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과다감사 위헌확인
- 중복·과다감사와 영업의 자유 -
(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 , 판례집 15-2하, 609)
노 희 범＊1)
【판시사항】
1. 행정청이 우월적 지위에서 행하는 권력적 사실행위가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는지 여부
2. 행정소송의 대상이 되지 않는 권력적 사실행위에 대하여 사전구제절차를 거치지 않고 제기한 헌법소원이 보충성 원칙의 예외에 해당하여 적법한 것인지 여부
3. 폐기물관련사업장에 대한 국가기관의 감독 주체를 다원화하고 감사의 횟수나 시기를 제한하지 않은 폐기물관리법 제43조 제1항이 과다감사 내지 중복감사의 근거가 되어 국민의 영업의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부
4. 합헌인 법령에 따른 공권력 행사라도 위헌적 공권력 행사가 되는 경우
5. 국가가 사인(청구인)에 대하여 이미 여러 차례 감사를 실시하였으나 아무런 문제점을 발견하지 못하였음에도 다시 정기점검이란 명목으로 종합적인 감사를 단행한 것이 입법목적을 벗어나 자의적으로 행사된 공권력인지 여부
6. 이 사건 감사가 청구인들에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과함으로써 헌법상 보장된 청구인들의 영업의 자유를 형해화한 것인지 여부
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인 ○○산업 합자회사(이하, ‘○○산업’이라고 한다)는 폐기물을 활용하여 콘크리트타일, 기와, 벽돌 및 블록의 제조와 판매를 목적으로 하는 법인으로서, 1998. 5. 1. 충남 부여군 장암면에 공장설립승인을 받아 1998. 10. 25. 사업개시를 하고 1998. 11. 6. 폐기물재생처리신고를 한 후, 선별소각재, 연소재, 무기성오니 등 폐기물을 반입하여 파쇄·선별·풍화·산화·혼합 및 숙성공정 등을 거친 후 이를 재료로 벽돌 등을 제조하여 판매하고 있다.
피청구인(부여군수)은 2001. 10. 18. 폐기물관리법상 검사대상업체인 ○○산업에 대하여 분기 1회 실시하도록 규정하고 있는 폐기물관련사업장지도·점검규정 제4조 제2항 제3호에 따라 배출시설과 방지시설 설치, 운영상태의 점검 명목으로 공장의 전반적인 환경조사, 각종 장부조사, 보관창고 제품 투입구의 시료를 채취하는 지도·점검을 시행하였다.
이에 청구인은, 부여군수가 1999년부터 2000년까지 ○○산업에 대하여 수십 차례 현장점검 등의 지도·점검을 단행하였으나, 아무런 위법사실을 발견하지 못했음에도 불구하고 다시 위와 같은 지도·점검을 실시한 것은, 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 특별한 이유없이 단지 민원에 기하여 실시한 2001. 10. 18.자 지도·점검은 청구인의 평등권, 행복추구권, 근로활동권, 영업자유권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2001. 10. 27. 헌법재판소에 위 지도·점검의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2001. 10. 18. 청구인 회사에 대하여 한 배출시설과 방지시설 설치, 운영상태의 점검 명목으로 공장의 전반적인 환경조사, 각종 장부조사, 보관창고 제품 투입구의 시료를 채취하는 지도·점검(이하 ‘이 사건 점검’이라 한다)이다.
≪관련법령≫
제43조(보고·검사등) ①환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 이 법의 시행에 필요한 범위 안에서 환경부령이 정하는 바에 따라 관계인에게 보고를 하게 하거나 자료를 제출하게 할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관계서류나 시설·장비 등을 검사하게 할 수 있다.
②제1항의 규정에 의하여 출입·검사를 행하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.
제58조(권한 또는 업무의 위임·위탁) ①이 법에 의한 환경부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 일부를 시·도지사 또는 지방환경관서의 장에게 위임할 수 있다.
②국가 또는 지방자치단체의 장은 이 법에 의하여 설치한 폐기물처리시설 등의 효율적인 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 환경부령(지방자치단체의 장의 경우에는 당해 지방자치단체의 조례)이 정하는 바에 따라 그 관리·운영을 관리 ·운영을 할 능력이 있는 자에게 위탁할 수 있다.
제41조(권한의 위임) ②법 제58조제1항의 규정에 의하여 환경부장관은 다음 각호의 사항에 관한 권한을 환경관리청장 또는 지방환경관리청장에게 위임한다.
11. 법 제43조의 규정에 의한 보고명령 및 검사
제44조(1999. 8. 9. 환경부령 제82호로 개정된 것)(폐기물처리등 실적보고) ①법 제43조제1항의 규정에 의하여 사업장폐기물배출자 등은 매년의 폐기물의 발생·처리 및 재활용에 관한 사항을 다음연도 2월말일까지 다음 각호2)의 구분에 의한 보고서를 작성하여 당해 허가·승인·신고기관의 장에게 보고하여야 한다. 다만, 영 제2조 제2항 제3호의 규정에 의한 사업장
폐기물배출자는 폐기물배출종료일부터 15일이내에 시장·군수·구청장에게 보고하되, 배출기간이 2개연도 이상에 걸쳐 배출되는 경우에는 매년도의 폐기물처리실적은 다음연도 2월말일까지, 나머지 폐기물처리실적은 폐기물배출종료일부터 15일이내에 각각 보고하여야 한다.
폐기물관련사업장지도·점검규정(환경부 훈령 제446호, 1999. 12. 30. 개정된 것) 제4조(점검의 종류 등) ①점검은 정기 지도·점검(이하 정기점검이라 한다)과 수시 지도 ·점검(이하 수시점검이라 한다)으로 구분하여 실시한다.
②정기점검은 다음 각호에 따라 점검을 실시하되, 대상사업장의 규모 및 전년도 지도 ·점검시 위반횟수 등을 고려하여 최근 2년간 위반사실이 없는 업소에 대하여는 감독기관의 판단에 따라 점검회수를 경감할 수 있다.
3. 폐기물재활용신고사업장 : 반기 1회(다만, 성토재·보조기층재 등으로 재활용하는 업소 및 가연성 고형폐기물을 연료로 이용하는 업소는 분기1회)
3. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 폐기물관리법 제43조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제44조 제1항에 의하면 환경부장관을 비롯한 피청구인은 1년 1회에 한하여 폐기물처리와 관련하여 청구인의 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관련서류나 시설·장비 등을 검사할 수 있다고 규정하고 있다. 그럼에도 피청구인 및 상급기관은 청구인 회사에 대하여 1999년 10월 한달 동안에만 무려 12차례의 현장점검 및 반입물량 점검을 하는 등 1년 동안 약 30차례 걸쳐 감사를 하였고, 2000년도에는 피청구인만 약 11차례에 걸쳐 감사를 하였다. 이로 인하여 청구인 회사의 직원들은 정상적인 영업활동에 종사할 수 없어 제조활동을 중지하고 거래처는 거래를 정지하는 등 영업활동에 막대한 지장을 초래하였는바, 이전의 조사에서 아무런 문제나 위법사항이 발견되지 않았음에도 위와 같은 무제한적이고 중복적인 공권력 행사(지도·점검 및 조사)를 자행하는 것은 청구인의 영업자유권, 근로활동권, 행복추구권, 평등권을 침해하는 것이고, 이와 같은 공권력을 행사할 수 있도록 규정된 법령자체
도 헌법에 위반된다.
(2) 폐기물관리법 제58조 및 동법 시행령 제41조는 환경부장관은 폐기물처리와 관련하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 감사할 수 있고, 환경부장관은 자신의 권한을 시·도지사 및 지방환경관서의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있으며 제41조의 2에 의하여 광역적인 폐기물 관리를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 감사를 할 수 있으며 환경관리청장 또는 지방환경관리청장으로 하여금 점검·확인하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 감독기관인 피청구인 이외의 상급기관이 조사를 하려면 주변환경에 피해를 주거나 선행의 감사에서 문제가 발견되는 등 광역적인 폐기물관리를 위해 필요하다는 객관적인 근거를 가지고 감사를 해야한다. 그런데 1999년의 경우만 보더라도 2. 2.에 충청남도 환경과에서 청구인 회사에 대하여 감사를 하고, 약 20일 뒤인 2. 23.에는 금강환경관리청 및 대전지검산하 환경감시단에서, 약 1개월 뒤인 3. 30.부터 4. 30.까지 환경부, 감사원 및 대검찰청의 지시하에 다시 금강환경관리청에서, 5월에는 환경부 조사과에서, 9월에는 국정감사에서 자료제출요구, 10월에는 도보건환경연구원 및 피청구인이, 11월에는 행정자치부와 환경부 감사과에서 각 감사를 하는 등 감독기관인 피청구인 이외의 상급기관이 허위 내지 근거없는 투서나 민원을 받기만 하면 자의적으로 무분별하게 끊임없이 감·조사를 한 것은 공권력 행사의 남용이다.
(3) 피청구인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 상급기관의 감사와는 별도로 청구인에 대하여 동일한 감·조사를 무조건 되풀이하였는바, 청구인 회사는 종업원 40여명의 중소기업으로 감사가 시작되면 4명 내지 5명의 사무직 직원은 자료제출 등 감사준비를 하느라 며칠씩 아무런 일도 못하여 실제 영업행위가 마비되었으며, 현장에서는 각종 소문이 퍼져서 직원들이 집단으로 사표를 내는 등 사업활동이 중단될 위기가 여러 번 발생하였다. 또한 조사기관에서는 청구인회사의 거래처까지 조사함으로써 관련업체들로부터 항의를 받는가 하면 거래를 단절하겠다고 계약이 파기되었으며 청구인 회사의 경쟁업체에서는 이러한 사실을 이용하여 각종 유언비어를 유포하여 청구인 회사의 거래처를 확보하려는 일들이 발생하는 등 더 이상 사업을 영위할 수 없는 지경에 이르렀다.
(4) 피청구인 및 상급 국가기관으로부터의 청구인 회사에 대한 지난 3년 간 수십 차례의 감사에서 위법사실이 없다는 것이 밝혀졌음도 피청구인은 아무나 민원을 제기하면 무조건 감사를 하였고 다시 2001. 10. 18. 청구인 회사에 대하여 정기검사란 명목으로 종합감사를 실시하였는바, 법적으로 1년에 한 번 받게 되어 있는 보고 및 조사를 계속한다는 것은 과잉 단속 내지 과잉 감사로서 청구인의 영업의 자유, 근로활동권 및 행복추구권 그리고 타기업과의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이며, 이와 같은 무분별하고 반복적인 감사가 가능하도록 한 관련법령도 청구인의 위와 같은 헌법상 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다.
나. 피청구인의 답변 요지
(1) 적법요건에 대하여
(가) 청구인들이 주장하는 피청구인의 청구인에 대한 2001. 10. 18.자 정기점검은 청구인의 위법사항을 발견하지 못하였고 또한 채취한 시료에 대한 오염도 검사를 의뢰한 결과, 기준 이내로 판명되어 그 결과를 2001. 11. 8.자로 청구인들에게 통지하여 그 즈음 청구인들이 주장하는 기본권 침해행위가 이미 종료되었음으로 이 사건 헌법소원은 권리보호의 실익이 없어 부적법하다.
(나) 피청구인의 이 사건 지도·점검은 행정소송의 대상이다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 법률에 다른 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 그런데 청구인은 위 정기점검에 대하여 행정소송을 제기하지 아니한 채 이 사건 헌법소원을 제기한 것으로써 보충성 요건을 충족하지 아니하여 부적법하다.
(2) 본안에 대하여
(가)폐기물관리법 제43조 제1항에 의거 규정된 환경부 훈령 제446호(1999. 12. 30.) 폐기물관련사업장지도·점검규정 제4조 제2항 및 제3항은 폐기물관련사업장을 3개월에 1회 정기지도·점검을 할 수 있을 뿐만 아니라 사안에 따라 수시 지도·점검을 실시할 수 있도록 규정하여 폐기물처리업체인 청구인 회사에 대한 피청구인의 지도·점검은 횟수와 기간의 제한
이 없는바, 피청구인은 청구인 회사에 대하여 인·허가 대상 폐기물처리업신고(중간처리업), 폐기물재활용신고(성토재용 재활용), 사업장폐기물배출자신고 등을 통합하여 3개월에 1회 정기지도·점검을 하였고, 청구인 회사의 위법사항에 대한 주변 주민들의 집단민원이 있을 때 지도·점검을 한 것은 위와 같은 법령에 근거한 적법하고 정당한 권한의 행사이다. 나아가 이 사건에서 문제된 2001. 10. 18.자 정기지도·점검도 법령에 따른 정당한 공권력 행사로서 청구인들의 평등권, 행복추구권, 근로활동권 및 영업자유권을 침해한 것이 아니다.
(나) 폐기물관련업을 하고 있는 청구인 회사에 대하여는 사업 시작 직후부터 주변 주민들이 청구인 회사의 위법사항 등에 대한 수많은 민원을 제기하였고, 피청구인은 민원사무처리에관한법률에 따라 민원인에게 민원사항의 처리여부를 통보해야 할 의무가 있다. 피청구인은 청구인 회사에 대한 민원이 있을 경우에도 확실한 증거에 의한 민원이 있는 경우에만 청구인 회사에 대하여 업무협조를 의뢰하여 지도·점검을 실시하는 등 중복점검을 피하고 청구인 회사의 영업활동에 대한 피해를 최소화하고자 하였다.
(다) 한편, 폐기물관리법 제43조 제1항(및 같은 법 시행령 제41조의 2)은 피청구인 이외에 환경부장관, 시·도지사로 하여금 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관계서류나 시설·장비 등을 검사하게 할 수 있도록 규정하고 있는바, 환경부장관 및 충청남도지사의 검사는 적법한 것이라고 할 것이고, 위 기관뿐 아니라 감사원 및 행정자치부의 청구인 회사에 대한 검사시 피청구인은 사업장 안내를 하였을 뿐, 피청구인이 주체가 되어 지도·점검을 한 것이 아니다.
다. 환경부장관의 의견 요지
(1) 본안전 요건에 대하여
피청구인이 2001. 10. 18. 청구인 회사에 대하여 행한 지도·점검은 이미 종료되었고, 지도·점검시 위법사항을 발견하지 못하였으며 시료 채취한 물질을 검사한 결과도 기준 이내로 판명되어 그 사실을 2001. 11. 8. 청구인 회사에 통지하였으므로 이 사건 지도·점검으로 인하여 현재 청구인의 권리를 침해하지 아니하여 헌법소원의 현재성 요건을 충족하지 못한다. 또
한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없는바, 이 지도·점검에 의한 권리 침해에 대하여는 행정소송법에 의한 행정소송의 구제절차가 있음에도 이를 거치지 아니한 것으로 보충성 요건을 결하여 부적법 하다.
(2) 본안에 대하여
가) 폐기물관리법시행령 제41조 제1항 제2호의 지정폐기물외의 폐기물처리업자에 대해서는 시·도지사로 권한위임이 되어 있어 지정폐기물은 환경부(지방환경관리청 포함), 일반폐기물은 시·도로 관할이 이원화되어 있지만, 청구인의 사업장은 지정폐기물을 불법 매립하였다는 혐의가 있어 환경부도 조사에 대한 권한이 있다. 따라서 피청구인이 2001. 10. 18. 청구인 회사에 대하여 행한 지도·점검은 폐기물관련사업장지도·점검규정(환경부훈령 제446조) 제4조 제2항에 의거하여 분기별로 시행하는 정기지도·점검으로 적법하고 정당한 것이다.
위 폐기물관련사업장의 지도점검규정 제3조 제2항은 “시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 환경관리청장은 제1항의 규정에 의한 관할 사업장에 대한 지도·점검을 실시하되, 필요한 경우에는 상호 인력·장비 및 기술지원을 요청하거나 상호 협의에 의해 합동 지도·점검을 실시할 수 있다”고 규정하고 있어 적법한 조사이다. 또한 폐기물관리법 제43조 제1항의 보고·검사등에 관한 규정은 ‘자료제출’을 연 1회 하도록 규정되어 있는 것 일뿐 청구인 사업장에 대한 ‘조사’를 연 1회로 제한하는 것은 아니다.
나) 1999. 4. 2.부터 4. 30.까지 4차례에 걸쳐 금강환경관리청, 충청남도와 합동으로 실시한 조사는 청구인 회사가 폐기물을 부적정하게 처리하여 주변환경의 오염 우려가 심각하다는 감사원에 대한 민원이 환경부로 이첩되어 조사를 하였고, 2000. 10.부터 2001. 2.까지는 2000년도 국회의 국정감사에서 오세훈 국회의원이 청구인 회사가 재활용제품용으로 반입한 지정폐기물을 성토재로 불법 사용하였다는 의혹에 대하여 국회의 조사를 환경부가 협조한 것이다.
다) 청구인 회사에 대한 환경부의 지도·점검은 연 1회로 횟수가 한정되
어 있지 아니하고, 현장조사도 감사원 및 국회의 조사 요청에 의하여 조사를 실시한 것으로 과잉 재량행위라 볼 수 없다.
【결정요지】
1. 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이다. 이 사건 감사는 피청구인이 폐기물관리법 제43조 제1항에 따라 폐기물의 적정 처리 여부 등을 확인하기 위한 목적으로 청구인들의 의사에 상관없이 일방적으로 행하는 사실적 업무행위이고, 청구인들이 이를 거부·방해하거나 기피하는 경우에는 과태료에 처해지는 점으로 볼 때 청구인들도 이를 수인해야 할 법적 의무가 있다. 그렇다면 이 사건 감사는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위라 할 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당된다.
2. 권력적 사실행위가 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 행정처분과 결합된 경우(合成的 行政行爲)에는 행정처분에 흡수·통합되어 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 행정처분만이 취소소송의 대상이 되고, 처분과 분리하여 따로 권력적 사실행위를 다툴 실익은 없다. 그러나 권력적 사실행위가 항상 행정처분의 준비행위로 행하여지거나 행정처분과 결합되는 것은 아니므로 그러한 사실행위에 대하여는 다툴 실익이 있다 할 것임에도 법원의 판례에 따르면 일반쟁송 절차로는 다툴 수 없음이 분명하다. 이 사건 감사는 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 처분과 결합된 바 없다. 그렇다면, 이 사건 감사는 행정소송의 대상이 되는 행정행위로 볼 수 없어 법원에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하는 것이 곤란하므로 보충성의 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다.
3. 폐기물관련사업장에 대한 행정기관의 감사의 근거인 폐기물관리법 제43조 제1항은 감사의 주체를 환경부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장으로 규정하고 있을 뿐, 감사의 횟수나 시기·방법 등 감사의 구체적인 내용에 대하여는 별다른 제한을 두고 있지 아니하다. 그 결과 과다감사 및 중복감사로 인하여 국민들의 영업의 자유를 침해할 소지가 있다. 그러나
위 법률조항은 폐기물의 적정한 처리를 유도·감독함으로써 환경보전과 쾌적한 생활환경 조성이라는 공익을 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 목적과 수단사이에 적정한 비례관계가 유지되어 있으며 영업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니어서 헌법에 위반되는 규정이라고는 볼 수 없다.
4. 합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라고 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유 없이 자의적으로 행사되거나, 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력 행사는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법할 뿐만 아니라 위헌적인 공권력 행사이다.
5. 국가기관의 감사는 폐기물의 적정처리를 유도하여 환경보전과 쾌적한 생활환경 유지를 위한 폐기물관리법 제43조 제1항의 입법목적에 따른 것이다. 환경오염 발생원인의 다양성, 피해의 중대성, 피해복구의 곤란성 등에 비추어 볼 때, 이윤추구를 목표로 하는 개인이나 민영기업의 자율에만 맡기거나 이들의 적극적이고 자발적인 법령준수만을 기대하는 것으로는 위와 같은 입법목적 달성에 미흡하고, 정기적인 감사만으로도 그 실효를 거두기 어렵다고 할 것이다. 따라서 오염피해에 대한 진정 등 민원이 있는 경우나 환경오염의 우려가 있는 경우에는 언제든지 수시로 감사하여야만 폐기물로 인한 환경오염을 사전에 예방하거나 오염피해의 확산을 방지할 수 있다 할 것이다. 더욱이 유해환경산업에 대한 감시·감독은 감독기관 혼자만에 의해서는 불가능하고, 상급기관의 감독 및 주민들의 감시를 비롯한 다각적인 방법에 의할 때, 비로소 그 소기의 목적을 달성할 수 있다는 점에서 주민들의 민원은 폐기물관련업소에 대한 감시체계의 중요한 일원이고 피청구인 등 국가기관으로서도 주민들의 민원이 있는 경우에는 이를 처리하고 통보해 야될 법적 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 기록을 종합하면 피청구인 등의 감사는 어디까지나 법령이 규정하는 바에 따라 전진산업이 관계법령을 준수하는지 여부를 조사한 것임을 인정할 수 있고 달리 피청구인 등이 본래 목적을 벗어나 간편하게 민원을 해결하기 위한 방편으로 재량을 일탈·남용하였다는 증거나 자료를 발견할 수 없다.
6. 피청구인을 비롯한 국가기관의 지속적이고 반복적인 감사로 청구인들의 정상적인 영업활동이 침해되었음은 인정된다. 그러나 그 침해가 청구인들이 수인할 수 없는 정도에 이르렀다거나 영업활동을 중단할 정도로 직업수행의 자유에 대한 본질적인 부분을 침해한 정도에 이르렀다고 보이지 않고 관련 기록 및 자료를 종합해보더라도 그와 같은 침해로 인하여 회사가 부도를 당했다는 청구인들의 주장을 뒷받침할 만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 청구인들은 피청구인의 감사에 응해야 할 법률상 의무가 있고, 그로 인하여 전진산업의 영업활동의 자유가 어느 정도 제한된다는 점은 환경보전이라는 중대한 공익을 위해 전진산업이 수인해야 될 법적 부담이라 할 것이다.
【재판관 권성, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 위헌의견】
국가의 공권력 행사는 그것이 비록 법령에 따른 것이라 할지라도 입법취지에 부합하게 공정하게 행사되어야 하고, 기본권 주체에게 가장 침해가 덜 가는 방법을 선택하여야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이며, 이는 폐기물관리법 제43조 제1항에 따른 감사권 행사도 예외가 될 수 없다. 그런데, 피청구인 등 국가기관은 청구인 회사가 설립되어 공장을 가동한 직후인 1998. 12.부터 이 사건 감사가 실시된 2001. 10. 18.까지 약 2년 10개월 동안 동종·유사한 내용의 감사를 무려 56차례 행하였다. 더구나 이전의 감사에서 아무런 문제점을 발견하지 않았음에도 주민들의 민원 내지 진정이 있기만 하면 민원내용의 신빙성이나 얼마나 전에 감사를 실시하였는지에 상관없이 관성적으로 감사에 착수하였다. 이는 기본권을 보호해야 할 의무가 있는 국가가 오히려 법령을 빙자하여 청구인들이 입게 될 피해와 고통을 고려하지 않고 오로지 민원해결의 방편으로 법령에 의하여 부여된 감사권한을 자의적으로 행사한 것으로 위헌적인 공권력의 행사라 아니할 수 없다. 또한 국가의 공권력이 민원에 휘둘린다면, 법령의 공정한 집행을 기대할 수 없을 뿐만 아니라 궁극적으로 중요한 국책산업이나 공익산업을 통한 공익실현도 불가능하다고 할 것이다.
환경오염피해의 중대성에 비추어 볼 때 폐기물관련사업장에 대한 감사
주체를 다원화하는 것이 필요하다고 하더라도 국가기관 사이의 유기적인 정보체계를 구축하는 등으로 과다감사 내지 중복감사가 되지 않도록 하는 것이 기본권의 보호의무가 있는 국가기관이 취해야 할 감사방법이다. 국가는 종합감사시스템을 정비하는 등의 방법으로 과다감사 내지 중복감사가 되지 않도록 하여 감사권 행사의 통일성과 효율성을 제고하면서도 기본권 침해를 최소화할 수 있는 방안을 마련하여야 할 것이다.
【해설】
1. 적법요건 검토
가. 헌법소원의 대상적격 여부
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상은 공권력의 행사 또는 불행사이다3). 그런데 피청구인의 청구인들에 대한 이 사건 점검행위는 특정의 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일반적인 공권력 작용이 아니기 때문에 위 점검행위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 의문이 있다.
살피건대, 부여군수의 청구인 회사에 대한 이 사건 점검행위는 폐기물관리법 제43조 제1항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 감독기관이 그 대상자에 대하여 폐기물의 적정 처리 여부 등 법령준수 여부를 확인하기 위한 집행행위（tatsachliche Verrichtungen, 사실적 업무행위)인 일종의 ‘행정상의 사실행위’4)이다. 그런데, 행정상의 사실행위는 警告, 권고(추천), 示唆와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위(Wissenserklarung)인 행정지도5)
와 같이 대외적 구속력이 없는 비권력적 사실행위와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87 참조).
문제는 피청구인의 이 사건 점검행위가 과연 우월적 지위에서 행하는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부이다. 일반적으로 어떤 행정상 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 , 판례집 6-1, 462, 485-486).
살피건대, 이 사건 점검행위는 피청구인이 폐기물관리법 제43조 제1항에 따라 폐기물의 적정 처리 여부 등을 확인하기 위한 목적으로 청구인의 의사에 상관없이 일방적으로 행하는 사실적 업무행위이고, 청구인이 이를 방해하거나 거부·기피하는 경우에는 과태료에 처해지는 점으로 볼 때 청구인도 이를 수인해야 할 법적 의무6)가 있다 할 것인바, 점검행위는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위라 할 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당된다고 할 것이다.
나. 권리보호의 이익 여부
청구인에 대한 피청구인의 점검행위는 이미 종료되어 이 사건 심판대상
행위에 대하여 위헌확인을 하더라도 청구인에 대한 권리구제는 불가능한 상태이어서 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다고 할 것이다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 보장하는 기능도 갖고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다고 할 것이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 1997. 3. 27. 92헌마273 , 판례집 9-1, 337, 342 등 참조).
기록에 의하면 이 사건 점검행위는 이미 종료되어 공권력에 의한 기본권침해는 존재하지 않지만, 이 사건 심판대상과 동종의 점검행위가 1999.부터 계속되어 왔고, 피청구인은 법령에 따른 적법하고 정당한 공권력의 행사라고 주장하고 있으므로 특별한 사정의 변경이 없는 한 피청구인의 위와 같은 점검은 청구인뿐만 아니라 다른 폐기물관련사업장에 대하여도 반복하여 계속될 위험이 있다 할 것이고, 위 행위가 청구인들의 기본권을 침해한다는 개연성이 있다할 것임에도 아직까지 이에 대한 헌법적 해명이 없어 이에 대한 헌법적 해명의 필요가 긴요한 경우라고 할 것이므로 이 사건 심판청구의 이익이 인정된다고 보아야 한다.
다. 보충성 여부
헌법소원은 최종적 권리구제절차이므로 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거쳐야 한다. 문제는 이 사건 점검행위가 과연 행정심판 내지 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는지 여부이다. 그런데, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 것이 법원의 확립된 판례이다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결 등 참조).
이 사건 점검행위는 청구인들의 권리를 제한하거나 의무의 부담을 명하는 것과 같이 청구인들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키는 행위는 아니지만, 출입·검사라는 사실적인 업무행위(物理的 行爲)를 통하여 영업활동의 제한이라는 사실상의 효과를 일으키는 행정상의 권력적 사실행위라고 할 것이다. 다만, 권력적 사실행위가 행정처분(受忍下命)의 준비단계로서 행하여진 경우에는 행정처분에 흡수·통합되고, 행정처분과 결합된 경우(合成的 行政行爲)7)에는 그 행정처분과 불가분의 관계에 있어 그 행정처분이 취소소송의 대상이 된다 할 것이므로 처분과 분리하여 권력적 사실행위를 따로 다툴 실익은 없다고 할 것이다8). 그러나 권력적 사실행위가 항상 행정처분의 준비행위로 행하여지거나 행정처분과 결합되는 것은 아니므로 그러한 사실행위에 대하여는 따로 다툴 실익이 있다 할 것임에도 위 판례에 따르면, 일반쟁송의 절차로는 다툴 수 없음이 분명하다. 실제로 이 사건 점검행위는 어떤 처분(조치명령, 과태료 등)의 준비단계로서 행하여지거나 처분과 결합된 바 없다. 그렇다면, 피청구인의 이 사건 점검행위는 행정소송의 대상이 되는 행정행위로 볼 수 없고, 그와 같은 판례도 발견할 수 없는바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하는 것은 곤란하므로 보충성의 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다고 보아야 한다.
2. 본안판단
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 이 사건 점검이 법령에 근거가 없거나, 법령에 근거하고 적법한 절차에 따랐다고 하더라도 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 행사됨으로써 청구인의 영업의 자유를 침해한 위법한 공권력 행사인지 여부이다. 그러므로 우선 이 사건 점검행위의 적법 여부를 판단하기에 앞서 ①이 사검 점검 및 타 국가기관의 청구인에 대한 점검의 근거를 밝히고,
②그 근거법령의 위헌 여부를 살펴볼 필요가 있다. 이는 이 사건 점검행위의 적법 여부를 판단하기 위한 논리적 전제이기도 하지만, 청구인이 이 사건 점검행위는 법령에 근거가 없고 있다고 하더라도 법령이 점검의 주체나 횟수를 제한하지 않음으로써 반복적, 중복적으로 무제한적인 점검행위가 가능해 청구인의 직업수행의 자유를 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다고 주장하고 있기 때문이다. ③마지막으로 위 근거법령이 합헌임이 밝혀질 때, 위 법률에 근거한 이 사건 점검행위가 재량권을 일탈·남용한 위법한 것인지 여부에 대하여 순차 살펴본다.
나. 폐기물관련사업장에 대한 행정기관의 감독권의 근거
(1) 일반적 근거법령
이 사건 점검행위의 법적 근거를 살펴보기 전에 우선 폐기물관련사업장에 대한 국가기관의 점검의 일반적 근거를 살펴볼 필요가 있다. 폐기물관리법 제43조 제1항은 “환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 이 법의 시행에 필요한 범위안에서 환경부령이 정하는 바에 따라 관계인에게 보고를 하게 하거나 자료를 제출하게 할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 사무소 또는 사업장 등에 출입하여 관계서류나 시설·장비 등을 검사하게 할 수 있다”고 규정하고 있다. 위 법률조항의 ‘출입·검사’와 관련한 환경부령으로는 출입·검사시 폐기물 등에 대한 유해물질 함유여부 등에 대한 시험분석을 의뢰할 수 있다는 같은 법 시행규칙 제45조9)가 있을 뿐, 달리 폐기물관리법, 동법 시행령 및 시행규칙에 위 법률조항의 출입·검사와 관련한 어떠한 규정내용도 발견할 수 없다.
그런데, 환경부는 “폐기물관련사업장지도·점검규정(환경부 훈령 제446
호, 1999. 12. 30. 개정된 것, 이하 ‘이 사건 훈령’이라고 한다)을 제정하여 검사대상사업장의 범위, 기관별 업무구분, 검사의 횟수·시기, 절차 및 방법 등을 규정하고 있고, 검사의 주체인 환경부장관 등은 이 훈령에 따라 검사(점검)를 실시하고 있어 이 훈령도 위 법률 및 시행규칙조항과 함께 폐기물배출사업장 등에 대한 점검의 법적 근거로 보아야 하는지 의문이 있다. 이는 피청구인이 이 사건 점검의 근거로 위 법률조항과 함께 이 사건 훈령(제4조 제2항 제3호)을 들고 있어 더욱 그러하다.
일반적으로 “훈령”은 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발하는 행정규칙10)으로 행정기관이 법령에 근거하여 정립한 일반 국민을 구속하는 법규명령과 달리 행정기관 내부에서만 구속력이 있을 뿐 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니다11). 다만, 행정규칙(훈령·예규·고시·지침)의 형식을 취하고 있는 경우에도 그것이 법률에 근거가 있고, 법률의 시행을 위한 법률보충적인 구실을 하는 경우에는 그 실질을 중시하여 법규적 성질을 가지고 있는 법규명령으로 보아야한다는 견해12)가 있고 이와 동지의 판례13)도 있기는 하다.
종합해 보면, 이 사건 훈령은 폐기물관리법의 규정에 의한 사업장폐기물을 배출하거나 처리(‘재활용’을 포함한다. 이하 같다)하는 사업장의 지도·점검(법 제43조의 출입·검사)에 필요한 사항을 정함으로써 지도·점검의 투명성과 효율성을 제고하고 폐기물의 적정관리를 유도하여 쾌적한 환경보전을 도모함을 목적으로(규정 제1조), 주무부서인 환경부가 법령의 수권없이 제정한 것으로 검사대상사업장의 범위, 기관별 업무구분, 검사의 종류, 절차 및 방법 등을 규정하고 있는 행정기관 내부에서만 대내적 구속력을
갖는 행정규칙일 뿐 법령의 수권에 의하여 제정되고 일반 국민을 구속하는 대외적 구속력을 갖는 법규명령이라고 볼 수 없다. 가사 피청구인 등이 위 훈령에 근거하여 점검을 실시하였다 하더라도 이는 행정기관을 구속하는 대내적 효력에 근거한 것일 뿐, 위 훈령의 대외적 효력에 근거한 것이라고 볼 수 없으며, 어디까지나 폐기물관련사업장에 대한 피청구인 등의 점검(감독)행위의 법적 근거는 법 제43조 제1항이라 할 것이다.
다만, 이 사건 훈령은 법 제43조의 출입·검사에 관한 점검기관의 재량권에 대한 일정한 준칙을 제시함으로써 점검의 통일을 기하고 재량의 일탈·남용을 방지하기 위한 것인바, 피청구인 등이 위 훈령에 따라 점검을 실시하였다고 하더라도 법치행정의 원칙에 어긋나거나 법적 근거없는 행정행위라고 할 수 없다.
한편, 피청구인은 청구인에 대한 점검(특히 민원이 있는 경우에 행하는 점검)의 근거로 위 폐기물관리법 제43조 제1항과 함께 민원사무처리에관한법률 제4조, 제6조, 제10조를 들고 있으나14), 위 민원사무처리법조항은 민원을 접수받은 기관은 이를 거부할 수 없고(제4조), 다른 사무에 우선하여 처리하여야 하며(제6조), 처리 결과를 민원인에게 통지해야 한다(제10조)는 규정으로 민원을 접수받는 당해 국가기관에 대하여 민원의 접수, 우선 처리, 통지의무를 부과한 규정으로 이 규정들(특히 제6조의 ‘우선 처리’규정)이 점검행위의 동기를 부여한 것일 뿐, 해당 국가기관으로 하여금 직접 민원사항에 대하여 어떤 구체적인 행정행위를 할 수 있는 법적 근거가 될 수는 없다고 할 것이다. 점검행위 자체의 법적 근거는 바로 폐기물관리법 제43조 제1항이라 할 것이다.
결론적으로 입법자는 폐기물배출사업장 등에 대한 출입·검사의 주체를 환경부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장으로 제한하고 있을 뿐, 검사의 횟수나 시기·방법 및 절차 등에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하다.
(2) 이 사건 점검행위의 근거법령
청구인은, 이 사건 정기점검(피청구인의 다른 정기점검을 포함한다)은 폐기물관리법 제43조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제44조에서 1년 1회 하도록 규정하고 있다고 주장하는 반면, 피청구인은 폐기물관리법 제43조 제1항 및 이 사건 훈령 제4조 제2항 제3호의 분기 1회의 정기점검이라고 답변하고 있다.
앞서 본 바와 같이 폐기물관리법 제43조 제1항은 “환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 이 법의 시행에 필요한 범위안에서 환경부령이 정하는 바에 따라 관계인에게 보고를 하게 하거나 자료를 제출하게 할 수 있으며, 관계공무원으로 하여금 사무소 또는 사업장등에 출입하여 관계서류나 시설·장비등을 검사하게 할 수 있다”는 규정하여 ①보고 및 자료제출과 ②출입·검사에 관한 2부분으로 구성되어 있다. 위 법률조항과 관련한 환경부령인 동법 시행규칙 제44조 제1항15)은 “제43조제1항의 규정에 의하여 사업장폐기물배출자 등은 매년의 폐기물의 발생·처리 및 재활용에 관한 사항을 다음 연도 2월 말일까지 다음 각호16)의 구분에 의한 보고서를 작성하여 당해 허가·승인·신고기관의 장에게 보고하여야 한다. 다만(.....) 보고하여야 한다17)”는 것으로 ‘보고 및 자료제출’에 관하여 규정
하고 있을 뿐이고 ‘출입·검사’에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하며 달리 위 법률조항의 ‘출입·검사’에 관하여 폐기물관리법, 동법 시행령 및 시행규칙 어디에서도 근거규정을 발견할 수 없다. 한편, 환경부 훈령인 폐기물관련사업장지도·점검규정은 폐기물관리법 규정에 의한 사업장폐기물배출업소 관리에 관한 사항18)의 점검을 관할 기초자치단체장인 시장·군수·구청장의 업무로 구분하고(규정 제3조), 사업장에 대한 점검을 정기점검과 수시점검으로 구분하여 실시하도록 하되(규정 제4조 제1항), 정기점검은 개별사업장의 특성에 따라 구분19)하여 실시하고(제2항) 폐기물재활용신고사업장은 반기 1회 실시하도록 하고 다만, 성토재·보조기층재 등으로 재활용하는 업소에 대하여는 분기 1회의 정기점검을 실시하도록 규정하고 있으며(제3호), 수시점검 또한 그 사유를 규정20)하고(제3항) “오염피해진정 등의 민원이 있는 경우”(제1호)를 수시점검 실시의 경우로 규정하
고 있다.
살피건대, 이 사건 기록과 관련법령의 규정내용을 종합하여 보면, 피청구인의 2001. 10. 18.자 청구인에 대한 점검은 청구인의 주장과 같이 폐기물관리법 제43조 제1항 및 시행규칙 제44조의 폐기물의 발생·처리 및 재활용에 관한 사항에 관하여 원칙적으로 매년 1회 하도록 한 ‘보고·자료제출’에 관한 것이 아니라, 법 제43조 제1항 및 위 훈령 제4조 제2항 제3호 단서에 근거한 폐기물배출사업장등에 관한 분기 1회 실시하도록 한 ‘출입·검사’에 관한 것임이 분명하다. 즉, 청구인 회사는 폐기물관리법의 적용을 받는 폐기물배출사업장21)으로 법 제43조 제1항에 따라 환경부 장관 등에 의한 출입·검사대상이고, 위 환경부 훈령 제4조 제2항 제3호의 폐기물재활용신고사업장으로 분기 1회의 정기점검대상에 해당하여(폐기물재활용신고사업장은 원칙적으로 반기 1회의 정기점검대상이나 재활용업소 중에서 “성토재 및 보조기층재 등으로 재활용하는 업소”는 분기 1회의 정기점검대상에 해당) 위 훈령 제3조 제1항 별표122)에 따라(지정폐기물 및 광역폐기물처리시설에 대하여는 환경관리청이, 감염성폐기물 및 폐기물재활용업소는 시·도가, 사업장폐기물은 시·군·구의 관할로 하되 시·도지사의 권한의 위임있는 경우에는 시·군·구가 관할하도록 하고 있다) 관할 군수인 부여군수가 행한 2001년도 4/4분기 정기점검임을 인정할 수 있다.
그렇다면, 피청구인의 2001. 10. 18.자 이 사건 점검의 근거법령은 법 제43조 제1항의 ‘출입·검사에 관한 부분’ 및 위 환경부 훈령 제4조 제2항 제3호 단서라고 할 것이고, 청구인의 주장은 위 법조항의 ‘보고·자료제출’에 관한 부분을 오해한 것임이 분명하여 피청구인의 점검이 법적 근거가 없다는 청구인의 주장은 이유없다.
(3) 피청구인 및 타 국가기관이 행한 점검의 근거
피청구인, 충청남도지사, 환경부장관의 청구인에 대한 감독권 행사(점검)
의 근거는 법 제43조 제1항 및 훈령 제4조 제3항에 근거한 것이다.
다만, 이들 점검에는 주민들의 ○○산업에 대한 현장조사에 피청구인이 단지 참여한 경우도 있고, 주민들과 ○○산업의 합의사항 이행여부에 대한 확인을 위하여 출입한 경우도 있어 위 점검행위들이 전적으로 법 제43조 제1항이 부여한 감독권한의 행사로만 추구하는 점검행위의 일환으로만 이루어진 것이라고 볼 수 없는 경우도 있다. 그러나 피청구인이 ○○산업을 방문하여 시설·장비 등을 확인하거나 참여한 위와 같은 행위는 궁극적으로는 위 법률조항의 입법목적에 있고 그 근거는 바로 위 법조항에 있다 할 것이다.
감사원의 점검은 감사원이 부여군 공무원에 대한 직무감찰 과정에서 감사상 필요한 때에는 ‘관계자에 답변 및 관련서류의 요구’를 할 수 있다는 감사원법 제27조 제1항23)에 근거한 것이고, 국회의 점검은 국회(환경노동
위원회소속 오세훈 의원)가 환경부에 대한 국정감사 방법으로 ‘관계인에게 서류제출을 요구할 수 있다’는 국정감사및조사에관한법률 제10조에 근거한 것이다24). 위 둘 다 폐기물관리법 제43조 제1항의 ‘출입·검사’와는 그 근거 및 성질이 전혀 다른 별개의 것이다. 왜냐하면, 폐기물관리법은 검사의 주체로 환경부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장으로 제한하고 감사원법 및 국정감사및조사에관한법률은 감사(직무감찰) 및 국정감사의 대상을 국가기관 및 지방자치단체 등 공공기관에 한하고 있어25), 일반 사인에 대하여는 감사권한이 없기 때문이다.
결론적으로 피청구인, 충청남도지사, 환경부장관이 행한 점검은 폐기물관리법 제43조 제1항 및 훈령 제4조 제2항, 제3항에 근거한 것이고, 감사원
및 국회의 자료제출요구는 감사원법 제27조 제1항 및 국정감사및조사에관한법률 제10조에 근거한 것이다.
(2) 폐기물관리법 제43조 제1항의 위헌 여부26)
가) 위 법률조항에 의하여 침해되는 기본권
청구인은 위 법률조항의 폐기물관련사업장에 대한 검사로 인하여 영업자유권, 근로활동권, 행복추구권, 타기업과의 평등권 등을 침해받는다고 주장한다. 순차로 살펴본다. 위 법조항의 출입검사는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위로 청구인은 이에 응해야 할 법적 의무를 부담하고 있는바, 관계공무원의 검사가 청구인의 영업활동을 정상적으로 수행하는데 지장을 초래하였다는 사실(공장가동의 일시 정지, 제품출하 및 원료수급 차질)은 위에서 본 바와 같고, 이러한 영업활동에 대한 제한(장애)은 직원들의 동요나 거래처의 거래단절통보 등과 같이 점검행위로 인한 사실상의 불이익이나 간접적·반사적 불이익이 아니라 청구인의 영업활동에 직접 침해를 가한 것으로 ‘법률상의 불이익’이라 할 것이고, 헌법상 직업수행의 자유를 침해 내지 제한하는 경우라고 할 것이다.
다음으로 위 출입·검사가 청구인들의 근로활동권을 침해하는지 본다. 근로활동권 즉, 일할 권리는 자신의 일할 능력을 상품화할 수 있는 권리27)를 말하는 것으로 일할 자리에 관한 권리(구체적인 취업기회를 박탈당하지 않을 권리, 원호대상자의 우선적인 일자리 요구권, 근로자에 대한 부당한 고용차별정책 등)와 일할 환경에 관한 권리(노동3권)를 그 내용으로 한다. 그런데, 위 법률조항의 출입·검사가 청구인의 일할 권리를 직접 침해 내지 제한하는 것으로 볼 수 없다28).
행복추구권이 침해되는지 여부에 대하여 본다. 행복추구권은 일반적 행동자유권의 일종으로 개별기본권의 침해가 없는 경우에 비로소 이에 대한 침해 여부가 문제되는 기본권으로 이 사건에서와 같이 직업의 자유와 경
합29)되는 경우에는 직업의 자유의 보호영역에 흡수되어 따로 행복추구권에 대한 판단은 배제된다고 할 것이다30).
끝으로, 타 기업과의 평등권을 침해하는지 본다. 평등권은 법적으로 동등한 평가를 받는 둘 이상의 대상에 대하여 합리적 이유없이 국가가 서로 상이한 취급(차별취급)을 할 때 문제가 된다. 그런데 위 법률조항은 이러한 상이한 취급을 규정하거나 예정하고 있지 않다. 다만, 위 법률조항에 근거한 행정청의 재량행위가 법적으로 동일한 평가를 받는 업체에 대하여 자의적으로 상이한 취급을 할 경우에 비로소 평등문제가 생기게 될 뿐이다. 결론적으로 위 법률조항의 출입검사에 의하여 제한되는 기본권은 직업자유 그 중에서도 직업수행의 자유의 제한이다.
한편, 직업의 자유도 공익목적을 위해서는 제한할 수 있다. 다만, 필요한 최소한에 그쳐야 하고 본질적인 부분을 침해할 수 없다. 아래에서는 위 법률조항의 출입·검사에 관한 규정이 위와 같은 비례원칙에 합당한 것인지 여부에 대하여 본다.
나) 직업의 자유 침해 여부
우리 헌법은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다”(헌법 제35조 제1항) 규정하여 환경권을 국민의 권리로 천명하고 환경보전을 국가의 의무로
규정하고 있다. 이에 입법자는 쾌적한 생활환경권을 해치는 폐기물에 대하여 이를 적정하게 처리하여 자연환경 및 생활환경을 청결히 하여 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지함을 목적으로 폐기물관리법을 제정·시행하고 있다. 이 사건 법률조항의 폐기물관련업체에 대한 검사는 이들 업체가 폐기물의 운반, 보관, 처리에 있어서 적법·적정하게 행하고 있는지 여부를 직접 감시·감독하기 위한 것이다. 이는 국민의 쾌적한 환경에서 생활할 권리 및 환경보전이라는 공익을 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 위와 같은 입법목적을 달성하는데, 사무소 내지 사업장에 대한 직접적인 현장조사가 가장 효과적이고 적절한 방법이라고 할 것이므로 방법의 적정성을 충족한다.
한편, 위 법률조항의 출입·검사가 환경보전이라는 공익을 달성하기 위한 것이더라도 필요한 정도를 넘어서 청구인의 기본권을 조금이라도 더 침해해서는 아니된다. 물론 폐기물에 의한 환경오염 등을 방지하여 쾌적한 생활환경을 조성하기 위한 방법은 위 법률조항의 출입·검사와 같이 기본권 침해 내지 제한의 효과가 큰 직접적인 방법뿐만 아니라 자료제출 및 보고와 같이 기본권 제한이 상대적으로 작은 간접적인 방법이 있기는 하다. 그러나 환경오염은 그 원인이 다양하고, 피해가 크며 한번 발생하면 이를 원상회복하기 불가능하거나 복구하는데 드는 시간, 비용, 노력이 막대하여 사전예방이 무엇보다 중요하다. 환경오염이 다발적 원인에 기인하는 특수성, 피해의 중대성 등에 비추어 볼 때 이윤추구를 목표로 하는 민간기업의 자율에만 맡기거나 적극적이고 자발적인 법령준수만을 기대하는 것으로는 위와 같은 입법목적 달성에 미흡하다할 것이고, 현장에 대한 직접적인 확인이 가장 효과적인 방법이며 달리 이를 대체할 만한 방법도 찿기 어렵다.
다른 한편, 위 법조항은 검사의 주체를 환경부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장으로 다원화하고, 검사의 횟수 또한 제한하지 않음으로써 중복적이고 지속적인 검사행위가 행하여 질 수 있도록 하고 있어 검사의 주체를 일원화하고 횟수를 제한하는 경우보다 청구인들의 기본권을 더 침해할 것이란 점은 인정된다. 그러나 통합적이고 통일적인 검사 등 중앙정부 차원에서의 검사가 필요한 경우도 있고, 감독기능의 실효성을 확보하기 위해서는 접근성과 기동성이 우월한 자치단체장에게 그 권한을 부여할 필
요도 있다 할 것이므로 검사의 주체를 어느 하나의 기관으로 집중시키기보다는 검사 주체를 다원화하는 것이 입법목적 달성에 더 효과적이라 할 것이다.
또한 시기를 정해 놓은 정기적인 검사만으로는 그 실효를 거두기 어렵다는 것은 경험칙상 충분히 예상할 수 있고, 환경오염피해에 대한 진정이나 민원 등이 있을 때, 환경오염의 우려가 있거나 피해가 가시화된 징후가 나타나면 언제든지 검사할 수 있도록 하는 것이 환경오염 등 폐기물로 인한 피해의 사전 예방을 가능하게 한다. 비록 횟수를 제한하지 않음으로써 지속적인 검사로 영업활동에 제한을 받는다고 하더라도 그러한 제한은 환경보전이라는 공익달성을 위해 불가피하고, 그와 같은 부담(비용)은 공익을 위해 위험발생원인을 제공하는 청구인등이 수인해야될 불가피한 법적 부담이라고 할 것이다.
위 법조항의 출입·검사가 청구인의 영업활동의 자유를 제한하기는 하나, 그보다는 폐기물을 적정 처리하도록 유도·감독함으로써 환경오염을 미연에 방지하고 쾌적한 생활환경을 조성할 수 있다는 공익이 훨씬 크다고 할 것이어서 법익의 균형성도 있다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 법률조항이 비록 검사의 주체를 여럿으로 하고, 검사의 횟수를 제한하지 아니하여 직업수행의 자유를 제한하고 있다고 할지라도 이는 환경보전이라는 공익을 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 목적과 수단사이에 적정한 비례관계가 유지되어 있으며 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것도 아니어서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 점검행위의 적법성
(1) 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 지도·점검은 폐기물관리법 제43조 제1항에 따른 것이고 위 법률조항도 헌법에 위반되지 않는다 할 것이므로 이 사건 점검행위는 일응 정당한 법률에 의한 공권력 행사라고 할 것이다. 이 점에서 청구인이 주장31)하듯 이 사건 점검행위가 법률상의 근거가
없다는 점은 이유없다.
그러나 비록 합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라고 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 행사되거나 법령을 빙자하여 합리적 이유 없이 자의적으로 행사된다면, 또 기본권 주체가 법률상 수인하기로 예정된 범위를 넘어서는 부담이 부과되거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력 행사는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 할 것이다. 국민의 기본권을 제한하는 공권력 행사는 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이기 때문이다(헌법 제37조 제2항). 즉 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 되고 공권력 행사로 인하여 침해되는 사익보다 달성하고자 하는 공익이 커야한다.
(2) 피청구인의 이 사건 점검이 본래의 목적을 벗어나 행사되거나 법령을 빙자하여 합리적 이유없이 자의적으로 행사된 것인지 여부에 대하여 본다.
피청구인은 폐기물관리법상 검사 대상인 ○○산업에 대하여 사업을 개시한 이후부터 정기적인 점검뿐만 아니라 수시로 점검을 하였는데, 이는 환경보전과 쾌적한 생활환경 유지라는 입법목적을 달성하기 위한 것이라고 할 것이고 이 사건 점검도 같은 목적에서 취해진 조치라고 할 것이다.32)
다만, 청구인이 주장하는 바와 같이 이 사건 점검 이전에도 피청구인 및 상급기관에 의한 동종의 점검이 여러 차례 있었고 일련의 점검에서 결과적으로 특별한 위법행위나 환경오염이 발견되지 않았음에도 피청구인이 동종의 점검행위를 중복적으로 행한 이 사건 점검이 감독권 행사의 일환으로서 이루어진 것이 아니고 단지 주민들의 지속적인 민원과 항의를 무마하기 위한 것으로 환경보전이라는 본래 목적을 벗어난 것이 아닌가 하는 점이다. 그러나 비록 이전의 점검에서 위법행위가 발견되지 않았고 이 사건 점검의 동기가 ○○산업의 불법행위에 대한 혐의나 단서에 기인한 것이라
기보다는 주민들의 민원에 기인한 데 주된 원인이 있다고 하더라도 이는 어디까지나 ○○산업이 관계법령을 준수하는지 여부를 조사하기 위한 목적에 있다 할 것이다. 따라서 피청구인이 본래 목적을 벗어나 간편하게 민원을 해결하기 위한 방편으로 재량을 남용, 자의적으로 행한 공권력 행사라고 볼 수는 없다.
오히려 유해환경산업에 대한 감시·감독은 피청구인 혼자만에 의해서는 불가능한 것이고, 상급기관이나 환경단체, 주민들의 감시를 비롯한 다각적인 방법에 의할 때, 비로소 그 소기의 목적을 달성할 수 있다는 점에서 피청구인으로서는 주민들의 민원도 경시할 수 없고, 피청구인이 청구인에게 여러 차례 관련법령을 준수할 것을 요구하는 협조공문을 보내고 주민협의체와 청구인과의 간담회를 개최하여 준법합의사항을 이끌어 내는 등 양자사이에서 고민한 흔적이 있음을 볼 때, 피청구인의 이 사건 점검행위가 재량권의 일탈·남용이라고 볼 수 없다. 한편, 청구인이 주장하는 바와 같이 비록 ○○산업이 환경보전 및 환경오염방지를 위해 지속적으로 노력해 왔고, 그동안 위법행위로 처벌받은 사실이 없으며, 또 여러 차례 우수 환경업체로 선정되어 수상한 경력이 있다고 하더라도 위와 같은 사실이 곧 피청구인의 이 사건 점검이 재량을 일탈·남용한 지나친 공권력 행사라는 근거로 볼 수도 없다.
(3) 이 사건 점검행위가 청구인이 법률상 수인하기로 예정된 범위를 넘어서는 부담이 부과됨으로써 영업활동의 자유의 형해화한 것인지 여부에 대하여 본다.
피청구인을 비롯한 국가기관의 ○○산업에 대한 지속적이고 반복적인 점검으로 정상적인 영업활동을 침해하였음은 인정된다. 그러나 침해가 ○○산업이 수인할 수 없는 정도에 이르렀다거나 영업활동을 중단할 정도로 직업수행의 자유에 대한 본질적인 부분을 침해한 정도에 이르렀다고 인정되지 않는다. 또 관련 기록 및 자료를 종합해 보더라도 그와 같은 침해로 인하여 회사가 부도가 났다는 청구인의 주장을 뒷받침할 만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 피청구인은 폐기물관리법상 점검대상인 전진산업을 법령에 따라 지도·감독할 권한뿐만 아니라 법적 의무가 있고, 전진산업은 피청구인의 점검에 응해야 할 법률상 의무가 있다. 검사로 인하여 ○○산
업의 영업활동의 자유가 어느 정도 제한된다는 점은 환경보전이라는 중대한 공익을 위해 ○○산업이 수인해야 될 법적 부담이라고 할 것이다.
(4) 그렇다면 피청구인의 2001. 10. 18.자 ○○산업에 대하여 한 이 사건 점검행위가 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하고 있는 것은 사실이나, 관련법령에 근거한 적법한 공권력의 행사라고 할 것이고 이는 환경보전이라는 공익을 달성하기 위한 정당한 목적을 위한 적절한 수단이며 달리 피청구인이 권한의 범위를 벗어나 재량권을 일탈·남용한 행위라는 점을 인정할 자료도 발견할 수 없다 할 것이므로 이 사건 점검은 헌법적 정당성을 상실한 공권력 행사라고 할 수 없다.
라. 타 국가기관의 점검의 적법성
환경부(산하 금강환경관리청) 및 충청남도의 점검도 피청구인의 여타 점검과 마찬가지로 폐기물관리법에 근거한 것이고, 감사원 및 국회의 자료제출요구도 관계법령에 근거한 것이다. 비록 피청구인에 의한 점검행위가 여러 차례 있었고 특별한 위법사항을 발견하지 못하였음을 인식하고 있으면서도 인근 주민들의 민원 내지 진정에 기하여 점검 내지 조사가 이루어졌다고 하더라도 위 기관들의 점검은 환경보전 내지 직무감찰이라는 본연의 목적을 위한 것이라고 할 것이고, 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 행사된 것으로 볼 만한 사유를 발견할 수 없다.
3. 결정의 의의
우선 헌법소원의 적법성 단계에서 보면, 이번 결정은 민사소송에 있어서 보조참가인이 당해 소송에서 법원에 위헌법률심판제청을 신청할 수 있고 기각된 경우 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 점이다. 이 점에 대하여 헌법재판소법이 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 해석을 통하여 보조참가인의 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 당사자 적격을 인정했다는 점에서 의의가 있다. 또한 행정기관의 사인에 대한 감사권 행사가 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위이고 다른 구제절차가 없다면 헌법소원의 대상이 된다고 인정했다는 점이다. 권력적 사실행위가 헌법소원의 대상이 된다는 점은 이미 헌법재판소가 인정
한 바 있었지만, 구체적으로 무엇이 권력적 사실행위인가는 명확하게 정의하기 어렵다. 그런데 행정기관의 감독권 행사인 ‘사실적 업무행위’도 권력적 사실행위로서 공권력 행사에 해당된다고 함으로써 사실적 권력행위의 새로운 유형이 인정되었고 사실적 권력행위에 대한 사법적 통제를 분명히 하게 됨으로써 앞으로 유사한 사안에 대하여 위와 같은 법리의 적용이 용이해 졌다는데 의의가 있다고 할 수 있다.
다음으로 본안에 대하여 보면, 이번 결정의 쟁점은 결정문에 표면적으로는 나타나있지 않지만, 그 이면에는 두 개의 상반된 법익 내지 의무간의 충돌이었고, 이를 어떻게 조화적으로 해석하는가에 있었다고 할 수 있다. 즉 이 사건은 민원에 응답해야 할 국가의 의무와 국민의 직업수행의 자유를 보장해야 될 국가의 의무간의 충돌이고 이를 어떻게 규범조화적으로 해석해야 하는가에 초점이 있었다. 입법자는 민주적 행정을 이루기 위하여 주민들의 민원에 응답하도록 국가(행정기관)에 법률적 의무를 부담시키고 있다. 그로 인하여 국가기관의 수감대상인 국민은 기본권의 제한을 받을 수밖에 없다. 특히 이 결정에서 문제된 환경과 관련한 이슈는 앞으로 국가의 환경보존의무와 국민의 기본권 사이에서 첨예한 대립양상을 띠게 될 것으로 전망되고, 그 경우 헌법의 규범조화적 해석이 절대적으로 요구될 것으로 보인다. 이 결정에서는 환경보존 및 환경권의 중요성에 무게중심이 실렸다고 보인다. 이 결정에서 더욱 의미있는 것은 합헌적이고 정당한 법률에 근거한 공권력 행사라고 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유없이 자의적으로 행사되거나, 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과함으로써 기본권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 위헌·위법이 될 수 있다는 점이다33).
이 결정의 소수의견에 대해서도 주목할 만하다. 사실인정에 있어 다수의견과 달랐지만, 공권력의 주체가 형식적인 법치에 근거하여 공권력을 행사한다면 위헌이라는 점을 명시했다는 점이다. 법률의 규정에 따른 공권력 행사라도 그 목적이나 범위를 벗어나는 경우에는 위헌, 위법하다는 점은 우리 헌법이 지향하고 있는 실질적 법치국가 실현에 있어 매우 중요한 의미를 갖는다.