1.국가유공자등예우및지원에관한법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다)에 의한 보상의 대상과 그 범위를 정하는 법률조항에 대한 평등심사의 기준

2.군복무중인 자와 입영중인 자에 대한 차별취급의 합리성 여부(적극)

3.군부대에 입영하기 위하여 단체이동중인 자와 개별이동중인 자를 차별취급하는 병역법 제75조 제1항의 합리성 여부(적극)

4.개별이동중인 자를 국가유공자의 대상에서 제외한 위 병역법 조항이 헌법 제10조의 명예권을 침해하거나 제39조 제2항의 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우금지에 위배되는지 여부(소극)

1.국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법·시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 영역에 속하는 것으로 기본적으로는 자의금지원칙에 입각하여 그 평등원칙의 위배여부를 판단한다.

2.입법자가 국가유공자법에 의한 보상의 대상과 범위를 구체적으로 정함에 있어서 원칙적으로 희생과 공헌의 성격 및 그 정도가 가장 중요한 기준이 되어야 할 것인바, 아직 입영하지 않은 병역의무자가 입은 생명·신체에 대한 사고나 재해의 경우 그로 인한 희생은 국가공동체의 존속과 유지를 위한 개인의 특별한 희생이라기보다 교통사고나 자연재해 등 일반적인 사회적 또는 자연적 위험이 개인에게 현실화된 것으로서 국가유공자법이 정하는 보상의 대상으로서 특별한 희생이라고 평가하기 어렵다. 따라서 이미 입영하여 군복무중인 자와 입영과정에 있는 자를 구별하여 그 보상 여부를 달리한 것

에는 합리적인 이유가 있다.

3.국가유공자법이 정하는 보상과 예우의 기준으로서 공헌과 희생의 정도에 비추어 볼 때, 단체로 이동중인 경우와 개별이동중인 경우를 달리 취급할 합리적인 이유가 없으므로 개별이동중인 경우도 보상의 대상으로 삼음이 바람직하지만, 관계 공무원의 인솔 하에 단체로 군부대로 입영하는 과정에서 발생한 사고나 재해의 경우에는 이미 사실상 군의 지휘와 통제를 받고 있으므로 개별적으로 입영하는 과정에서 발생한 사고나 재해와 그 성격을 달리한다고 볼 것이므로 병역법 제75조 제1항이 관계공무원의 인솔 하에 단체이동중인 경우와 개별적으로 이동하는 경우를 달리 취급한 것에는 나름대로 합리적인 이유가 있다.

4.군복무중 발생하는 특별한 희생에 대하여 일정한 경우 보상을 행할 것을 내용으로 하는 위 병역법 조항은, 헌법 제10조가 보장하는 인격권의 한 내용으로서 명예 등 자유권의 영역 또는 이에 대한 제한의 영역과 관련된 일체의 사항을 포함하고 있지 아니하다. 그리고 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로, 개별입영중인 자를 보상의 대상에서 제외한 위 병역법 조항이 위 헌법조항에 위배된다고 할 수 없다.

병역법 제75조 제1항(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정된 것)(보상 및 가료) ① 군복무(징집 또는 소집되어 관계공무원의 인솔하에 집단수송중인 경우를 포함한다)중 전사·순직한 사람의 유족과 전상·공상 또는 공무상 질병으로 인하여 전역되거나 병역이 면제된 사람 및 그 가족은 국가유공자등예우및지원에관한법률이 정하는 바에 따라 보상을 받을 수 있다.

②～⑤ 생략

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제39조

국가유공자등예우및지원에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 일부개정된 것) 제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법

률에서 이 법에 규정된 예우등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

1. 순국선열：독립유공자예우에관한법률 제4조 제1호의 규정에 의한 순국선열

2. 애국지사：독립유공자예우에관한법률 제4조 제2호의 규정에 의한 애국지사

3. 전몰군경：다음 각 목의 1에 해당하는 자

가.군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 사망한 자(군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 사망한 자를 포함한다)

나.군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 전역(퇴역·면역 또는 상근예비역소집해제를 포함한다. 이하 같다) 또는 퇴직(면직을 포함한다. 이하 같다)한 후 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자(군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 퇴직한 후 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자를 포함한다)

4.전상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 전역 또는 퇴직한 자(군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입고 퇴직한 자를 포함한다)로서 그 상이 정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

5. 순직군경：다음 각 목의 1에 해당하는 자

가.군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)

나.군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 입고 전역 또는 퇴직한 후 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자

6.공상군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이 정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

7. 무공수훈자：무공훈장을 받은 자

7의2. 보국수훈자：보국훈장을 받은 자

8.6·25참전재일학도의용군인(이하 “재일학도의용군인”이라 한다)：대한민국 국민으로서 일본국에 거주하던 자로서 1950년 6월 25일부터 1953년 7월 27일까지의 사이에 국군 또는 국제연합군에 지원 입대하여 6·25사변에 참전하고 제대된 자(파면 또는 형의 선고를 받고 제대된 자를 제외한다)

9. 4·19혁명사망자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 사망한 자

10.4·19혁명부상자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가하여 상이를 입은 자로서 그 상이 정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

10의2. 4.19혁명공로자：1960년 4월 19일을 전후한 혁명에 참가한 자중 제9호 및 제10호에 해당하지 아니하는 자로서 건국포장을 받은 자

11. 순직공무원：다음 각 목의 1에 해당하는 자

가.국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 사망한 자(공무상의 질병으로 인하여 사망한 자를 포함한다)

나.국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이목에서 같다)를 입고 퇴직한 후 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자

12.공상공무원：국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

13.국가사회발전특별공로순직자(이하 “특별공로순직자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자중 그 공로와 관련되어 순직한 자로서 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

14. 국가사회발전특별공로상이자(이하 “특별공로상이자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자중 그 공로와 관련되어 상이를 입은 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4의 규정에 의한 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정되어 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

15.국가사회발전특별공로자(이하 “특별공로자”라 한다)：국가사회발전에 현저한 공이 있는 자 중 제13호 및 제14호에 해당하지 아니하는 자로서 국무회의에서 이 법의 적용대상자로 의결된 자

②제1항의 규정을 적용함에 있어 다음 각 호의 사항에 관한 구체적인 기준 및 범위는 대통령령으로 정한다.

1. 제1항 제3호 가목：전투 또는 이에 준하는 직무수행중 사망한 자

2.제1항 제3호 나목 및 제4호：전투 또는 이에 준하는 직무수행중 상이를 입은 자 또는 상이를 입고 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자

3.제1항 제5호 가목：교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망

한 자를 포함한다)

4.제1항 제5호 나목 및 제6호：교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)를 입은 자 또는 상이를 입고 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자

5.제1항 제11호 가목：공무로 인하여 사망한 자(공무상의 질병으로 인하여 사망한 자를 포함한다)

6.제1항 제11호 나목 및 제12호：공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)를 입은 자 또는 상이를 입고 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자

③ 삭제

④ 제1항의 규정에 불구하고 제1항제1호 및 제2호의 규정에 의한 순국선열·애국지사의 예우에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

⑤제1항 제3호 내지 제6호·제11호 또는 제12호의 규정에 의한 국가유공자의 요건에 해당되는 자가 다음 각 호의 1에 해당되는 원인으로 사망 또는 상이를 입은 경우에는 제1항 및 제6조의 규정에 의하여 등록되는 국가유공자와 그 유족 또는 가족에서 이를 제외한다.

1.불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중과실로 인한 것이거나 불가피한 사유 없이 관련법령 또는 소속상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우

2. 공무를 이탈한 상태에서의 사고 또는 재해로 인한 경우

3. 장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적인 행위가 원인이 된 경우

4. 자해행위로 인한 경우

병역법 제46조(병력동원소집) ① 지방병무청장은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에는 병력동원소집대상자로 지정된 사람에 대하여 병력동원소집을 한다.

② 병무청장은 전시·사변 등의 긴급한 사태에 대비하여 지방병무청장으로 하여금 병력동원소집통지서를 미리 송달하게 할 수 있다. 이 경우 병력동원소집통지서를 미리 송달받은 사람은 병무청장이 신문·텔레비전 또는 라디오로 공고하는 일시(일시)에 입영하여야 한다.

병역법 제50조(병력동원훈련소집) ① 지방병무청장은 병력동원소집대상자로 지정된 사람에 대하여 병력동원훈련소집을 한다.

② 병무청장은 필요하다고 인정하는 경우에는 지방병무청장으로 하여금 병력동원훈련소집통지서를 미리 송달하게 할 수 있다. 이 경우 제46조 제2항 후단의 규정을 준용한다.

③ 병력동원훈련소집통지서를 받은 사람은 지정된 일시 및 장소에 입영하여야 한다.

④ 지방병무청장은 전시·사변 등의 긴급한 사태에 대비하여 병력동원소집절차를 점검하고자 하는 때에는 병력동원소집대상자에 대하여 병력동원훈련소집통지서를 교부하지 아니하고, 제46조 제2항 전단의 규정에 의하여 미리 송달한 병력동원소집통지서에 따라 병무청장이 신문·텔레비전 또는 라디오 등으로 공고하는 일시에 입영하도록 병력동원훈련소집을 할 수 있다.

⑤ 지방병무청장은 비상대비자원관리법 제14조의 규정에 의한 비상대비훈련을 위하여 불시에 실시하는 병력동원훈련소집에 있어서 병력동원훈련소집통지서의 교부와 그에 따른 입영의 독려를 위하여 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 협조를 요청할 수 있으며, 협조 요청을 받은 시장·군수 또는 구청장은 이를 지원하여야 한다. 이 경우 지방병무청장은 시장·군수 또는 구청장과 협의하여 이에 소요되는 비용을 지원할 수 있다.

병역법 제52조(병력동원훈련소집된 사람의 복무) ① 병력동원훈련소집으로 입영한 사람은 현역에 준하여 복무하며, 예산의 범위 내에서 급식 또는 실비지급 등을 할 수 있다.

②병력동원훈련소집으로 입영한 사람이 복무중 범죄로 인하여 구속되거나 정당한 사유 없이 그 복무기간의 3분의 1 이상의 일수를 초과하여 훈련을 받지 못한 경우에는 재소집할 수 있다.

③ 병력동원훈련소집의 해제에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

공무원연금법시행규칙 제14조(출·퇴근중의 사고로 인한 부상 또는 사망 등) 공무원이 통상적인 경로와 방법에 의하여 출·퇴근하거나 임지부임 또는 귀임중 발생한 교통사고·추락사고 기타 사고로 인하여 부상 또는 사망한 경우에는 이를 공무상 부상 또는 사망으로 본다.

1.헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 21-22

헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622, 639-641

3.헌재 1991. 2. 11. 90헌바17 등, 판례집 3, 51, 60

헌재 1998. 12. 24. 98헌가1 , 판례집 10-2, 819, 834

4.헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732, 745-746

청 구 인　조○한

대리인 변호사　오성록

당해사건　서울행정법원 2004구합5584 국가유공자비해당결정처분취소

병역법 제75조 제1항(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정된 것) 중 ‘군복무(징집 또는 소집되어 관계공무원의 인솔 하에 집단수송중인 경우를 포함한다)중’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인의 아들인 청구외 조○태는 예비역 병장으로 서울지방병무청장으로부터 2003. 3. 24. 15:00까지 김포시 월곶면 오리정 소재 동원교육대로 입영하라는 병력동원훈련소집통지를 받고, 2003. 3. 24. 14:00경 자신의 오토바이를 운전하여 위 동원교육대로 가던 중 서울 마포구 ○○동 405 앞 노상에서 교통사고를 당하여 같은 날 14:17경 사망하였다.

(2)청구인은 위 조○태(이하 ‘망인’이라고 한다)가 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직군경에 해당한다고 주장하면서 서울지방보훈청장에게 국가유공자유족등록신청을 하였으나, 서울지방보훈청장은 2003. 11. 24. 망인이 병역법 제75조 제1항 소정의 ‘군복무중’ 순직한 것에 해당하지 않는다는 이유로 청구인이 국가유공자의 유족에 해당하지 않는다는 결정처분을 하였다.

(3)이에 청구인은 서울행정법원에 위 결정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 그 소송 계속중 병역법 제75조 제1항이 헌법 제10조, 제11조, 제39조 제2항 등에 위반된다며 위 병역법 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2004. 5. 6. 위 행정소송과 함께 청구인의 제청신청을 기각하였다(위 법원 2004아579). 그러자 청구인은 같은 해 6. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 근거하여 위 병역법 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 헌법소원심판청구서의 청구취지에서 병역법 제75조 제1항의 위헌확인을 구하고 있으나, 그 청구이유에 따르면 청구인이 이 사건에서 다투고자 하는 바는 ‘군복무중’인 자의 범위에서 군부대에 입영하기 위하여 개별이동중인 자를 제외한 것의 위헌 여부에 있다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 병역법 제75조 제1항(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정된 것) 중 ‘군복무(징집 또는 소집되어 관계공무원의 인솔 하에 집단수송중인 경우를 포함한다)중’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 조항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.

병역법 제75조(보상 및 가료) ① 군복무(징집 또는 소집되어 관계공무원의 인솔 하에 집단수송중인 경우를 포함한다)중 전사·순직한 사람의 유족과 전

상·공상 또는 공무상 질병으로 인하여 전역되거나 병역이 면제된 사람 및 그 가족은 국가유공자등예우및지원에관한법률이 정하는 바에 따라 보상을 받을 수 있다.

②～⑤ (생략)

〔참조조문〕

병역법 제46조(병력동원소집) ① 지방병무청장은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에는 병력동원소집대상자로 지정된 사람에 대하여 병력동원소집을 한다.

제50조(병력동원훈련소집)①지방병무청장은 병력동원소집대상자로 지정된 사람에 대하여 병력동원훈련소집을 한다.

③병력동원훈련소집통지서를 받은 사람은 지정된 일시 및 장소에 입영하여야 한다.

제52조(병력동원훈련소집된 사람의 복무) ① 병력동원훈련소집으로 입영한 사람은 현역에 준하여 복무하며, 예산의 범위 내에서 급식 또는 실비지급 등을 할 수 있다.

국가유공자등예우및지원에관한법률(2002. 1. 26. 법률 제6648호로 일부개정된 것, 이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 의한 예우를 받는다.

5. 순직군경：다음 각 목의 1에 해당하는 자

가.군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)

나.군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 입고 전역 또는 퇴직한 후 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청 이전에 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자

공무원연금법시행규칙 제14조(출·퇴근중의 사고로 인한 부상 또는 사망 등) 공무원이 통상적인 경로와 방법에 의하여 출·퇴근하거나 임지부임 또는 귀임중 발생한 교통사고·추락사고 기타 사고로 인하여 부상 또는 사망한 경우에는 이를 공무상 부상 또는 사망으로 본다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 향토예비군이 예비군소집통지서를 받고 소집장소로 가던 중 사고로 사망하였다면 국가가 그 이동의 원인을 제공한 것이므로 국가에게 그 책임이 없다고 할 수 없다. 따라서 향토예비군이 부대로 입영하는 과정에 있는 경우와 이미 입영을 한 경우를 차별하는 것은 합리적인 이유가 없다.

(2)과거에는 승용차의 보급률이 낮아 단체수송의 방법이 널리 이용되었으나 승용차의 보급이 늘어나면서 많은 수의 향토예비군이 승용차 또는 대중교통수단을 이용하여 개별적으로 입영하고 있다. 그리고 예비군훈련장이 대중교통수단으로는 접근하기 어렵거나 접근에 상당한 시간이 소요되는 장소에 위치해 있어 대중교통수단보다도 승용차 등 개별이동수단을 이용하여 입영하고 있는 실정이다. 따라서 개별이동수단을 이용하여 입영하는 향토예비군을 합리적인 이유 없이 국가유공자의 대상에서 제외한 것은 평등원칙에 위반된다.

(3)공무원연금법시행규칙 제14조가 ‘공무원이 통상적인 경로와 방법에 의하여 출·퇴근하거나 임지부임 또는 귀임중 발생하는 교통사고 등으로 인하여 부상 또는 사망한 경우 이를 공무상 부상 또는 사망으로 본다.’라고 규정하고 있음에 반해, 이 사건 법률조항은 합리적인 이유도 없이 개별적으로 입영하는 향토예비군을 군복무중인 자의 범위에서 제외하고 있는바, 이는 공무원과 향토예비군을 합리적인 이유 없이 차별한다.

(4)향토예비군소집에 응하여 소집장소로 가다가 사고로 사망하였음에도 불구하고 이를 국가유공자의 대상에서 제외하여 그 죽음을 무의미하게 하는 것은 결과적으로 청구인의 명예권을 침해하고, 공무원의 경우와는 달리 향토예비군이 출근중 사고로 사망한 경우를 국가유공자의 대상에서 제외한 것은 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처분을 하는 것으로 헌법 제39조 제2항에 위배된다.

나. 위헌제청신청 기각결정의 이유요지

(1)이 사건 법률조항은 군복무중 전사·순직한 사람의 유족 등에 대하여 국가유공자법이 정하는 바에 따라 보상을 하는 데 그 취지가 있고, 국가유공자법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대하여 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 그 공헌과 희생의 정도에 상응하여 국가유공자 및 그 유족에게 연금을 비롯한 각종의 보상제도를 마련하고 그 보상의 목적과 기본이념에 따라 국가유공자의 범위를 엄격하게 제한적으로 열거

하고 있다. 따라서 이러한 점에 비추어 보면 군복무의 범위와 관련하여서도 원칙적으로 징집 또는 소집되어 입영된 상태를 전제로 하고, 예외적으로 관계공무원의 인솔 하에 집단수송중인 경우도 사실상 군의 통제 하에 있다는 점을 참작하여 그 보상의 범위를 넓히기 위하여 군복무중의 범위에 포함시킨 것으로 해석함이 상당하다.

(2)공무원이 출·퇴근하거나 임지부임 또는 귀임중 발생한 사고로 인하여 사망한 경우 이를 공무상 사망으로 의제하고 있는데, 이는 공무원이 병력동원훈련소집 대상자와는 달리 계속·반복적으로 그 신분을 유지하고 있고, 또한 공무원이 상당한 액수의 기여금을 불입하는 데 기초한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 입영하기 위하여 개별적으로 이동중에 사망한 자를 군복무중 순직한 자에 포함시키지 아니하였다고 하여 이를 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(3)청구인의 아들이 국가유공자법이 정하는 국가유공자로 등록되지 않음으로써 청구인의 명예권이 침해되었다고 할 수 없고, 헌법 제39조 제2항은 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로 이 사건 법률조항이 개별입영중인 자를 보상의 대상에서 제외한 것을 두고 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

다. 국방부장관과 국가보훈처장의 의견요지

(1)군복무는 원칙적으로 징집 또는 소집되어 입영된 상태를 전제로 한다. 그러나 예외적으로 집단수송의 경우에는 병무청과 국방부의 규정에 따라 관계공무원의 인솔과 군의 호송 및 통제, 이동수단에 대한 사전안전조치 등 병무청과 군의 책임 하에 이동함으로써 사실상 군의 통제 하에 있으므로 이 사건 법률조항은 합리적인 범위 내에서 보상의 범위를 확대하여 단체수송중인 자도 보상의 대상에 포함하고 있는 것이다.

(2)나머지 쟁점과 관련하여서는 위헌제청신청 기각결정의 이유요지와 대체로 동일하다.

3. 판　단

가.병역의무의 이행으로 인한 희생과 그에 대한 보상

헌법 제39조 제1항은 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 확보하기 위하여 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 국방의무를 부과하고, 이에 근거한 병역법은 국방의무의 한 내용으로서 직접 또는 간접으로 병력을 형성하는 병역의무의 내용과 그 이행절차를 규정하고 있다.

그런데 국군의 구성원으로서 군인은 대한민국의 자유와 독립을 보전하고 국토를 방위하며 국민의 생명과 재산을 보호하고 나아가 국제평화의 유지에 이바지함을 그 사명(군인복무규율 제4조)으로 하므로 그 임무의 특성상 늘 생명과 신체에 대한 위험에 노출되어 있고, 그러한 위험이 현실화되어 생명과 신체에 대한 사고나 재해가 실제로 발생한 경우에는 그러한 희생에 대하여 정의 또는 국민적 연대의 관점에서 그에 상응하는 적절한 보상과 예우가 행해질 것이 요청된다.

따라서 이러한 보상 및 예우의 기본정신과 그 필요성에 입각하여 입법자는 병역의무를 이행하는 중에 발생하는 사고나 재해에 대한 보상체계를 그 구체적인 발현형태와 원인, 그리고 피해의 내용 등을 기준으로 병역법, 군인연금법, 국가유공자법 등에서 규정하고 있다.

나. 군복무중 희생에 대한 국가유공자법상의 보상과 이 사건 법률조항의 취지

(1) 병역법 제75조 제1항은 “군복무중 전사·순직한 사람의 유족과 전상·공상 또는 공무상 질병으로 인하여 전역되거나 병역이 면제된 사람 및 그 가족은 국가유공자법이 정하는 바에 따라 보상을 받을 수 있다.”라고 하여 국민이 병역의무의 이행을 위하여 군복무중 입은 생명·신체에 대한 사고나 재해를 국가유공자법에 따라 보상하도록 규정하고, 이에 근거하여 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 가목은 ‘군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)’를 국가유공자로 정하고 이에 대하여 국가유공자법이 정하는 보상금 등 각종 보상과 예우를 행할 것을 규정하고 있다.

따라서 병역법 제75조 제1항이 정하는 보상을 받기 위해서는 첫째, 생명에 대한 사고나 재해가 교육훈련 또는 직무수행중에 발생하여야 하고, 둘째, 그러한 사고나 재해의 발생이 ‘군복무중’에, 즉, 군인이라는 신분이 유지되는 상태에서 발생할 것이 요구된다.

(2)한편, 국가유공자법 제4조 제2항 제3호는 위 제1항 제5호 가목의 ‘교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)’의 구체적 기준과 범위를 대통령령에서 정하도록 위임하고, 이에 근거하여 국가유공자법시행령 제3조 제1항 제3호〔별표 1〕제2호의 2-7 내지 2-10은 군복무 중인 군인이 순리적인 경로와 방법으로 출·퇴근중 사고 또는 재해로 사망한 경우, 출장 또는 공용기간의 공무수행중 사고 또는 재해로 사망한 경

우, 전속·파견 등의 명령을 받고 순리적인 경로와 방법으로 임지로 부임중 사고 또는 재해로 사망한 경우, 휴가·외출·외박허가를 얻어 순리적인 경로와 방법으로 목적지로 가는 도중 또는 근무지로 복귀중 사고 또는 재해로 사망한 경우 등 사고나 재해가 교육훈련 또는 공무수행중에 발생한 것은 아니지만 이와 밀접불가분의 관계에 있는 행위로서 통근, 출장, 임지부임, 휴가출발 또는 복귀 도중에 발생한 사고나 재해로 인하여 군인이 사망한 경우에도 이를 교육훈련 또는 직무수행중에 발생한 사고 또는 재해로 인한 사망으로 보고 국가유공자법이 정하는 보상과 예우를 하도록 규정하고 있다.

따라서 군복무중에 발생한 사고나 재해로 인한 사망이라고 하더라도 출근·퇴근 등 통근 도중의 사고나 재해로 인한 사망의 경우에는 종래 병역법 제75조 제1항 및 이에 근거한 국가유공자법이 정하는 보상의 대상에 해당하지 아니하였으나, 위〔별표 1〕2-7 내지 2-10이 통근재해나 출장재해 등을 교육훈련 또는 직무수행중 사망의 범위에 포함시킴으로써 군복무중의 희생에 대한 보상과 예우의 범위가 대폭 확대되었다.

(3)병역법 제75조 제1항에 의한 보상을 청구하기 위해서는 교육훈련 또는 직무수행중의 사고나 재해가 ‘군복무중’에, 즉 군인이라는 신분이 유지되는 상태에서 발생하여야 하는바, 이와 관련하여 언제부터 ‘군복무중’의 상태에 있는지, 즉 군인신분의 시기(始期)가 문제된다.

병역법 제18조 제1항은 “현역은 입영한 날로부터 군부대에서 복무한다.”라고, 병역법시행령 제27조 제1항은 “현역병의 복무기간은 입영한 날부터 기산하며 …… .”라고 각 규정하여 군복무기간 산정의 기산점을 입영한 날로 정하고, 병역법 제2조 제1항 제3호는 “입영을 병역의무자가 징집·소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것”으로 정의하고 있는바, 이러한 규정들의 취지에 따르면 병역의무자가 소정의 절차에 따라 입영대상자로 병역처분을 받고 징집 또는 소집되어 군부대 내로 들어갔다면 그 때로부터 군인신분을 취득한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1976. 12. 14. 선고 74다1441 판결; 1992. 12. 24. 선고 92도2346 판결 등 참조). 그리고 병역법 제49조가 정하는 병역동원훈련소집의 경우에도 소집장소에 도착하여 입영한 때로부터 현역병에 준하여 복무(제52조 제1항)하게 되므로 병역동원훈련소집에 응하여 지정된 소집장소에 도착한 후 군통수권의 지휘 하에 들어간 때로부터 현역병에 준하는 신분, 즉 군인신분을 취득한다고 볼 것이다.

따라서 병역의무의 이행을 위하여 병력동원훈련소집통지를 받은 사람이 병

역법 제75조 제1항 및 이에 근거한 국가유공자법이 정하는 국가유공자로서의 보상과 예우를 받기 위해서는 우선 입영장소에 도착하여 군부대의 구성원으로서 군통수권의 지휘 하에 들어갈 것이 요구되므로 병역동원훈련소집에 응하여 입영부대로 가는 도중에 있는 자 또는 입영부대에 도착하였으나 입영절차를 아직 거치지 아니한 자는 군인신분을 취득하기 전의 상태에 있는 자로 보상과 예우의 대상에 포함되지 아니한다.

(4)그런데 이와 관련하여 이 사건 법률조항은 병역의무자가 군부대에 입영하기 전이라도 ‘징집 또는 소집되어 관계공무원의 인솔 하에 집단수송중인 경우’에는 ‘군복무중’인 경우에 포함된다고 하여 병무청공무원이나 군인 등 관계공무원의 인솔 하에 병무청 또는 입영부대가 제공한 교통수단을 이용하여 단체로 입영하는 경우에는 병역의무자가 자신의 승용차 또는 대중교통수단을 이용하여 개별적으로 입영하는 경우와는 달리 이미 군의 지휘와 통솔 하에 있다는 점을 참작하여 예외적으로 군인신분을 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 병역의무자가 이미 군대의 지휘와 통제 하에서 입영을 위하여 단체로 이동 중에 있다는 것을 사유로 병역법 제75조 제1항 및 이에 근거한 국가유공자법이 정하는 보상과 예우를 받을 권리의 요건으로서 군인신분의 시기를 ‘징집 또는 소집되어 관계공무원의 인솔 하에 집단수송중인 때’로 앞당겨 그 보상과 예우의 대상을 확대한 것에 그 입법취지가 있다고 하겠다.

다.이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부

청구인은 병역의무자가 군부대에 입영하기 위하여 이동하는 중 사망하였다면 국가가 그 이동에 원인을 제공하였으므로 그 보상에 있어서 이미 입영한 경우와 달리 취급할 이유가 없고, 관계공무원의 인솔 하에 단체로 입영하는 과정에 있는 경우를 승용차 또는 대중교통수단을 이용하여 개별적으로 입영하는 과정에 있는 경우와 달리 취급하여 그 보상여부를 달리할 합리적인 이유가 없으므로 국가유공자의 유족으로서 보상금 등의 수령에 있어서 합리적 이유 없는 차별취급을 당한다고 주장한다.

(1)국가유공자법에 의한 보상의 법적 성격과 평등심사의 기준

(가)헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교·사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 하여 법 앞의 평등원칙을 규정하고

있다. 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지한다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면 평등원칙에 위배된다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 , 판례집 8-2, 680, 701; 2003. 11. 27. 2003헌바39 , 판례집 15-2, 297, 307).

(나)국가유공자법이 정하는 전몰군경의 유족 및 전공사상자의 보상금 등 수급권은 수급자측의 금전적 기여가 전제되어 있지는 아니하나 생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상 내지 국가보훈의 성격을 띠는 한편, 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 특성도 가지고 있으므로 사회보장적 성격도 겸하고 있다고 하지 않을 수 없다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 19-21 등 참조).

따라서 국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법·시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 21-22; 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622, 639-641 등 참조)이므로 이 사건에서는 자의금지원칙에 입각하여 이 사건 법률조항의 평등원칙 위배 여부를 판단한다.

(2)군복무중인 자와 입영중인 자에 대한 차별취급의 합리성

국가유공자법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대하여 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것(제1조)으로, 국가유공자의 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고 그 공헌과 희생의 정도에 상응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 것을 예우의 기본이념으로 삼고 있다(제2조).

이러한 국가유공자에 대한 보상의 목적과 이념에 비추어 볼 때, 병역법 제75조 제1항 및 이에 근거한 국가유공자법상의 순직군경에 대한 보상은 대한민국의 자유와 독립을 보전하고 국토를 방위하며 국민의 생명과 재산을 보호하고 나아가 국제평화의 유지에 이바지함을 그 사명으로 하는 국군의 구성원으로서 군인이 교육훈련 또는 직무수행 중에 입은 특별한 희생에 대하여 정

의와 사회적 연대의 관점에서 그 희생에 상응하는 보상과 예우를 행함으로써 군인 또는 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 하는 데 그 주된 취지가 있다고 하겠다.

따라서 입법자가 국가유공자법에 의한 보상의 대상과 범위를 구체적으로 정함에 있어서도 원칙적으로 그 희생과 공헌의 성격 및 그 정도가 가장 중요한 기준이 되어야 할 것인바, 아직 입영하지 않은 병역의무자가 입은 생명·신체에 대한 사고나 재해의 경우 그로 인한 희생은 국가공동체의 존속과 유지를 위한 개인의 특별한 희생이라기보다 교통사고나 자연재해 등 일반적인 사회적 또는 자연적 위험이 개인에게 현실화된 것으로서 국가유공자법이 정하는 보상의 대상으로서 특별한 희생이라고 평가하기는 어렵다.

그리고 입영중의 사고나 재해에 대하여 국가에게 전혀 책임이 없다고 하기는 어렵지만, 특별한 희생에 대한 국가의 책임유무가 국가배상 등 다른 국가책임제도의 근거가 되는 것은 별론으로 하고, 이로써 바로 국가유공자법상의 보상책임이 도출된다고 보기도 어렵다.

그러므로 이미 입영하여 군복무중인 자와 입영과정에 있는 자를 구별하여 그 보상 여부를 달리한 것에는 합리적인 이유가 있다고 하겠다.

(3)단체이동중인 자와 개별이동중인 자에 대한 차별취급의 합리성 여부

(가)헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 아니한다. 그것이 허용되지 아니한다면, 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌바17 등, 판례집 3, 51, 60; 1998. 12. 24. 98헌가1 , 판례집 10-2, 819, 834).

(나)병역법 제75조 제1항 및 이에 근거한 국가유공자법상의 보상은 군인의 전쟁희생 또는 직무수행중의 희생과 국가공동체를 위한 공헌에 그 근거를 둔 것으로서 그 보상의 대상이 원칙적으로 군복무중인 군인에 한정된다고 함은 이미 위에서 살핀 바와 같다.

그런데 병역의무를 이행하기 위하여 징집 또는 소집되어 지정된 군부대로 입영하는 과정에서 발생한 생명 또는 신체에 대한 사고나 재해의 경우에는 그 자체가 바로 국가공동체의 존속과 유지를 위한 개인의 특별한 희생으로

평가되기는 어렵다고 하겠지만, 입영과정에서의 이동행위는 병역의무의 이행을 위한 군복무와 밀접불가분의 관계에 있는 행위로서 병역의무자 개인의 생활영역에서 발생하는 스스로 책임져야 할 사적 행위와는 뚜렷이 구별된다. 그리고 입영과정에서 이동중에 발생한 사고나 재해라고 하더라도 관계공무원의 인솔 하에 단체로 군부대로 입영하는 과정에서 발생한 사고나 재해의 경우 아직 군통수권의 지휘와 통제 하에서 군부대의 구성원으로서의 지위에서 발생한 사고나 재해는 아니라고 하더라도, 이미 사실상 군의 지휘와 통제를 받고 있으므로 개별적으로 입영하는 과정에서 발생한 사고나 재해와 그 성격을 달리한다고 볼 것이다.

따라서 이러한 사실적 또는 규범적 평가의 차이에 근거하여 이 사건 법률조항은 군복무중에 발생하는 사고나 재해만을 보상의 대상으로 하면서도 예외적으로 관계공무원의 인솔 하에 단체로 입영하는 과정에서 발생하는 사고나 재해의 경우 이를 군복무중에 발생한 것으로 평가하여 이에 대하여 국가유공자법이 정하는 보상을 하고 있는 것이다. 물론 국가유공자법이 정하는 보상과 예우의 기준으로서 공헌과 희생의 정도(제7조 제1항)에 비추어 볼 때, 단체로 이동중인 경우와 개별이동중인 경우를 달리 취급할 합리적인 이유가 없으므로 개별이동중인 경우도 보상의 대상으로 삼음이 바람직하지만, 이것이 어렵다면 입법자로서는 국가예산 내지 보상능력, 그 입법목적과 수혜자의 상황 등을 종합적으로 고려하여 스스로 합당하다고 판단하는 범위로 그 대상을 정할 권한이 있다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 법률조항이 관계공무원의 인솔 하에 단체이동중인 경우와 개별적으로 이동하는 경우를 달리 취급한 것에는 나름대로 합리성을 갖추고 있다고 할 것이므로 이를 두고 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 차별이라고 하기는 어렵다.

(4)평등권과 관련한 청구인의 나머지 주장에 관한 판단

청구인은 공무원이 출·퇴근 또는 임지부임이나 귀임중에 발생한 사고나 재해로 사망한 경우 이를 공무상의 사망으로 보고 이에 대하여 국가유공자법 또는 공무원연금법상의 보상을 하는 것에 반하여 향토예비군 또는 군인의 경우에는 이를 보상의 대상으로 삼지 않아 평등원칙에 위반된다고 주장하므로 보건대, 이미 앞에서 살핀 바와 같이 향토예비군을 포함한 군인의 경우에도 출·퇴근 또는 임지부임이나 귀임중의 사고나 재해로 인한 사망을 공무상 사망으로 보고 이에 대하여 군인연금법 또는 국가유공자법상의 보상을 하고 있

으므로 이른바 ‘통근재해’와 관련하여 공무원과 향토예비군 등 군인 간에 하등의 차별이 존재하지 아니한다.

이에 대하여 청구인과 당해 사건의 법원은 양자간에 차별이 존재하는 것으로 보고 그 차별의 정당성에 관하여 주장 또는 판단을 하고 있으나, 이 사건 법률조항이 정하는 단체이동중의 사고나 재해로 인한 희생에 대한 보상은 통상적인 통근재해를 의미하는 것이 아니라 군인신분을 취득하기 전의 희생에 대한 보상과 관련된 것으로서 공무원신분 취득 후 출·퇴근 또는 임지부임 및 귀임중의 사고와 관련한 공무원연금법시행규칙 제14조의 통근재해에 대한 보장과는 그 논의의 차원을 전혀 달리한다.

따라서 청구인의 이 부분에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.

라. 청구인의 나머지 주장에 관한 판단

(1)청구인은 병력동원소집에 응하여 소집장소로 가다가 사고로 사망하였음에도 불구하고 이를 국가유공자의 대상에서 제외함으로써 그 죽음을 무의미하게 한 것은 결과적으로 청구인의 명예권을 침해하고, 공무원의 경우와는 달리 예비군이 출근중 사고로 사망한 경우를 국가유공자의 대상에서 제외한 것은 병역의무의 이행으로 인하여 오히려 불이익한 처우를 받는 것으로 헌법 제39조 제2항에도 위반된다고 주장한다.

(2)그러므로 보건대, 이 사건 법률조항은 군복무중 발생하는 특별한 희생에 대하여 일정한 경우 보상을 행할 것을 내용으로 하는 보상금수급권 등 사회보장수급권의 내용과 그 절차를 규정한 것으로서 헌법 제10조가 보장하는 인격권의 한 내용으로서 명예 등 자유권의 영역 또는 이에 대한 제한의 영역과 관련된 일체의 사항을 포함하고 있지 아니하므로 이 사건 법률조항이 청구인의 명예권을 침해한다고 할 수 없다.

그리고 병역의무는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상, 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 의무를 이행하는 것일 뿐, 특별한 희생을 한다고 볼 수는 없다. 그러므로 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732, 745-746)이므로 이 사건 법

률조항이 개별입영중인 자를 보상의 대상에서 제외하였다고 하여 이를 두고 위 헌법조항에 위배된다고 할 수 없다.

4. 결　론

이상의 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙(주심) 이공현 조대현