신체의 자유가 침해된 경우를 구별하여 신체의 자유가 침해된 경우에만 위헌결정의 소급효를 인정하고 있으므로 이는 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에도 어긋난다.

위헌인 법률로 인하여 재산권이 침해되었음에도 불구하고 위헌결정의 소급효가 부정됨으로 인하여 재산권의 침해에 대한 구제를 받지 못하게 되는 것

은 헌법 제23조 소정의 재산권 보장의 규정에 위반됨은 물론 재판을 받을 권리를 침해하는 것이기도 하다.

법 제47조 제2항 단서가 “형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항”에 대한 위헌결정의 소급효를 인정하고 있는바, 위 택상법 소정의 부담금은 형벌의 경우와 마찬가지로 국민에게 일정한 행위를 금지하고 이에 위반한 경우 그에 대한 재산상의 불이익을 가하는 제도이므로 그 부과근거에 관한 법률인 위 택상법이나 그 규정들이 법 제47조 제2항 단서 소정의 “형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항”에 해당된다고 해석하여야 한다. 만일 그렇게 해석하지 않으면 위헌인 형벌법규에 의하여 재산권을 침해받은 국민(위헌인 형벌규정이 정한 바에 따라 벌금 또는 과료를 선고받은 경우)과 위헌법률에 의하여 재산권을 침해받은 국민을 아무런 합리적인 이유 없이 차별하게 되므로 이는 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙, 헌법 제23조 소정의 재산권 보장의 규정에 위반할 뿐만 아니라 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조로부터 유래하는 법률로 인한 기본권의 침해를 막고 그 권리를 회복시킬 국가의 책무와도 부합되지 않는 것으로서 헌법에 위반된다.

나. 법원의 제청신청 기각이유

헌법재판소의 위헌결정에 관하여 소급효를 인정할 것인가의 여부는 입법정책의 문제이고, 헌법재판소법 제47조 제2항이 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 위헌결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것으로 규정하면서도 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 효력을 상실하는 것으로 규정한 것은 형벌법규를 제외한 법률 또는 법률의 조항의 효력에 관하여는 법적 안정성을 더 중시한다는 입법정책을 반영한 것으로서, 위 조항은 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조, 평등권에 관한 헌법 제11조, 재판받을 권리에 관한 헌법 제27조 등에 위반되지 아니하고, 헌법재판소의 위헌결정의 시기에 따라 위헌결정된 법률 또는 법률의 조항의 효력 상실시기가 좌우된다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

그리고 택상법 중 택지초과소유부담금의 부과에 관한 규정은 헌법재판소법 제47조 제2항 소정의 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항’에 해당하지 아니한다.

3. 판　단

가.법 제47조 제2항 단서에 대한 심판청구가 한정위헌청구인지 여부

청구인들은 법 제47조 제2항 단서에 관하여, 형벌에 관한 법률 또는 법률의

조항에 택지초과소유부담금의 부과근거법률인 택상법 조항들이 포함되지 않는다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다고 주장하면서 심판대상조문의 한정위헌결정을 청구하고 있다.

원래 헌법재판소법 제68조 제2항은 “법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는”이라고 규정함으로써 심판의 대상을 ‘법률’에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 “……하는 것으로 해석하는 한 위헌”이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로서는 적절하지 아니하다. 그러나 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라, 그러한 해석의 여지를 주는 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 대한 청구로 이해되는 경우에는 그 청구는 적법한 것으로 보아야 한다(헌재 1999. 3. 25. 98헌바2 , 판례집 11-1, 200, 208; 1999. 7. 22. 97헌바9 , 판례집 11-2, 112, 121; 1999. 11. 25. 98헌바36 , 판례집 11-2, 529, 536).

그런데 청구인들의 주장취지를 보면 법 제47조 제2항 단서의 규정이 벌금이나 과료를 받은 자와 택상법상의 부담금을 받은 자를 차별하고, 이로 인하여 청구인들의 평등권 등을 침해하고 있다는 것이다. 그렇다면 청구인들의 위 조항에 대한 심판청구는 위헌으로 결정된 법률조항 중 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에만 위헌결정의 소급효를 인정하고 있는 법 제47조 제2항 단서 자체의 위헌성(평등의 원칙 위반)에 관한 청구로 이해되고 한정위헌을 구하는 취지는 아니라고 보이므로 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 법률에 대한 청구로서 적법하다고 할 것이다.

나. 본안 판단

(1) 법 제47조 제2항 본문에 대한 판단

우리 헌법재판소는 1993. 5. 13. 92헌가10 등 사건(판례집 5-1, 226, 240- 252)에서 법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였는바, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다.

『헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을

선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 이러한 선택은 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다. ……(중략) …… 다만, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고, 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때 등등의 경우에는 소급효를 인정할 수 있지만 어떤 사안이 그 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다.』

또한 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6 사건(공보, 49, 744-746)에서도 위 판시이유를 원용하여 위헌결정의 소급효를 제한한 법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 않음을 선언하였다.

이 사건에 있어서도 위 각 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 법 제47조 제2항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.

(2) 법 제47조 제2항 단서에 대한 판단

형벌은 일정한 행위를 금지하고 이를 위반한 것에 대한 제재로서 그 중 벌금 및 과료의 경우에는 재산상의 불이익을 가하는 것이고, 택상법상의 부담금 역시 국민에게 일정한 한도 이상의 택지를 초과 소유할 수 없도록 의무를 부과하고, 이에 위반할 때에는 택지초과소유부담금을 부과하는 것이므로 형벌 중 벌금 및 과료와 택상법상의 부담금은 모두 국민에게 일정한 행위를 금지하고 이에 위반한 경우 그에 대한 재산상의 불이익을 가하는 제도라는 점에서 동일함에도 불구하고, 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 한하여 위헌결정의 소급효를 인정하는 것은 합리적인 이유 없이 양자를 차별하는 것이라고 청구인들은 주장한다.

그러나 형벌은 형법규범 침해행위가 발생했을 때 국가가 그 행위에 대하여 사회윤리적 불승인을, 그 행위자에 대하여는 통상의 자유나 권리영역의 감소를 초래하는 강제작용을 가함으로써 사회일반인의 법익보호와 범인의 사회복귀를 도모하는 공적 제재수단이다. 그러므로 형벌은 범죄에 대한 국가의 단순

한 사실상의 제재가 아니라, 규범적인 평가행위로서의 성질을 갖고 있고 따라서 형벌에는 본질상 사회윤리적인 불승인과 행위자 개인에 대한 비난이 포함된다. 이러한 형벌은 이미 발생한 규범침해사건을 출발점으로 하여 이미 발생한 법위반사건에 대한 국가의 반작용을 의미하므로 단지 미래지향적인 제재는 형벌이라고 할 수 없다. 이에 비하여 택상법상의 부담금은 택상법이 정한 상한을 초과하여 택지를 소유하고 있는 자에 대하여 의무위반에 대한 제재로서 부과하는 금전적인 부담으로서 택상법의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단이라고 할 것인데, 현대 행정이 복잡·다양해지고 복리행정이 확대됨에 따라 간접적 수단에 의하여 국민의 행위를 일정한 방향으로 유도·조정함으로써 사회·경제적인 정책목적을 효율적으로 달성하기 위하여 도입된 새로운 유형의 공과금이라고 할 수 있다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 등, 판례집 11-1, 289, 338).

이와 같이 양자는 비록 의무위반에 대한 제재라는 점에서는 공통점이 있으나, 형벌은 본질상 사회윤리적인 불승인과 행위자 개인에 대한 비난이 포함되는 데 반하여, 택상법상의 부담금은 택상법상의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단에 불과할 뿐, 초과택지소유행위에 대한 사회윤리적인 불승인이나 행위자 개인에 대한 비난을 당연히 포함하고 있는 것은 아닌 점에서 다르다고 하겠다. 예를 들어 살인행위 등과 같은 범죄행위는 국가의 제정법을 기다릴 것 없이 그 성질 자체로 반윤리성·반사회성을 가진 데 반하여 초과택지소유행위 그 자체는 반윤리성·반사회성을 갖지 않으며, 특정한 행정목적, 즉 국민의 주거생활의 안정의 실현을 위한 국가의 제정법에 의하여 비로소 금지되는 행위가 되어 부담금의 부과라는 제재를 받게 되는 것이다.

양자간의 이러한 본질적인 차이 외에도 형벌을 받은 자는 전과기록(수형인명부, 수형인명표, 수사자료표)에 기재되기 때문에 집행을 종료한 후에도 공무원에의 임용 제한, 선거권 및 피선거권의 제한 등의 법률상의 불이익을 받을 뿐만 아니라 전과가 있다는 사실만으로 사회적으로 사실상의 불이익을 받을 수 있으므로 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우에는 그 소급효를 인정하여 그 조항으로 인한 국민의 불이익을 해소할 필요가 더욱더 크다고 하겠다. 이에 비하여 택상법상의 부담금을 부과받은 자는 전과기록에 기재되지도 않고, 위와 같은 법률상·사실상의 불이익도 받지 않는다.

그러므로 비록 법 제47조 제2항 단서가 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조

항에 한하여 위헌결정의 소급효를 인정하였다고 하더라도 이는 형벌과 택상법상의 부담금과의 위와 같은 본질적 차이 내지 법률상·사실상의 차이로 인하여 생기는 것으로 이를 두고 자의적인 차별이라고 할 수 없으므로 위 조항은 평등의 원칙에 위반된 위헌적인 규정이라고 할 수 없다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준 주선회