1.행정청이 우월적 지위에서 행하는 권력적 사실행위가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는지 여부(적극)

2.행정소송의 대상이 되지 않는 권력적 사실행위에 대하여 사전구제절차를 거치지 않고 제기한 헌법소원이 보충성 원칙의 예외에 해당하여 적법한 것인지 여부(적극)

3.폐기물관련사업장에 대한 국가기관의 감독 주체를 다원화하고 감사의 횟수나 시기를 제한하지 않은 폐기물관리법 제43조 제1항이 과다감사 내지 중복감사의 근거가 되어 국민의 영업의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

4.합헌인 법령에 따른 공권력 행사라도 위헌적 공권력 행사가 되는 경우

5.국가가 사인(청구인)에 대하여 이미 여러 차례 감사를 실시하였으나 아무런 문제점을 발견하지 못하였음에도 다시 정기점검이란 명목으로 종합적인 감사를 단행한 것이 입법목적을 벗어나 자의적으로 행사된 공권력인지 여부(소극)

6.이 사건 감사가 청구인들에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과함으로써 헌법상 보장된 청구인들의 영업의 자유를 형해화한 것인지 여부(소극)

1.행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이다. 이 사건 감사는 피청구인이 폐기물관리법 제43조 제1항에 따라 폐기물의 적정 처리 여부 등을 확인하기 위한 목적으로 청구인들의 의사에 상관없이 일방적으로 행하는 사실적 업무행위이고, 청구인들이 이를 거부·방해하거나 기피하는 경우에는 과

태료에 처해지는 점으로 볼 때 청구인들도 이를 수인해야 할 법적 의무가 있다. 그렇다면 이 사건 감사는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위라 할 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당된다.

2.권력적 사실행위가 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 행정처분과 결합된 경우(合成的 行政行爲)에는 행정처분에 흡수·통합되어 불가분의 관계에 있다할 것이므로 행정처분만이 취소소송의 대상이 되고, 처분과 분리하여 따로 권력적 사실행위를 다툴 실익은 없다. 그러나 권력적 사실행위가 항상 행정처분의 준비행위로 행하여지거나 행정처분과 결합되는 것은 아니므로 그러한 사실행위에 대하여는 다툴 실익이 있다할 것임에도 법원의 판례에 따르면 일반쟁송 절차로는 다툴 수 없음이 분명하다. 이 사건 감사는 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 처분과 결합된 바 없다. 그렇다면, 이 사건 감사는 행정소송의 대상이 되는 행정행위로 볼 수 없어 법원에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하는 것이 곤란하므로 보충성의 원칙의 예외로서 소원의 제기가 가능하다.

3.폐기물관련사업장에 대한 행정기관의 감사의 근거인 폐기물관리법 제43조 제1항은 감사의 주체를 환경부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장으로 규정하고 있을 뿐, 감사의 횟수나 시기·방법 등 감사의 구체적인 내용에 대하여는 별다른 제한을 두고 있지 아니하다. 그 결과 과다감사 및 중복감사로 인하여 국민들의 영업의 자유를 침해할 소지가 있다. 그러나 위 법률조항은 폐기물의 적정한 처리를 유도·감독함으로써 환경보전과 쾌적한 생활환경 조성이라는 공익을 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 목적과 수단사이에 적정한 비례관계가 유지되어 있으며 영업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니어서 헌법에 위반되는 규정이라고는 볼 수 없다.

4.합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라고 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유 없이 자의적으로 행사되거나, 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력 행사는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법할 뿐만

아니라 위헌적인 공권력 행사이다.

5.국가기관의 감사는 폐기물의 적정처리를 유도하여 환경보전과 쾌적한 생활환경 유지를 위한 폐기물관리법 제43조 제1항의 입법목적에 따른 것이다. 환경오염 발생원인의 다양성, 피해의 중대성, 피해복구의 곤란성 등에 비추어 볼 때, 이윤추구를 목표로 하는 개인이나 민영기업의 자율에만 맡기거나 이들의 적극적이고 자발적인 법령준수만을 기대하는 것으로는 위와 같은 입법목적 달성에 미흡하고, 정기적인 감사만으로도 그 실효를 거두기 어렵다고 할 것이다. 따라서 오염피해진정 등 민원이 있는 경우나 환경오염의 우려가 있는 경우에는 언제든지 수시로 감사하여야만 폐기물로 인한 환경오염을 사전에 예방하거나 오염피해의 확산을 방지할 수 있다할 것이다. 더욱이 유해환경산업에 대한 감시·감독은 감독기관 혼자만에 의해서는 불가능하고, 상급기관의 감독 및 주민들의 감시를 비롯한 다각적인 방법에 의할 때, 비로소 그 소기의 목적을 달성할 수 있다는 점에서 주민들의 민원은 폐기물관련업소에 대한 감시체계의 중요한 일원이고 피청구인 등 국가기관으로서도 주민들의 민원이 있는 경우에는 이를 처리하고 통보해야될 법적 의무가 있다할 것인바, 이 사건 기록을 종합하면 피청구인 등의 감사는 어디까지나 법령이 규정하는 바에 따라 ○○산업이 관계법령을 준수하는지 여부를 조사한 것임을 인정할 수 있고 달리 피청구인 등이 본래 목적을 벗어나 간편하게 민원을 해결하기 위한 방편으로 재량을 일탈·남용하였다는 증거나 자료를 발견할 수 없다.

6.피청구인을 비롯한 국가기관의 지속적이고 반복적인 감사로 청구인들의 정상적인 영업활동이 침해되었음은 인정된다. 그러나 그 침해가 청구인들이 수인할 수 없는 정도에 이르렀다거나 영업활동을 중단할 정도로 직업수행의 자유에 대한 본질적인 부분을 침해한 정도에 이르렀다고 보이지 않고 관련 기록 및 자료를 종합해보더라도 그와 같은 침해로 인하여 회사가 부도가 났다는 청구인들의 주장을 뒷받침할 만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 청구인들은 피청구인의 감사에 응해야할 법률상 의무가 있고, 그로 인하여 ○○산업의 영업활동의 자유가 어느 정도 제한된다는 점은 환경보전이라는 중대한 공익을 위해 ○○산업이 수인해야될 법적 부담이라할 것이다.

재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 위헌의견

국가의 공권력 행사는 그것이 비록 법령에 따른 것이라 할지라도 입법취지에 부합하게 공정하게 행사되어야 하고, 기본권 주체에게 가장 침해가 덜 가는 방법을 선택하여야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이며, 이는 폐기물관리법 제43조 제1항에 따른 감사권 행사도 예외가 될 수 없다. 그런데, 피청구인 등 국가기관은 청구인 회사가 설립되어 공장을 가동한 직후인 1998. 12.부터 이 사건 감사가 실시된 2001. 10. 18.까지 약 2년 10개월 동안 동종·유사한 내용의 감사를 무려 56차례 행하였다. 더구나 이전의 감사에서 아무런 문제점을 발견하지 않았음에도 주민들의 민원 내지 진정이 있기만 하면 민원내용의 신빙성이나 얼마나 전에 감사를 실시하였는지에 상관없이 관성적으로 감사에 착수하였다. 이는 기본권을 보호해야할 의무가 있는 국가가 오히려 법령을 빙자하여 청구인들이 입게될 피해와 고통을 고려하지 않고 오로지 민원해결의 방편으로 법령에 의하여 부여된 감사권한을 자의적으로 행사한 것으로 위헌적인 공권력의 행사라 아니할 수 없다. 또한 국가의 공권력이 민원에 휘둘린다면, 법령의 공정한 집행을 기대할 수 없을 뿐만 아니라 궁극적으로 중요한 국책산업이나 공익산업을 통한 공익실현도 불가능하다고 할 것이다.

환경오염피해의 중대성에 비추어 볼 때 폐기물관련사업장에 대한 감사주체를 다원화하는 것이 필요하다고 하더라도 국가기관 사이의 유기적인 정보체계를 구축하는 등으로 과다감사 내지 중복감사가 되지 않도록 하는 것이 기본권의 보호의무가 있는 국가기관이 취해야할 감사방법이다. 국가는 종합감사시스템을 정비하는 등의 방법으로 과다감사 내지 중복감사가 되지 않도록 하여 감사권 행사의 통일성과 효율성을 제고하면서도 기본권 침해를 최소화할 수 있는 방안을 마련하여야할 것이다.

폐기물관리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것) 제43조(보고·검사등) ① 환경

부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 이 법의 시행에 필요한 범위안에서 환경부령이 정하는 바에 따라 관계인에게 보고를 하게 하거나 자료를 제출하게 할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관계서류나 시설·장비 등을 검사하게 할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 출입·검사를 행하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.

폐기물관련사업장지도·점검규정(환경부 훈령 제446호, 1999. 12. 30. 개정된 것) 제4조(점검의 종류등) ① 점검은 정기 지도·점검(이하 “정기점검”이라 한다)과 수시 지도·점검(이하 수시점검이라 한다)으로 구분하여 실시한다.

②정기점검은 다음 각호에 따라 점검을 실시하되, 대상사업장의 규모 및 전년도 지도·점검시 위반횟수 등을 고려하여 최근 2년간 위반사실이 없는 업소에 대하여는 감독기관의 판단에 따라 점검회수를 경감할 수 있다.

3.폐기물재활용신고사업장：반기 1회(다만, 성토재·보조기층재 등으로 재활용하는 업소 및 가연성 고형폐기물을 연료로 이용하는 업소는 분기 1회)

③수시점검은 다음 각호의 경우에 실시하며 문제가 해결될 때까지 지속적으로 실시한다.

1. 오염피해진정 등의 민원이 있는 경우

2.타기관으로부터 정당한 지도·점검의 요청이 있는 경우

3.폐기물(간이)계산서를 작성하지 않았거나, 허위로 작성하였거나 부실하게 작성한경우

4.불법투기업소·상습위반업소·민원다발업소 등 문제업소

5.폐기물 보관시설 등에서 화재가 자주 발생하는 업소

6.기타 점검결과 문제가 있거나 우려되는 시설로서 점검기관이 필요하다고 판단되는 경우

헌법 제11조, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제1항

민원사무처리에관한법률 제6조(민원사무의 처리) ① 행정기관은 민원사무를 법령이 정하는 바에 따라 다른 업무에 우선하여 처리하여야 한다.

② 행정기관이 처리기간내에 민원사무를 처리하지 아니한 때에는 신청인은 당해 행정기관 또는 감독기관에 대하여 지체없이 처리할 것을 요구할 수 있다.

민원사무처리에관한법률 제10조(처리결과의 통지) 행정기관은 민원인이 신청한 민원사항에 대한 처리결과를 민원인에게 문서로 통지하되, 민원인이 신청한 민원사항을 거부하거나 민원사항의 실현이 불가능하다고 인정할 때에는 그 이유를 함께 통지하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 바에 따라 구술·전화·전신·모사전송 또는 컴퓨터통신으로 통지할 수 있으며 이 경우 민원인의 요청이 있는 때에는 지체없이 처리결과에 관한 문서를 교부하여야 한다.

감사원법 제27조(출석답변·서면제출·봉인 등) ① 감사원은 감사상 필요한 때에는 다음 각호의 조치를 할 수 있다.

1. 관계자 또는 감사사항에 관련이 있다고 인정된 자의 출석·답변의 요구

2. 증명서·변명서 기타 관계문부·물품등의 제출요구

3. 창고·금고·문부·물품 등의 봉인

②～④ 생략

국정감사및조사에관한법률 제10조(감사 또는 조사의 방법) ① 위원회·제5조의 소위원회 또는 반은 감사 또는 조사를 위하여 그 의결로 감사 또는 조사와 관련된 보고 또는 서류의 제출을 관계인 또는 기관 기타에 요구하고, 증인·감정인·참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다. 다만, 위원회가 감사 또는 조사와 관련된 서류제출요구를 하는 경우에는 재적위원 3분의 1 이상의 요구로 할 수 있다.

②위원회(제5조의 소위원회 또는 반을 포함한다. 이하 같다)는 제1항의 증거의 채택 또는 증거의 조사를 위하여 청문회를 열 수 있다.

③제1항의 요구를 받은 자 또는 기관은 국회에서의증언·감정등에관한법률에서 특별히 규정한 경우를 제외하고는 누구든지 이에 응하여야 하며, 위원회의 검증 기타의 활동에 협조하여야 한다.

④감사 또는 조사를 위한 증인·감정인·참고인의 증언·감정등에 관한 절차는 국회에서의증언·감정등에관한법률이 정하는 바에 의한다.

폐기물관리법시행규칙 제44조(폐기물처리등 실적보고) 법 제43조 제1항의 규정에 의하여 사업장폐기물배출자등은 매년의 폐기물의 발생·처리 및 재활용에 관한 사항을 다음연도 2월말일까지 다음 각호의 구분에 의한 보고서를 작성하여 당해 허가·승인·신고기관의 장에게 보고하여야 한다. 다만, 영 제2조 제2항 제3호의 규정에 의한 사업장폐기물배출자는 폐기물배출종료일부터 15일 이내에 시장·군수·구청장에게 보고하되, 배출기간이 2개 연도 이상에 걸쳐 배출되는 경우에는 매년도의 폐기물처리실적은 다음연도 2월 말일까지, 나머지 폐기물처리실적은 폐기물배출종료일부터 15일 이내에 각각 보고하여야 한다.

1. 제10조의 규정에 의하여 사업장폐기물배출자신고를 한 자

별지 제30호서식의 폐기물배출 및 처리실적보고서

2. 폐기물처리업자

가. 폐기물수집·운반업자

별지 제31호서식의 폐기물수집·운반실적보고서

나. 폐기물중간처리업자

별지 제32호서식의 폐기물중간처리실적보고서

다. 재활용을 위한 폐기물중간처리업자

별지 제33호서식의 폐기물재활용실적보고서

라. 폐기물최종처리업자

별지 제34호서식의 폐기물최종처리실적보고서

마. 폐기물종합처리업자

가목 내지 라목의 규정에 의한 실적보고서

3.폐기물처리시설의 설치·관리자(사업장폐기물배출자가 스스로 처리하는 경우를 제외한다)

별지 제32호서식의 폐기물중간처리실적보고서 또는 별지 제34호서식의 폐기물최종처리실적보고서

4. 삭제

5. 폐기물재활용신고자

별지 제33호서식의 폐기물재활용실적보고서

1. 헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87, 105

헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 , 판례집 6-1, 462, 485-486

2.대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결, 공1999하, 1523 등

청 구 인　○○산업합자회사 외 2인

대리인 변호사　주광기

피청구인　부여군수

대리인　한밭 법무법인

담당변호사　박주봉 외 3인

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인 ○○산업합자회사(이하 ‘○○산업’이라고 한다)는 폐기물을 활용하여 콘크리트타일, 기와, 벽돌 및 블록의 제조와 판매를 목적으로 하는 법인으로서 1998. 5. 1. 충남 부여군 장암면 ○○필지 부동산 지상에 공장설립승인을 받아 1998. 10. 25. 사업개시를 하고 1998. 11. 6. 폐기물재생처리신고를 한 후, 선별소각재, 연소재, 무기성오니 등 폐기물을 반입하여 파쇄·선별·풍화·산화·혼합 및 숙성공정 등을 거친 후 이를 재료로 벽돌 등을 제조하여 판매하

고 있다. 피청구인은 2001. 10. 18. 폐기물관리법상 감사대상업체인 ○○산업에 대하여 분기1회 감사를 실시하도록 규정하고 있는 폐기물관련사업장지도·점검규정 제4조 제2항 제3호에 따라 배출시설과 방지시설 설치, 운영상태의 점검 명목으로 공장의 전반적인 환경조사, 각종 장부조사, 보관창고 제품 투입구의 시료를 채취하는 감사를 시행하였다. 이에 청구인들은, 피청구인과 충청남도지사, 환경부장관, 감사원 등 상급기관이 1998. 12.부터 지금까지 ○○산업에 대하여 55회 감사를 단행하였으나, 아무런 위법행위를 발견하지 못하였음에도 불구하고 피청구인이 또 다시 위와 동종의 감사를 실시한 것은 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 중복 내지 과다한 감사로 청구인들의 평등권, 행복추구권, 근로활동권, 영업자유권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2001. 10. 27. 헌법재판소에 위 2001. 10. 18.자 감사의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건의 심판대상은 ‘피청구인이 2001. 10. 18. 청구인 ○○산업에 대하여 한 감사(이하 ‘이 사건 감사’라고 한다)’의 위헌여부이고 그 감사의 근거법령 및 관련규정은 다음과 같다.

《근거법령》

폐기물관리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것)

제43조(보고·검사 등) ① 환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 이 법의 시행에 필요한 범위안에서 환경부령이 정하는 바에 따라 관계인에게 보고를 하게 하거나 자료를 제출하게 할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관계서류나 시설·장비 등을 검사하게 할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 출입·검사를 행하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.

폐기물관련사업장지도·점검규정(환경부 훈령 제446호, 1999. 12. 30. 개정된 것)

제4조(점검의 종류 등) ① 점검은 정기 지도·점검(이하 정기점검이라 한다)과 수시 지도·점검(이하 수시점검이라 한다)으로 구분하여 실시한다.

② 정기점검은 다음 각호에 따라 점검을 실시하되, 대상사업장의 규모 및 전년도 지도·점검시 위반횟수 등을 고려하여 최근 2년간 위반사실이 없는 업소에 대하여는 감독기관의 판단에 따라 점검횟수를 경감할 수 있다.

3.폐기물재활용신고사업장：반기1회(다만, 성토재·보조기층재 등으로 재활용하는 업소 및 가연성 고형폐기물을 연료로 이용하는 업소는 분기1회)

③수시점검은 다음 각호의 경우에 실시하며 문제가 해결될 때까지 지속적으로 실시한다.

1. 오염피해진정 등의 민원이 있는 경우

2.타기관으로부터 정당한 지도·점검의 요청이 있는 경우

3.폐기물(간이)계산서를 작성하지 않았거나, 허위로 작성하였거나 부실하게 작성한 경우

4.불법투기업소·상습위반업소·민원다발업소 등 문제업소

5.폐기물 보관시설 등에서 화재가 자주 발생하는 업소

6.기타 점검결과 문제가 있거나 우려되는 시설로서 점검기관이 필요하다고 판단되는 경우

《관련규정》

폐기물관리법시행규칙(1999. 8. 9. 환경부령 제82호로 개정된 것)

제44조(폐기물처리등 실적보고) ① 법 제43조 제1항의 규정에 의하여 사업장폐기물배출자 등은 매년의 폐기물의 발생·처리 및 재활용에 관한 사항을 다음연도 2월 말일까지 다음 각호의 구분에 의한 보고서를 작성하여 당해 허가·승인·신고기관의 장에게 보고하여야 한다. 다만, 영 제2조 제2항 제3호의 규정에 의한 사업장폐기물배출자는 폐기물배출종료일부터 15일 이내에 시장·군수·구청장에게 보고하되, 배출기간이 2개연도 이상에 걸쳐 배출되는 경우에는 매년도의 폐기물처리실적은 다음연도 2월 말일까지, 나머지 폐기물처리실적은 폐기물배출종료일부터 15일 이내에 각각 보고하여야 한다.

1. 내지 6. 생략

2.청구인의 주장, 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1)폐기물관리법 제43조 제1항·제2항, 같은 법 시행규칙 제44조 제1항에 의하면 환경부장관을 비롯한 피청구인은 1년 1회에 한하여 폐기물처리와 관련하여 청구인의 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관련서류나 시설·장비 등을 검사할 수 있다고 규정하고 있다. 그럼에도 피청구인 및 상급기관은 청구인 회사에 대하여 1999년 10월 한 달 동안에만 무려 12차례의 현장점검 및 반입물량 점검을 하는 등 1년 동안 약 30차례 걸쳐 감사를 하였고, 2000년도

에는 피청구인만 약 11차례에 걸쳐 감사를 하였다. 청구인 회사는 종업원 40여명의 중소기업으로 감사가 시작되면 4명 내지 5명의 사무직 직원은 자료제출 등 감사준비를 하느라 며칠씩 아무런 일도 못하여 실제 영업행위가 마비되었으며, 현장에서는 각종 소문이 퍼져서 직원들이 집단으로 사표를 내는 등 사업활동이 중단될 위기가 여러 번 발생하였다. 또한 감사기관에서는 청구인 회사의 거래처까지 조사함으로써 관련업체들로부터 항의를 받는가 하면 거래가 정지되고 계약이 파기되었으며 청구인 회사의 경쟁업체에서는 이러한 사실을 이용하여 각종 유언비어를 유포하여 청구인 회사의 거래처를 확보하려는 일들이 발생하는 등 청구인들은 영업활동에 막대한 지장을 받았는바, 이전의 감사에서 아무런 문제나 위법사항이 발견되지 않았음에도 위와 같은 무제한적이고 중복적인 감사를 자행하는 것은 청구인들의 영업자유권, 근로활동권, 행복추구권, 평등권을 침해한 것이다.

(2)폐기물관리법 제58조 및 동법 시행령 제41조는 환경부장관은 폐기물처리와 관련하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 감사할 수 있고, 환경부장관은 자신의 권한을 시·도지사 및 지방환경관서의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있으며 제41조의2에 의하여 광역적인 폐기물 관리를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 감사를 할 수 있으며 환경관리청장 또는 지방환경관리청장으로 하여금 점검·확인하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 감독기관인 피청구인 이외의 상급기관이 조사를 하려면 주변환경에 피해를 주거나 선행의 감사에서 문제가 발견되는 등 광역적인 폐기물관리를 위해 필요하다는 객관적인 근거를 가지고 감사를 해야한다. 그런데 1999년의 경우만 보더라도 2. 2.에 충청남도 환경과에서 청구인 회사에 대하여 감사를 하고, 약 20일 뒤인 2. 23.에는 금강환경관리청 및 대전지검산하 환경감시단에서, 약 1개월 뒤인 3. 30.부터 4. 30.까지 환경부, 감사원 및 대검찰청의 지시하에 다시 금강환경관리청에서, 5월에는 환경부 조사과에서, 9월에는 국정감사에서 자료제출요구, 10월에는 도보건환경연구원 및 피청구인이, 11월에는 행정자치부와 환경부 감사과에서 각 감사를 하는 등 감독기관인 피청구인 이외의 상급기관이 허위 내지 근거없는 투서나 민원을 받기만 하면 자의적으로 무분별하게 끊임없이 감·조사를 한 것은 청구인들의 영업의 자유 등을 침해하는 공권력 행사의 남용이다.

(3)피청구인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 상급기관의 감사와는 별도로 청구인에 대하여 동일한 감·조사를 무조건 되풀이하였고, 또 청구인 회사

에 대한 수십 차례의 감사에서 위법사실을 발견하지 못하였음에도 불구하고 다시 2001. 10. 18. 정기점검이라는 명목으로 청구인 회사에 대하여 종합감사를 실시한 것은 과다·과잉감사로써 청구인의 영업의 자유, 근로활동권, 행복추구권 및 타기업과의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이며, 이와 같은 무분별하고 반복적인 감사가 가능하도록 규정된 근거법령 자체도 헌법에 위반된다.

나. 피청구인의 답변 요지

(1) 폐기물관리법 제43조 제1항에 의거하여 제정된 폐기물관련사업장지도·점검규정(환경부 훈령 제446호, 1999. 12. 30.) 제4조 제2항 및 제3항은 폐기물관련사업장을 3개월에 1회 정기감사를 할 수 있을 뿐만 아니라 사안에 따라 수시감사를 실시할 수 있도록 규정하여 폐기물처리업체인 청구인 회사에 대한 피청구인의 감사는 그 횟수와 기간의 제한이 없는바, 피청구인은 청구인 회사가 폐기물처리업신고(중간처리업), 폐기물재활용신고(성토재용 재활용), 사업장폐기물배출자신고 등의 인·허가 대상업소로써 이를 통합하여 3개월에 1회 정기감사를 하였고, 청구인 회사의 위법사항에 대한 주변 주민들의 집단민원이 있을 때 수시감사를 한 것은 위와 같은 법령에 근거한 적법하고 정당한 권한의 행사이다. 나아가 이 사건에서 문제된 2001. 10. 18.자 정기감사도 법령에 따른 정당한 공권력 행사로써 청구인들의 평등권, 행복추구권, 근로활동권 및 영업자유권을 침해한 것이 아니다.

(2)폐기물관련업체인 청구인 회사에 대하여는 사업 시작 직후부터 주변 주민들이 청구인 회사의 위법사항 등에 대하여 계속 민원을 제기하였고, 피청구인은 민원사무처리에관한법률에 따라 민원인에게 민원사항의 처리여부를 통보해야할 의무가 있다. 피청구인은 청구인 회사에 대한 민원이 있을 경우에도 확실한 증거에 의한 민원이 있는 경우에만 청구인 회사에 대하여 업무협조를 의뢰하여 지도·점검을 실시하는 등 중복감사를 피하고 청구인 회사의 영업활동에 대한 피해를 최소화하고자 하였다.

(3)한편, 폐기물관리법 제43조 제1항은 피청구인 이외에 환경부장관, 시·도지사에 대하여도 폐기물관련업체의 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관계서류나 시설·장비 등을 검사하게 할 수 있도록 규정하고 있는바, 환경부장관 및 충청남도지사의 감사는 적법한 것이라고 할 것이고, 위 기관뿐 아니라 감사원 및 행정자치부장관의 청구인 회사에 대한 감사의 경우 피청구인은 사업장을 안내하였을 뿐, 피청구인이 주체가 되어 감사를 한 것이 아니다.

다. 환경부장관의 의견 요지

폐기물관리법시행령 제41조 제1항 제2호의 지정폐기물외의 폐기물처리업자에 대해서는 시·도지사로 권한위임이 되어 있어 지정폐기물은 환경부(지방환경관리청 포함), 일반폐기물은 시·도로 관할이 이원화되어 있지만, 청구인의 사업장은 지정폐기물을 불법 매립하였다는 혐의가 있어 환경부도 조사에 대한 권한이 있다. 또 폐기물관련사업장지도점검규정 제3조 제2항은 “시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 환경관리청장은 제1항의 규정에 의한 관할 사업장에 대한 지도·점검을 실시하되, 필요한 경우에는 상호 인력·장비 및 기술지원을 요청하거나 상호 협의에 의해 합동 지도·점검을 실시할 수 있다”고 규정하고 있어 환경부의 조사는 적법한 것이다. 또한 폐기물관리법 제43조 제1항의 보고·검사 등에 관한 규정은 ‘자료제출’을 연 1회 하도록 규정되어 있는 것일뿐 청구인 사업장에 대한 ‘조사’를 연1회로 제한되어 있지 아니하고 환경부의 현장조사도 청구인 회사가 폐기물을 부적정하게 처리하여 주변환경의 오염 우려가 심각하다는 감사원에 대한 민원이 환경부로 이첩되어 조사하거나 국회의 국정감사에서 청구인 회사가 재활용제품용으로 반입한 지정폐기물을 성토재로 불법 사용하였다는 의혹에 대하여 국회의 조사를 환경부가 협조한 것으로 법령에 근거한 적법한 감사로 과잉재량행위라 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 사실관계

이 사건 기록 및 관련자료를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1)청구인 ○○산업은 소각잔재물, 연소재 및 건축폐기물을 원료로 벽돌 등을 생산·판매하는 폐기물재활용회사이고, 청구인 김○용은 위 ○○산업의 설립자이자 실질적인 경영자이며, 청구인 김○아는 위 회사의 대표사원이다. ○○산업은 1998. 5. 1. 충남 부여군 장암면 ○○필지 부동산 지상에 공장설립승인을 받아 1998. 10. 25.부터 소각잔재물(무기성 폐기물), 연소재 및 건축폐기물 등을 반입하여 선별, 파쇄, 산화, 숙성, 혼합, 압축 등의 제조 공정을 거쳐 연소재 벽돌 등을 생산·판매하고 있으며, 폐기물재활용처리와 관련하여 관계법령이 요구하는 폐기물재활용신고, 사업장폐기물배출자신고, 대기배출시설설치신고, 소음·진동배출시설설치신고, 비산먼지발생사업장신고 등을 마쳤다.

(2)○○산업은 폐기물을 가공하여 이를 원료로 벽돌 등을 제조·판매하는

업체로서 매월 수천톤의 폐기물을 차량으로 반입하는 과정에서 인근 부락의 도로에 먼지와 폐기물을 비산·누출시키기도 하고, 반입한 폐기물과 벽돌 원료로 사용하기 위하여 가공한 폐기물을 사업장내에 야적·보관하였으며, 벽돌 원료로 사용되지 못한 잔존 폐기물을 흙과 배합하여 사업장 내에 매립하거나 소각하여 배출하였다. 위와 같은 폐기물의 수집, 운반, 보관 및 처리과정에서 생기는 먼지, 소음, 진동 등으로 인한 생활환경의 악화와 폐기물의 누출 및 퇴적 등으로 인한 환경오염 및 그로 인한 피해를 우려한 주변 주민들은 ○○산업에 대한 감시·감독을 철저히 해 줄 것을 요구하는 민원 내지 진정을 빈번하게 제기하였고, 1999. 9. 19.경에는 ○○산업주변 5개 부락 주민들이 ○○산업의 환경오염 방지 및 감시를 위하여 주민협의체(가칭 ‘○○환경보호주민협의체’라고 하였다가 나중에 ‘○○일원환경사랑주민협의체’라고 정식으로 명함)를 구성하고 부여시내 및 ○○산업 앞에서 집회 및 시위를 하기도 하였으며, 환경부장관, 충청남도지사, 국회의장, 감사원장 등 상급기관에 대하여도 위와 같은 민원을 제기하였는데, 위와 같이 1998. 11.경 ○○산업이 사업을 개시한 때부터 이 사건 헌법소원이 제기되기 전인 2001. 10. 9.까지 주민들이 제기한 민원은 39번이었다.

(3)한편, 피청구인은 환경부 훈령인 “폐기물관련사업장지도·점검규정”에 따라 ○○산업이 적법하게 폐기물을 수집·운반·보관·처리하였는지 및 폐기물로 인하여 환경(대기, 수질, 토양)오염 발생 여부를 확인하기 위하여 ○○산업의 사무소 및 사업장에 대한 현장조사, 시료채취 및 서류조사 등의 감사를 수시로 시행하였고 분기 1회의 정기감사도 실시하였는데, 그 구체적인 내용을 보면, 피청구인은 1999. 10. 5.부터 20.까지 ○○산업 사업장 입구에서 폐기물을 흩날리거나 누출한 폐기물운반 차량운전자들에게 여러 차례 과태료를 부과하였으며, 2000. 2. 28.경에는 폐기물을 사업장 내의 창고 등 보관시설에 보관하여야 함에도 수만톤의 폐기물을 야적해 놓았다는 이유로 2차례에 걸쳐 과태료를 부과하고 적법하게 조치할 것을 명하였다(청구인이 이에 불응하자 2000. 5. 8.경 다시 청구인을 대전지방검찰청 논산지청에 고발하여 공소제기되었으나, 대전지방법원 논산지원은 무죄판결을 내렸다). 또한 피청구인은 ○○산업이 잔존 폐기물을 흙과 배합하여 매립한 부지의 흙과 ○○산업 인근 전답의 물의 시료를 여러 차례 채취하여 폐기물성분검사 및 폐기물에 의한 오염도검사를 충청남도 보건환경연구원에 의뢰하는 등 ○○산업 및 그 주변에 대한 폐기물에 의한 오염여부를 지속적으로 점검하였다. 위와 같은 일련의

감사는 위 훈령에 따른 정기감사보다는 주로 주민들의 민원이나 진정에 기한 수시감사가 대부분이었다. 또한 피청구인은 ○○산업 및 위 주민협의체 3자간에 회의를 주선하여 ○○산업에 대하여는 폐기물의 적정 처리 및 환경오염방지를 유도하고 주민들에 대하여는 ○○산업에 대한 불신을 해소하기 위하여 ○○산업의 사업장 및 주변지역의 환경오염에 대한 공동조사, 관계법령의 준수여부에 대한 공동감시 등에 관하여 합의를 이끌어 내는 등 기업과 주민들의 이해관계를 조정하기도 하였다.

(4)다른 한편, 환경부장관(금강환경관리청 포함), 충청남도지사(도보건환경연구원 포함)도 ○○산업에 대한 현장조사, 자료제출요구 등의 감사를 하였고, 감사원 및 국회도 각각 직무감찰, 국정감사 과정에서 ○○산업에 대한 현장조사 내지 자료제출 등을 요구하였는데, 특히 감사원은 부여군청 소속 공무원에 대한 직무감찰을 통하여 ○○산업이 사업장내의 산림을 훼손, 불법으로 토사를 채취하고 그 곳에 잔존 폐기물을 불법하게 매립하였는데도 피청구인의 관계직원이 위와 같은 불법행위를 적발·시정하지 않은 잘못이 있다는 이유로 피청구인에게 해당 직원에 대한 징계를 요구하였다. 위와 같은 다각적이고 빈번한 감사 내지 조사는 주민들의 민원이 주된 원인이었다. 위와 같이 1998. 12. 22. 피청구인이 ○○산업에 대하여 최초 감사를 실시한 이래 이 사건 헌법소원이 제기 되기까지 피청구인을 비롯한 충청남도지사, 환경부장관(산하 환경관리청 포함), 감사원, 국회 등은 56차례에 걸쳐 감사를 하였는데, 그 내역은 별지와 같다.

(5)위와 같은 감사가 시행될 때에는 ○○산업의 직원들 일부는 감사준비, 사무소 및 사업장 안내, 폐기물의 운반, 보관 및 처리에 대한 설명, 관련서류의 제출, 시료채취 및 시설과 장비 등에 대한 감사에 협력해야하기 때문에 본래 업무를 할 수 없어 원료수급 및 제품출하에 차질을 빚는 등 정상적인 영업활동에 지장을 받았고, 계속되는 감사로 인하여 일부 거래회사들이 거래를 계속할 수 없다고 통보하거나 직원들이 사직서를 제출하는 등 동요하기도 하였다(청구인들은 계속되는 감사로 인하여 공장가동을 중지하고 부도직전에 까지 몰렸다고 하나 이를 입증할 만한 자료를 발견할 수 없다).

나. 본안전 항변에 관한 판단

(1) 먼저 피청구인의 이 사건 공권력 행사가 이미 종료되었으므로 이 사건 헌법소원은 권리보호의 실익이 없어 부적법하다는 주장에 대하여 본다. 살피건대, 피청구인의 주장과 같이 이 사건 감사는 이미 종료되어 헌법재판소가

위헌확인을 하더라도 청구인에 대한 권리구제는 불가능한 상태이어서 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다고 할 것이다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 보장하는 기능도 갖고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다고 할 것이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 1997. 3. 27. 92헌마273 , 판례집 9-1, 337, 342 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 감사는 이미 종료되어 공권력에 의한 기본권침해는 존재하지 않지만, 이 사건 심판대상과 같은 동종의 감사가 1998. 12.부터 계속되어 왔고 피청구인은 법령에 따른 적법하고 정당한 공권력 행사라고 주장하고 있으므로 특별한 사정의 변경이 없는 한 피청구인의 위와 같은 감사는 청구인들뿐만 아니라 다른 폐기물관련사업장에 대하여도 반복하여 계속될 위험이 있다할 것이고, 위와 같은 감사가 청구인들의 기본권을 침해한다는 개연성이 있다할 것임에도 아직까지 이에 대한 헌법적 해명이 없어 이에 대한 헌법적 해명의 필요가 긴요한 경우라고 할 것이므로 이 사건 심판청구의 이익이 인정된다고 보아야 한다.

(2) 다음 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없고 이 사건 감사에 의한 권리 침해에 대하여는 행정소송법에 의한 행정소송의 구제절차가 있음에도 이 사건 심판청구는 이를 거치지 아니한 것으로 보충성 요건을 결하여 부적법하다는 주장에 관하여 본다. 헌법소원은 최종적 권리구제절차이므로 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거쳐야 한다. 문제는 이 사건 감사가 과연 행정심판 내지 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는지 여부이다. 그런데, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 것이 법원의 확립된 판례이다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결, 공1999하, 1523 등 참조). 살피건

대 이 사건 감사는 청구인들의 권리를 제한하거나 의무의 부담을 명하는 것과 같이 청구인들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위는 아니지만, 출입·검사라는 사실적인 업무행위(物理的 行爲)를 통하여 간접적으로 영업활동의 제한이라는 사실상의 효과를 가져오는 행정상의 권력적 사실행위라고 할 것이다. 다만, 권력적 사실행위가 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 행정처분과 결합된 경우(合成的 行政行爲)에는 행정처분에 흡수·통합되어 불가분의 관계에 있다할 것이므로 행정처분만이 취소소송의 대상이 된다할 것이고 처분과 분리하여 따로 권력적 사실행위를 다툴 실익은 없다고 할 것이다. 그러나 권력적 사실행위가 항상 행정처분의 준비행위로 행하여지거나 행정처분과 결합되는 것은 아니므로 그러한 사실행위에 대하여는 다툴 실익이 있다할 것임에도 법원의 판례에 따르면 일반쟁송 절차로는 다툴 수 없음이 분명하다. 실제로 이 사건 감사는 어떤 처분의 준비단계로서 행하여지거나 처분과 결합된 바 없다. 그렇다면, 이 사건 감사는 행정소송의 대상이 되는 행정행위로 볼 수 없어 청구인들에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하는 것은 곤란하므로 보충성의 원칙의 예외로서 소원의 제기가 가능하다고 보아야 한다.

(3) 직권으로 이 사건 감사가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는지 여부에 대하여 본다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상은 공권력의 행사 또는 불행사이다. 그런데 피청구인의 청구인들에 대한 이 사건 감사는 특정의 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일반적인 공권력 작용이 아니어서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 의문이 있다. 살피건대, 피청구인의 이 사건 감사는 폐기물관리법 제43조 제1항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 감독기관이 그 대상자에 대하여 폐기물의 적정 처리 여부 등 법령준수 여부를 확인하기 위한 집행행위(사실적 업무행위)인 일종의 ‘행정상의 사실행위’이다. 그런데, 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 비권력적 사실행위와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87, 105 참조).

문제는 피청구인의 이 사건 감사가 과연 우월적 지위에서 행하는 권력적

사실행위에 해당하는지 여부이다. 일반적으로 어떤 행정상 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 , 판례집 6-1, 462, 485-486). 살피건대, 이 사건 감사는 피청구인이 폐기물관리법 제43조 제1항에 따라 폐기물의 적정 처리 여부 등을 확인하기 위한 목적으로 청구인들의 의사에 상관없이 일방적으로 행하는 사실적 업무행위이고, 청구인들이 이를 거부·방해하거나 기피하는 경우에는 과태료에 처해지는 점으로 볼 때(폐기물관리법 제63조 제1항 제10호) 청구인들도 이를 수인해야 할 법적 의무가 있다할 것인바, 그렇다면 이 사건 감사는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위라 할 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당된다고 할 것이다.

다. 본안에 관한 판단

(1) 이 사건 감사의 근거법령

(가)폐기물관리법 제43조 제1항은 “환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 이 법의 시행에 필요한 범위안에서 환경부령이 정하는 바에 따라 관계인에게 보고를 하게 하거나 자료를 제출하게 할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 사무소 또는 사업장등에 출입하여 관계서류나 시설·장비등을 검사하게 할 수 있다”고 규정하여 폐기물관리법의 적용을 받는 사업장에 대한 행정기관의 일반적인 감사의 근거를 두고 있고 한편, 위 법률조항에 의거하여 제정된 폐기물관련사업장지도·점검규정(환경부 훈령 제446호, 1999. 12. 30. 개정된 것, 이하 ‘이 사건 훈령’이라고 한다) 제3조 제1항 별표 제1은 폐기물관리법의 적용을 받는 폐기물재활용업소에 대한 감사는 시·도지사의 소관 업무로, 사업장폐기물배출업소에 대한 감사는 시장·군수·구청장의 소관 업무로 규정하고 제4조는 사업장에 대한 감사를 정기감사와 수시감사로 구분하고(제1항), 정기감사는 개별사업장의 특성에 따라 연1회 내지 4회 실시하되 폐기물배출사업장등에 대하여는 분기1회 실시하도록 규정하고(제2항 제3호 단서, 폐기물재활용신고사업장은 원칙적으로 반기1회의 정기감사대상이나 폐기물을 “성토재 등으로 재활용하는 업소”는 분기1회의 정기감사대상이다) 오염피해진정 등 민원이 제기된 경우나 상습위반업소나 민원다발업소 등

문제업소에 대하여는 정기감사와 상관없이 수시로 감사하도록 규정하고 있는바(제3항 제1호·제5호). 이 사건 기록과 관련법령의 규정내용을 종합하여 보면, 피청구인의 2001. 10. 18.자 ○○산업에 대한 이 사건 감사는 청구인들의 주장과 같이 폐기물관리법 제43조 제1항 및 시행규칙 제44조의 폐기물의 발생·처리 및 재활용에 관한 사항에 관하여 원칙적으로 매년1회 하도록 한 ‘보고·자료제출’에 관한 것이 아니라, 법 제43조 제1항 및 위 훈령 제4조 제2항 제3호 단서의 폐기물재활용신고사업장에 대하여 분기1회 실시하도록 한 ‘출입·검사’에 관한 것임이 분명하다. 즉, ○○산업은 폐기물관리법의 적용을 받는 폐기물재활용신고사업장(동시에 사업장폐기물배출업소이다)이고, 이 사건 훈령 제4조 제2항 제3호 단서에 의하면 분기1회의 정기감사대상에 해당하는바 위 훈령 제3조 제1항 별표 1에 따라 소관기관인 피청구인이 행한 2001년도 4/4분기 정기감사임이 명백하다.

(나)나아가 피청구인 및 상급기관의 그 간의 감사의 근거를 보면, 피청구인의 정기감사는 위 이 사건 감사의 근거법령과 같고, 피청구인과 충청남도 및 환경부(산하기관 포함)의 수시감사는 민원에 따른 것으로 법 제43조 제1항 및 위 훈령 제4조 제3항 제1호에 근거한 것이라고 할 것이다. 다만, 감사원의 감사는 감사원이 부여군 공무원에 대한 직무감찰 과정에서 감사상 필요한 때에는 ‘관계자 또는 감사사항에 관련이 있다고 인정된 자의 답변 및 관련서류 등을 요구’를 할 수 있다는 감사원법 제27조 제1항에 따른 것이라고 할 것이고, 국회의 감사는 국회가 환경부에 대한 국정감사 과정에서 국정감사의 방법으로 ‘관계인에게 서류제출을 요구할 수 있다’는 국정감사및조사에관한법률 제10조에 근거한 것으로 그 근거법령을 달리하고 있으나, 피청구인 및 상급기관의 ○○산업에 대한 일련의 감사는 모두 법령에 근거한 공권력 행사임에는 분명하다.

(다)그렇다면, 일응 폐기물관련사업장에 대한 행정기관의 감사의 일반적인 법적 근거는 폐기물관리법 제43조 제1항 및 이 사건 훈령이라고 할 것이다. 다만, 이 사건 훈령은 폐기물관리법의 규정에 의한 폐기물관련사업장에 대한 감사에 필요한 사항을 정함으로써 감사의 투명성과 효율성을 제고하고 폐기물의 적정관리를 유도하여 쾌적한 환경보전을 도모함을 목적으로(훈령 제1조) 주무부서인 환경부가 제정한 것으로 감사대상사업장의 범위, 기관별 업무구분, 감사의 종류, 횟수, 절차 및 방법 등을 구체적으로 규정하고 있는 행정기관 내부에서 대내적 구속력을 갖는 행정규칙이라 할 것이고, 일반 국민을

구속하는 대외적 구속력을 갖는 법규명령이라고 볼 수는 없어 폐기물관련사업장에 대한 피청구인을 비롯한 행정기관의 감사의 법적 근거는 법 제43조 제1항이 유일하다고 할 것이다. 그러나 이 사건 훈령은 법 제43조 제1항의 출입·검사에 관한 행정청의 감독권 행사를 구체화하고 일정한 준칙을 제시함으로써 감사의 일관성과 효율성을 제고하고 재량권 행사의 일탈·남용을 방지하기 위한 것으로 위 법률조항과 함께 최소한 행정청을 구속하는 감사의 법적 근거라는 점에는 의문이 없다.

(라)결론적으로 입법자는 폐기물관련사업장에 대한 감사의 주체를 환경부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장으로 규정하고 있을 뿐, 감사의 횟수나 시기·방법 및 절차 등 감사의 구체적인 내용에 대하여는 법에서 별다른 규정이나 제한을 두고 있지 아니하다. 그 결과 과다감사 및 중복감사로 인하여 청구인들의 영업의 자유를 침해할 소지가 있을 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항의 폐기물관련업체에 대한 감사는 폐기물의 수집, 운반, 보관, 처리가 적법·적정하게 행하여지고 있는지를 철저하게 감독함으로써 국민의 쾌적한 환경에서 생활할 권리 및 환경보전이라는 공익을 위한 것으로 그 입법목적이 정당하다고 할 것이고 환경오염피해의 중대성과 사전예방의 중요성 등에 비추어 볼 때, 감사의 실효성을 확보하기 위해서는 수시감사 및 감사주체를 다원화할 필요성이 있으며 그와 같은 방법이 입법목적 달성에 효과적인 수단이라 할 것인바, 위 법률조항이 청구인들의 영업활동의 자유를 제한하기는 하나, 그 보다는 폐기물을 적정하게 처리하도록 유도·감독함으로써 환경오염을 미연에 방지하고 쾌적한 생활환경을 조성할 수 있다는 공익이 훨씬 크다고 할 것이어서 법익의 균형성도 있다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항이 비록 감사의 주체를 여럿으로 하고, 횟수를 제한하지 아니하여 청구인들의 영업의 자유를 제한할 소지는 있지만, 이는 환경보전이라는 공익을 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 목적과 수단사이에 적정한 비례관계가 유지되어 있으며 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니어서 헌법에 위반되는 규정이라고는 볼 수 없다 할 것이다.

(2) 이 사건 감사의 위헌 여부

(가) 이 사건 감사의 헌법적합성 여부를 판단하기에 앞서 먼저 이 사건 감사(피청구인 및 상급기관의 일련의 감사를 포함하여)에 의하여 제한되는 기본권에 대하여 본다. 청구인들은 피청구인을 비롯한 상급기관의 일련의 감사가 청구인들의 영업활동의 자유, 근로활동권, 행복추구권, 평등권을 침해한다

고 주장한다. 이 사건 감사가 청구인들의 영업활동 전반에 지장을 초래하였다는 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같고, 이러한 영업활동에 대한 장애는 직원들의 동요나 거래처의 거래단절통보 등과 같이 감사행위에 부수하여 발생하는 간접적·반사적 불이익과 달리 청구인들의 영업활동에 직접 제한을 가함으로써 청구인들의 헌법상 영업의 자유를 침해 내지 제한하고 있음은 분명하다. 그러나 청구인들이 이 사건 감사로 인하여 침해되었다고 주장하는 근로활동권, 즉 일할 권리는 이 사건 감사에 의하여 제한된다고 볼 수 없고, 행복추구권은 직업의 자유와 경합하여 직업의 자유의 보호영역에 흡수되어 이에 대한 별도의 판단은 배제된다고 할 것이며, 피청구인이 합리적 이유없이 타기업에 비하여 자의적으로 이 사건 감사를 실시하였다는 점을 발견할 수 없어 평등권도 침해된다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 감사에 의하여 제한 내지 침해되는 기본권은 직업자유 그 중에서도 직업수행의 자유(영업의 자유)의 제한이라고 할 것이다.

(나)앞서 본 바와 같이 이 사건 감사는 폐기물관리법 제43조 제1항 및 이 사건 훈령 제4조 제2항·제3항에 따른 것이고 위 법률조항도 헌법에 위반되지 않는다 할 것이므로 이 사건 감사는 일응 정당한 법률에 의한 공권력 행사라고 할 것이다. 그러나 비록 합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라고 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유 없이 자의적으로 행사된다면, 또 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력 행사는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법할 뿐만 아니라 위헌적인 공권력 행사라 할 것이다. 국민의 기본권을 제한하는 공권력 행사는 목적이 정당하고 수단이 적정해야하며 목적과 수단사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이기 때문이다(헌법 제37조 제2항). 즉 기본권을 제한하는 공권력 행사는 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 되고 공권력 행사로 인하여 침해되는 사익보다 달성하고자 하는 공익이 커야한다.

(다)먼저 이 사건 감사가 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유없이 자의적으로 행사된 것인지 여부에 대하여 본다. 위에서 본 바와 같이 피청구인 및 상급기관(이하 ‘피청구인 등’이라고 한다)은 폐기물관리법상 감사대상인 ○○산업에 대하여 관련법령에 따라 정기적인 감사를 하였고, 민원이 있는 경우 수시로 감사를 하였다. 이와 같은 피청구인 등의 감사는 폐기물의 적정처리를 유도하여 환경보전과 쾌적한 생활환경 유지라는 폐기물관리법의 입법목적을

달성하기 위하여 규정된 폐기물관리법 제43조 제1항의 ‘출입·검사’ 규정 등 관련 법규정에 따른 것이고 이 사건 감사도 위와 같은 목적에서 취해진 조치라고 할 것이다. 다만, 청구인들이 주장하는 바와 같이 이 사건 감사가 있기 전에도 피청구인 등에 의한 동종의 감사가 여러 차례 있었고 일련의 감사에서 위법행위나 환경오염사실이 발견되지 않았음에도 피청구인이 동종의 감사를 반복적으로 행한 것은 감독기관의 법령에 따른 정당한 감독권 행사라기보다 단지 주민들의 민원과 항의를 무마하기 위한 것으로 환경보전 및 폐기물의 적정처리를 위한 법령 본래 목적을 벗어나 자의적으로 행한 공권력 행사가 아닌가 하는 점이다.

물론, 위에서 본 바와 같이 이전의 감사에서 위법행위나 환경오염사실이 확인된바 없고, 감사를 하게된 주된 원인이 ○○산업의 불법행위에 대한 혐의나 신빙성 있는 단서에 기인하였다기보다는 주민들의 민원 내지 진정에 기인한 경우가 대부분이었다는 점은 인정된다. 그러나 환경오염은 수시로 때로는 순간적으로 발생하는 등 그 원인이 다양하고, 피해가 크며 일단 발생되면 원상회복이 불가능하거나 복구하는데 드는 시간, 비용, 노력이 막대하여 사전예방이 무엇보다 중요하다. 이와 같이 환경오염의 발생원인의 다양성, 피해의 중대성, 피해복구의 곤란성 등에 비추어 볼 때, 이윤추구를 목표로 하는 개인이나 민영기업의 자율에만 맡기거나 적극적이고 자발적인 법령준수만을 기대하는 것으로는 위와 같은 입법목적 달성에 미흡하다할 것이고, 또한 정기적인 감사만으로도 그 실효를 거두기 어렵다고 할 것인바, 오염피해진정 등 민원이 있는 경우나 환경오염의 우려가 있는 경우에는 언제든지 수시로 감사하여야만 폐기물로 인한 환경오염을 사전에 예방하거나 오염피해의 확산을 방지할 수 있다할 것이다. 더욱이 유해환경산업에 대한 감시·감독은 감독기관 혼자만에 의해서는 불가능하고, 상급기관의 감독 및 주민들의 감시를 비롯한 다각적인 방법에 의할 때, 비로소 그 소기의 목적을 달성할 수 있다는 점에서 주민들의 민원은 폐기물관련업소에 대한 감시체계의 중요한 일원이고 피청구인 등 국가기관으로서도 주민들의 민원이 있는 경우에는 이를 처리하고 통보해야될 법적 의무가 있다할 것인바(민원사무처리에관한법률 제6조, 제10조), 이 사건 기록 및 관련자료를 종합하면 피청구인 등의 감사는 어디까지나 법령이 규정하는 바에 따라 ○○산업이 관계법령을 준수하는지 여부를 조사한 것임을 인정할 수 있고 달리 피청구인 등이 본래 목적을 벗어나 간편하게 민원을 해결하기 위한 방편으로 재량을 일탈·남용하여 자의적으로 행한 공권력 행

사라는 증거나 자료를 발견할 수 없다.

(오히려 피청구인은 민원이 있는 경우에도 ○○산업에게 관련법령을 준수할 것을 요구하는 협조공문을 보내고 주민협의체와 청구인과의 간담회를 개최하여 준법합의사항을 이끌어 내는 등 양자사이에서 고민한 흔적이 있는 점으로 볼 때 피청구인이 오로지 민원해결의 방편으로 청구인들에 대하여 자의적인 감사를 하였다고 보여지지 않고, 한편, 청구인들이 주장하는 바와 같이 비록 ○○산업이 환경보전 및 환경오염방지를 위해 지속적으로 노력해 왔고, 그동안 위법행위로 처벌받은 사실이 없으며 여러 차례 우수 환경업체로 선정되어 수상한 경력이 있다고 하더라도 위와 같은 사실이 곧 피청구인의 이 사건 감사가 재량을 일탈·남용한 위헌적인 공권력 행사라고 볼 자료가 되는 것도 아니다.)

(라)다음으로 이 사건 감사가 청구인들에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과함으로써 헌법상 보장된 청구인들의 영업의 자유를 형해화한 것인지 여부에 대하여 본다.

위에서 본 바와 같이 피청구인을 비롯한 국가기관의 지속적이고 반복적인 감사로 청구인들의 정상적인 영업활동이 침해되었음은 인정된다. 그러나 그 침해가 청구인들이 수인할 수 없는 정도에 이르렀다거나 영업활동을 중단할 정도로 직업수행의 자유에 대한 본질적인 부분을 침해한 정도에 이르렀다고 보이지 않고 관련 기록 및 자료를 종합해보더라도 그와 같은 침해로 인하여 회사가 부도가 났다는 청구인들의 주장을 뒷받침할 만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 피청구인은 폐기물관리법상 감사대상인 청구인들에 대하여 법령에 따라 지도·감독할 권한뿐만 아니라 법적 의무가 있고, 청구인들은 피청구인의 감사에 응해야할 법률상 의무가 있는바, 그로 인하여 ○○산업의 영업활동의 자유가 어느 정도 제한된다는 점은 환경보전이라는 중대한 공익을 위해 ○○산업이 수인해야될 법적 부담이라할 것이다.

(마) 그렇다면 피청구인의 2001. 10. 18.자 ○○산업에 대하여 한 이 사건 감사 및 상급기관의 감사가 청구인들의 영업의 자유를 어느 정도 제한한 것은 사실이나, 위 56회의 모든 감사행위는 관련법령에 근거한 적법한 공권력의 행사라고 할 것이고 이는 환경보전이라는 공익을 달성하기 위한 정당한 목적을 위한 적절한 수단이며 달리 피청구인 등이 권한의 범위를 벗어나 재량권을 일탈·남용한 행위라는 점을 인정할 자료를 발견할 수 없다할 것이므로 이 사건 감사는 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.

다만, 이 기회에 한가지 첨언하여 둘 것은 법령에 따른 공권력의 행사라도 그것이 반복적, 중복적으로 행사될 때에는 본래 의도한 바와 달리 기본권 주체에 가해지는 고통은 매우 심각하고 그러한 공권력 행사는 경우에 따라 헌법적 정당성의 한계를 넘을 수도 있다는 것이다. 따라서 법령에 근거한 정당한 감사권을 행사함에 있어서도 공권력의 주체는 개별 기본권 주체가 그로 인하여 입게될 피해가 최소화 될 수 있도록 항상 감사권 행사에 신중을 기함으로써 가능한 한 반복적, 중복적인 감사는 피할 수 있도록 노력해야 할 것이다.

4. 결　론

그렇다면, 이 사건 감사는 헌법에 위반되지 아니하므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 아래 5.와 같은 위헌의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5.재판관 권 성, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 위헌의견

우리는 이 사건 감사행위가 다음과 같은 이유로 청구인들의 영업의 자유를 지나치게 제한하여 헌법에 위반된다는 의견이므로 다수의견에 반대한다.

가. 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이 법 제43조 제1항의 폐기물관련사업장에 대한 피청구인 등 국가기관의 감사권이 폐기물의 적정 처리를 통한 환경보전과 국민생활의 질적향상에 이바지하기 위한 것이고, 환경오염피해의 중대성, 사전예방의 중요성 등 공해산업의 특성상 폐기물관련사업장에 대한 국가의 감시·감독은 보다 철저히 수행되어야 하고, 수시감사와 감사주체의 다원화의 필요성에 대하여도 충분히 공감한다. 그러나 위와 같은 점을 모두 인정한다고 하더라도 이 사건에서 청구인 회사에 대한 피청구인 등 국가기관의 감사권 행사는 재량권을 일탈·남용하여 청구인들의 영업의 자유를 과도하게 침해한 것으로서 헌법적 한계를 넘어서는 위헌적인 공권력 행사라고 아니할 수 없다.

사실관계에서 본 바와 같이 피청구인을 비롯한 국가기관(충청남도지사, 환경부장관, 감사원, 국회)의 청구인 회사에 대한 감사를 보면, 청구인 회사가 설립되어 공장을 가동한 직후인 1998. 12.부터 이 사건 감사가 실시된 2001. 10. 18.까지 약 2년 10개월 동안 동종·유사한 내용의 감사를 무려 56차례 행하였다. 더구나 이전의 감사에서 아무런 문제점을 발견하지 아니하였음에도

합리적인 이유없이 자의적으로 감사권을 행사한 것이다. 이는 우리 헌법 제10조에서 밝히고 있듯이 기본권을 보호해야할 의무가 있는 국가가 오히려 법령을 빙자하여 청구인들의 영업활동 전반을 직접 침해하고 나아가 거래처나 고객들로부터 외면당하게 함으로써 경쟁력을 상실시키는 등 간접적인 피해를 가한 것으로 척결되어야할 형식적 법치행정의 대표적인 예라 할 것이다.

나.이 사건에서 우리가 우려하고 주목하는 것은, 피청구인 등 국가기관의 감사가 주로 인근 주민들의 민원 내지 진정에 의하여 실시되었다는 점이다. 물론 국가는 국민의 민원사항에 대하여 우선하여 처리하고 통보해 줄 법률상 의무가 있고, 이 사건 훈령 제4조 제3항 제1호가 민원이 있는 경우에는 수시감사할 수 있다는 근거가 있어 당해 국가기관은 법령의 규정에 따라 주어진 권한을 행사할 수 있다는 점은 충분히 인정한다. 그러나 국가의 공권력 행사는 그것이 비록 법령에 따른 것이라 할지라도 입법취지에 부합하게 공정하게 행사되어야 하고, 기본권 주체에게 가장 침해가 덜 가는 방법을 선택하여야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이며, 이는 법 제43조 제1항에 따른 감사권 행사도 예외가 될 수 없다. 그런데, 피청구인 등 국가기관은 청구인 회사에 대하여 정기적으로 분기1회 정기감사를 하여 아무런 문제점을 발견하지 않았음에도 주민들의 민원 내지 진정이 있기만 하면 민원내용의 신빙성이나 얼마나 전에 감사를 실시하였는지에 상관없이 관성적으로 감사에 착수하였다. 이는 청구인들이 입게될 피해와 고통을 고려하지 않고 오로지 민원해결의 방편으로 법령에 의하여 부여된 감사권한을 자의적으로 행사한 것으로 위헌적인 공권력의 행사라 아니할 수 없다.

청구인 회사와 같은 님비시설(혐오시설 내지 위험시설)이 들어서고 가동될 경우 이를 반대하는 주변 주민들의 항의와 민원이 끊임없이 제기되고 민원내용도 그 시설운영주체의 위법행위나 위험성에 대한 행정기관의 엄격한 법집행을 촉구하는 것이라기보다는 오히려 그 시설 자체의 철거나 가동중단을 목표로 하는 과장되거나 중복적인 부당한 민원이 많을 것이란 점은 경험칙상 쉽게 예상할 수 있다. 또 위와 같은 시설은 우리에게 필수불가결한 경우도 있고 장기적으로 유익한 경우도 있다. 따라서 관할관청이나 기타 국가기관은 민원을 잘 가려내어 정당한 민원에 대하여만 대응하여야 하고 허위나 과장된 민원, 반복적인 민원 등 부당한 민원에 대하여는 이를 과감히 배제함으로써 다수의 힘에 의한 부당한 압력으로부터 소수자를 보호하여야 한다. 더욱이 청구인 회사는 폐기물을 재활용하여 벽돌 등 건설자재를 생산하는 회사로서 공

해업소라기보다는 오히려 산업공해를 막는 환경산업으로서 환경보전이라는 측면에서 국가가 더욱 보호·육성해 주어야할 대상이다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서와 같이 공정하게 행사되어야할 국가의 공권력이 민원에 휘둘린다면, 법령의 공정한 집행을 기대할 수 없을 뿐만 아니라 궁극적으로 중요한 국책산업이나 공익산업을 통한 공익실현도 불가능하다고 할 것이다.

다.다음으로 지적하고자 하는 것은, 환경오염피해의 중대성에 비추어 볼 때, 사전예방의 실효성을 확보하기 위하여 폐기물관련사업장에 대한 감사주체를 다원화하는 것이 필요하다고 하더라도 국가기관 사이의 유기적인 정보체계를 구축하는 등으로 과다감사 내지 중복감사가 되지 않도록 하는 것이 기본권의 보호의무가 있는 국가기관이 취해야할 감사방법이다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 보면, 단지 법령에 근거가 있다는 이유로 주무 감독기관인 피청구인 이외에도 상급기관인 충청남도지사(환경과)와 그 산하기관인 보건환경연구원, 환경부장관 및 그 산하기관인 금강환경관리청이 별도로 감사를 하였고, 기타 대검찰청(환경과), 감사원 및 국회에서까지 감사를 행하였다. 이처럼 감사주체만 바뀌는 동종·유사의 무분별한 반복감사는 감사의 목적달성여부에 상관없이 청구인들의 희생만을 강요하는 것으로 헌법적 한계를 넘는 공권력 행사일 뿐만 아니라 전시행정의 대표적인 예라 할 것이다. 살피건대, 국가는 종합감사시스템을 정비하는 등의 방법으로 과다감사 내지 중복감사가 되지 않도록 하여 감사권 행사의 통일성과 효율성을 제고하면서도 기본권 침해를 최소화할 수 있는 방안을 마련하여야할 것이다.

라.이상의 이유로 우리는 이 사건 공권력 행사는 청구인들의 영업의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다는 것으로 다수의견에 반대한다.

재판관　윤영철(재판장) 하경철(주심) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙

〔별　지〕(○○산업에 대한 감사 내역)