1.청구인이 금 2,000원의 예비군훈련보상비지급처분의 취소를 구하였으나 실질적으로는 그 금액이상의 훈련보상비를 지급하지 않는 부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구로 본 사례

2.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 적법요건

3.피청구인(국방부장관)이 1일의 예비군 소집훈련을 받은 청구인에 대하여 금 2,000원을 지급한 것 외에 추가적으로 훈련보상비를 지급하여야 할 작위의무가 헌법에서 유래하는지 여부(소극)

1.청구인은 피청구인의 2002. 5. 7.자 금 2,000원의 예비군 훈련보상비 지급처분의 취소를 구하고 있다. 그러나 청구인이 내세우는 청구이유 등을 종합적으로 고려하면, 청구인이 실질적으로 구하는 것은 위 지급처분의 효력이 유지되는 것을 전제로 피청구인이 그 이상의 훈련보상비를 지급하지 않고 있는 부작위(이하 “이 사건 보상조치부작위”라고 한다)가 위헌임을 확인하여 달라는 심판청구라고 봄이 상당하다.

2.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무, 즉 헌법상 명문으로 또는 헌법의 해석상 특별히 작위의무가 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체에게 그와 같은 행정행위를 청구할 헌법상 기본권이 인정되는 경우에 허용된다.

3.청구인과 같이 예비군소집훈련을 받은 자에게 훈련의무의 이행과정에서 불가피하게 지출된 비용을 지급하라는 헌법상 명문규정이 없음은 분명하므로, 헌법의 해석상 피청구인에게 위와 같은 구체적인 보상의무가 도출될 수 있는지 살펴본다.

가.청구인은 헌법 제39조 제2항 및 향토예비군설치법 제11조의 규정취지에 비추어 청구인과 같이 교육훈련을 위하여 소집된 예비군에게도 동원훈련을 위하여 소집된 예비군에 준하는 보상이 행해져야 한다고 주장하나, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이고, 이 조항에서 금지하는 ‘불이익한 처우’라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 이해하여야 하므로, 이와 같은 의미를 갖는 헌법 제39조 제2항으로부터 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상비 지급의무가 도출된다고 할 수 없다.

나.그 밖에 청구인은 피청구인의 이 사건 보상조치부작위로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권 및 재산권이 침해된 것이라고 주장하므로 이들 헌법조항으로부터 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상의무가 도출될 수 있는지에 대하여 보건대, (1) 우리 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권의 범위에는 동산ㆍ부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익이나 반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 않고, 따라서 청구인이 1일간의 예비군 교육훈련에 참가하는 과정에서 일부 비용을 자신이 부담함으로써 입게 되는 경제상의 불이익은 헌법에서 보장하는 재산권의 범위에 포함된다고 볼 수 없으므로, 헌법상의 재산권조항으로부터 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상의무가 도출된다고 할 수 없고, (2) 헌법 제11조 제1항에 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니며, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다는 것을 뜻하는바, 병역법(제48조 제1항, 제52조 제1항)과 향토예비군설치법(제5조, 제6조)은 예비군의 동원훈련과 교육훈련의 개념을 명확히 구분하고 있기 때문에, 청구인의 경우처럼 일반 교육훈련에 소집된 예비군에 대하여도 병력동원 훈련소집에 따라 입영한 예비군에 준하는 실비변상 등을 해 주는 규정을 마련하여야 할 입법의무가 입

법자인 국회에 있는지 여부는 별론으로 하고 집행기관인 피청구인에게는 그와 같은 실비변상 등 일정한 보상을 하여야 할 법적인 의무가 존재하지 않으므로, 헌법상의 평등권조항으로부터도 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상의무가 도출된다고 할 수 없다.

다. 결국, 이 사건 헌법소원은 헌법의 명문상으로나 해석상으로도 피청구인의 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 심판청구이므로 부적법하다.

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제39조 제1항ㆍ제2항

향토예비군설치법 제5조(동원)① 국방부장관은 예비군이 그 임무수행을 위하여 출동이 필요하다고 인정할 때에는 예비군대원에 대하여 대통령령이 정하는 시간이내에 지정된 장소에 응소하도록 동원을 명할 수 있다. 다만, 국회의원, 외국에 여행 또는 체류중인 자, 국외를 왕래하는 선박의 선원 또는 항공기의 조종사와 승무원 기타 대통령령으로 정하는 자에 대하여는 이를 보류할 수 있다.

②동원명령을 받은 자가 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있은 때에는 원에 의하여 동원을 연기할 수 있다. 다만, 고의로 그 사유를 발생하게 한 자는 그러하지 아니하다.

1. 질병 또는 심신의 장애로 말미암아 이에 응할 수 없을 때

2. 법률의 규정에 의하여 구속중인 때

3. 관혼상제, 재해 기타 부득이한 사유로 말미암아 이에 응할 수 없을 때

③제1항의 규정에 의하여 동원명령이 발령된 지역에 거주하는 예비군대원이 다른 지역으로 거주지를 옮길 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 소속 예비군부대의 지휘관에게 신고하여야 한다.

④예비군대원은 제1항의 규정에 의하여 동원된 때에는 지휘관(예비군여단·연대·대대·중대·소대 및 분대의 장을 포함한다)의 명령에 복종하여야 한다.

⑤국방부장관은 예비군대원을 동원한 경우에 그 동원사유가 해소된 때에는 지체없이 그 동원을 해제하여야 한다.

향토예비군설치법 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 연 20일의 한도내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률의 규정에 의하여 국민이 직접 선거하는 공직선거기간중에는 훈련을 하지 아니한다.

② 예비군대원은 제1항의 규정에 의한 훈련을 위하여 소집된 때에는 지휘관(훈련을 담당하는 교관을 포함한다)의 명령에 복종하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 훈련에는 제5조 제1항 단서 및 동조 제2항의 규정을 준용한다.

향토예비군설치법 제11조(실비변상) 예비군부대의 지휘관 및 동원된 예비군대원에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급식 기타 실비변상을 할 수 있다.

병역법 제48조(병력동원소집된 사람의 복무등) ① 병력동원소집으로 입영한 사람의 복무 및 처우는 현역과 같이 한다.

② 생략

병역법 제52조(병력동원훈련소집된 사람의 복무) ① 병력동원훈련소집으로 입영한 사람은 현역에 준하여 복무하며, 예산의 범위내에서 급식 또는 실비지급등을 할 수 있다.

②～③ 생략

2. 헌재 1996. 2. 29. 93헌마186 , 판례집 8-1, 111

헌재 1996. 6. 13. 94헌마118 등, 판례집 8-1, 500

3. 헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732

헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 , 판례집 10-2, 283

헌재 1989. 5. 24. 89헌가37 등, 판례집 1, 48

대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1186 판결, 공1986. 10. 1, 1272

청 구 인　최○준

국선대리인 변호사　조영환

피청구인　국방부장관

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 ○○대학교에 재학중인 학생으로서 2002. 5. 7. 예비군 소집훈련(교육훈련)을 받은 다음 훈련보상비조로 금 2,000원을 지급받았다. 그러자 청구인은, 자신이 헌법상의 병역의무를 이행하였음에도 불구하고 피청구인은 청구인의 의무이행에 따른 최소한의 비용인 금 6,000원(왕복교통비 금 3,000원과 도시락구입비 금 3,000원을 합한 금액)에도 미치지 못하는 훈련보상비를 지급하는 처분을 함으로써 청구인의 헌법상 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2002. 6. 20. 피청구인의 위 처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구하고자

국선대리인선임신청을 하였고, 같은 달 25. 선정된 국선대리인은 같은 해 7. 20. 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 피청구인의 2002. 5. 7.자 금 2,000원의 예비군 훈련보상비 지급처분의 취소를 구하고 있다. 그러나 청구인이 내세우는 청구이유 등을 종합적으로 고려하여 보면, 청구인이 실질적으로 구하는 것은 피청구인의 훈련보상비 금 2,000원 지급처분의 취소라기보다는 오히려 위 지급처분의 효력이 유지되는 것을 전제로 피청구인이 그 이상의 훈련보상비를 지급하지 않고 있는 부작위가 위헌임을 확인하여 달라는 심판청구라고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 심판의 대상은, 피청구인이 1일의 예비군 소집훈련을 받은 청구인에 대하여 금 2,000원을 지급한 것 외에 추가적으로 훈련보상비를 지급하지 않고 있는 부작위(이하 “이 사건 보상조치부작위”라고 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지의 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 요지

가. 청구인의 주장

헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하는 있는바, 이는 병역의무의 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나 또는 병역의무를 이행한 것이 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받은 결과를 초래하여서는 안된다는 취지이다. 따라서 피청구인이 예비군 소집훈련의 참가에 따른 최소한의 비용에도 미치지 못하는 금 2,000원만을 지급한 것은 위 헌법조항을 위반한 것이다.

모든 국민의 재산권을 보장하고 있는 헌법 제23조의 취지는, 공권력 작용에 의하여 재산권 침해의 결과가 나타난 경우에는 국가가 이에 대하여 폭넓게 손실보상을 해 줌으로써 재산권을 보호하여야 한다는 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 병역의무의 이행을 위한 예비군훈련을 명하고도 이에 대하여 정당한 보상을 하지 아니한 것은 위 헌법조항을 위반한 것이다.

병역법 제48조 및 제52조 제1항에 의하면 병력동원 훈련소집으로 입영한 예비군의 경우 현역에 준하여 급식 또는 실비를 지급받을 수 있는 것과 비교하여, 청구인과 같이 교육훈련을 위하여 소집된 예비군에 대하여 정당한 보상을 하지 않는 것은 합리적인 사유와 기준에 의한 차별대우라고 할 수 없으므로 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해한 것이다.

나. 국방부장관의 의견

헌법 제39조 제1항이 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 이상 향토예비군설치법에 따라 훈련소집령에 응하여 훈련에 참가하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 신성한 의무를 다하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없다. 청구인이 이 사건 보상조치부작위로 인하여 스스로 일부 비용을 지출하게 되었더라도 이는 국방의 의무를 이행한 부수적인 결과로서 청구인이 감내하여야 하는 것이다.

3. 판　단

가.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무, 즉 헌법상 명문으로 또는 헌법의 해석상 특별히 작위의무가 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체에게 그와 같은 행정행위를 청구할 헌법상 기본권이 인정되는 경우에 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186 , 판례집 8-1, 111, 118; 헌재 1996. 6. 13. 94헌마118 등, 판례집 8-1, 500, 509).

먼저 청구인과 같이 예비군소집훈련을 받은 자에게 훈련의무의 이행 과정에서 불가피하게 지출된 비용을 지급하라는 헌법상 명문규정이 없음은 분명하므로, 나아가 헌법의 해석상 피청구인에게 위와 같은 구체적인 보상의무가 도출될 수 있는지 살펴본다.

나. 청구인은 헌법 제39조 제2항이 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있고, 향토예비군설치법 제11조는 “예비군부대의 지휘관 및 동원된 예비군대원에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급식 기타 실비변상을 할 수 있다”고 규정하여 병력동원을 위한 훈련에 소집된 예비군에게는 급식 및 실비변상이 이루어지고 있으므로, 청구인과 같이 교육훈련을 위하여 소집된 예비군에게도 그에 준하는 보상이 행해져야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다”고 규정하고 있는바, 이러한 국방의 의무는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 향토예비군설치법에 따라 예비군훈련소집에 응하여 훈련을 받는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 의무를 다하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다. 즉, 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여 불가결한 일인데, 그

러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732, 746).

요컨대, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 그리고 이 조항에서 금지하는 ‘불이익한 처우’라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 이해하여야 한다. 그렇지 않으면 병역의무의 이행과 자연적 인과관계를 가지는 모든 불이익으로부터 이를 보호하여야 할 의무를 국가에 부과하게 되는 것이 되어 이 또한 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 헌법 제39조 제1항과 조화될 수 없기 때문이다.

그렇다면 위와 같은 의미를 갖는 헌법 제39조 제2항으로부터 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상비 지급의무가 도출된다고 할 수 없다.

다. 그 밖에 청구인은 피청구인의 이 사건 보상조치부작위로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권(헌법 제11조 제1항) 및 재산권(헌법 제23조 제1항)이 침해된 것이라고 주장하므로, 이들 헌법조항으로부터 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상의무가 도출될 수 있는지에 대하여 살펴본다.

(1)우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상ㆍ사법상의 권리를 뜻한다. 이러한 재산권의 범위에는 동산ㆍ부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익이나 반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 않는다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 , 판례집 10-2, 283, 309-310).

따라서, 앞서 본 바와 같이 청구인이 1일간의 예비군 교육훈련에 참가하는 과정에서 일부 비용을 자신이 부담함으로써 입게 되는 경제상의 불이익은 헌법에서 보장하는 재산권의 범위에 포함된다고 볼 수 없으므로, 헌법상의 재산권조항으로부터 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상의무가 도출된다고 할 수 없다.

(2) 헌법 제11조 제1항에 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니며, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다

는 것을 뜻한다. 즉, 사리에 맞는 합리적인 근거없이 법을 차별하여 적용하여서는 아니됨은 물론 그러한 내용의 입법을 하여서도 아니된다는 것이다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37 등, 판례집 1, 48, 54).

병역법 제48조 제1항은 “병력동원소집으로 입영한 사람의 복무 및 처우는 현역과 같이 한다”고 규정하고, 제52조 제1항은 “병력동원 훈련소집으로 입영한 사람은 현역에 준하여 복무하며, 예산의 범위 내에서 급식 또는 실비지급 등을 할 수 있다”고 규정하고 있다. 한편 향토예비군설치법 제5조, 제6조 및 동법시행령 제10조, 제13조는 예비군의 동원훈련과 교육훈련의 개념을 명확히 구분하고 있고, 대법원도 이를 따르고 있다{대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1186 판결, 공1986. 10. 1. (785), 1272 참조}.

따라서, 청구인의 경우처럼 일반 교육훈련에 소집된 예비군에 대하여도 병력동원 훈련소집에 따라 입영한 예비군에 준하는 실비변상 등을 해 주는 규정을 마련하여야 할 입법의무가 입법자인 국회에 있는지 여부는 별론으로 하고, 집행기관인 피청구인에게는 그와 같은 실비변상 등 일정한 보상을 하여야 할 법적인 의무가 존재하지 않으므로, 헌법상의 평등권조항으로부터도 피청구인의 청구인에 대한 훈련보상의무가 도출된다고 할 수 없다.

라. 결국, 이 사건 헌법소원은 헌법의 명문상으로나 해석상으로도 피청구인의 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 심판청구이므로 부적법하다고 할 것이다.

4. 결　론

이상의 이유로, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 하경철 김영일 권　성 김경일 송인준 주선회(주심)