이미 쟁송기간이 경과되어 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않는다고 보아 재판의 전제성이 없다고 심판청구를 각하한 사례

청구인들은 이 사건 각 처분에 대한 쟁송기간이 경과된 뒤에 그에 대한 무효확인소송을 제기하였는바, 쟁송기간이 경과된 뒤에는 행정처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이라 할 것이므로, 이미 쟁송기간이 경과되어 불가쟁력이 발생한 이 사건 각 처분의 근거법률인 택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제8조, 제9조 및 제12조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제로 되지 아니한다.

택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제3조(예정지구의 지정 등) ① 건설교통부장관은 주택건설촉진법 제4조 제1항의 규정에 의한 택지수급계획이 정하는 바에 따라 택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역을 예정지구로 지정할 수 있다.

②건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 예정지구를 지정(지정한 예정지구를 변경하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 때에는 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의하고, 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택건설촉진법 제4조의 규정에 의한 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 예정지구의 해제와 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

③건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 예정지구가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 지정을 해제하여야 한다.

1.제1항의 규정에 의하여 예정지구를 지정한 날부터 2년 이내에 제8조의 규정에 의한 택지개발계획의 승인을 신청하지 아니한 때

2.제8조의 규정에 의한 택지개발계획이 승인된 날부터 3년 이내에 제9조의 규정에 의한 택지개발사업실시계획의 승인을 신청하지 아니한 때

④건설교통부장관이 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 예정지구를 지정, 변경 또는 해제한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다.

⑤제1항 또는 제3항의 규정에 의한 예정지구의 지정 또는 해제가 있은 때에는 국토의계획및이용에관한법률 제51조의 규정에 의한 제1종 지구단위계획구역의 지정 또는 해제가 있은 것으로 본다.

택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제8조(택지개발계획의 승인 등) ① 시행자가 택지개발사업을 시행하고자 하는 때에는 택지개발계획(이하 “개발계획”이라 한다)을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인된 개발계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다.

②건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 개발계획을 승인한 때에는 이를 고시하고, 관할시장 또는 군수에게 그 내역을 송부하여 일반에게 공람하게 하여야 한다.

택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제9조(택지개발사업실시계획의 승인 등) ① 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 택지개발사업실시계획(이하 “실시계획”이라 한다)을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인된 실시계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

②제1항의 규정에 의한 실시계획에는 국토의계획및이용에관한법률 제52조의 규정에 따라 작성된 제1종지구단위계획이 포함되어야 한다.

③건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 승인한 때에는 이를 고시하고, 시행자 및 관할시장 또는 군수에게 그 뜻을 통지하여야 한다.

④건설교통부장관이 제12조 제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용을 요하는 실시계획을 승인한 때에는 시행자의 성명, 사업의 종류와 수용할 토지 등의 세목을 관보에 고시하고 그 토지 등의 소유자 및 권리자에게 이를 통지하여야 한다. 다만, 시행자가 실시계획 승인신청 시까지 토지 등의 소유자 및 권리자와 미리 협의한 때에는 그러하지 아니하다.

⑤시행자는 택지개발사업을 시행함에 있어서 대통령령이 정하는 특별한 사유가 있는 때에는 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업을 실시할 수 있다.

택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제12조(토지수용) ① 시행자는 예정지구안에서 택지개발사업의 시행을 위하여 필요한 때에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조에서 정하는 토지·물건 또는 권리(이하 “토지 등”이라 한다)를 수용 또는 사용(이하 “수용”이라 한다)할 수 있다.

②제8조의 규정에 의한 개발계획의 승인·고시가 있은 때에는 공익사업을위한토지등의

취득및보상에관한법률 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 사업인정의 고시가 있은 것으로 보며, 재결의 신청은 동법 제23조 제1항 및 동법 제28조 제1항의 규정에 불구하고 제9조의 규정에 의한 실시계획에서 정하는 사업시행 기간 내에 하여야 한다.

③제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용에 관한 재결의 관할토지수용위원회는 중앙토지수용위원회로 한다.

④제1항의 규정에 의한 토지 등의 수용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다.

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

헌재 1994. 6. 30. 92헌바23 , 판례집 6-1, 592, 604-605

청 구 인〔별지 1〕목록과 같음

대리인 법무법인 한결

담당변호사 여영학

당해사건　광주고등법원 제주부 2004누413 북제주함덕택지개발계획승인처분등무효확인

청구인들의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)제주도지사는 제주 북제주군 ○○읍 일대의 토지 118,117㎡를 택지개발촉진법에 따라 택지개발예정지구로 지정하고 1999. 12. 31. 이를 고시하였다.

(2) 그 후 제주도지사는 위 택지개발예정지구의 면적을 116,495㎡로 감축한 데 이어, ① 2001. 10. 19. 택지개발촉진법에 따라 사업시행자를 한국토지공사로 정하여 북제주함덕택지개발계획을 승인하였고, ② 2002. 7. 10. 이를 변경승인하였으며, ③ 2002. 7. 12. 제주도개발특별법에 의한 택지개발사업의 시행승인을 하는 동시에 ④ 같은 날 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업실시계획을 승인하였다.

(3) 위 택지개발예정지구 내에 소재하는 토지를 소유하고 있던 청구인들은, 2003. 10. 15. 제주도지사의 위 ① 내지 ④의 각 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)의 무효확인을 구하는 행정소송(제주지방법원 2003구합579)을 제기하였고, 그 항소심인 당해 사건(광주고등법원 제주부 2004누413)에서 택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제8조, 제9조 및 제12조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청(2005아2)을 하였는데, 당해 사건의 법원은 위 제청신청을 기각함과 동시에 당해 사건에 관한 청구인들의 청구를 기각하였다. 이에 청구인들은 대법원에 상고하는 한편, 2005. 7. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제8조, 제9조 및 제12조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은〔별지 2〕와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정될 경우 이 사건 각 처분은 무효로 된다고 보아야 할 것이므로 그 위헌성 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되고, 가사 그렇지 않다 하여도 이 사건 법률조항에 의한 기본권 침해문제는 그 헌법적 해명이 긴요한 사안이므로 이에 대하여 위헌 여부의 본안판단을 할 필요가 있다.

(2) 이 사건 법률조항은 택지개발사업의 공익성에 관한 심사기준이나 절차 등 실체적·절차적 요건에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 채 개발계획 등의 승인권자에게 무제한의 처분권한을 부여함으로써 공익성이 전혀 담보되지 않은 택지공급사업에 대해서도 제한 없이 개인의 토지를 수용하도록 허용하고 있어서 과잉금지의 원칙에 반하고 토지소유권의 본질적 내용을 침해한다.

(3) 이 사건 법률조항은 국민의 토지재산권에 대한 중요한 사항 내지 본질적인 내용을 규율하는 입법임에도 불구하고, 택지개발사업의 공익성에 관한 아무런 실체적·절차적 요건을 규정하지 않은 상태에서, 법률이 구체적으로 위임의 범위를 정함이 없이 개발계획 등의 승인권자에 대하여 포괄적으로 무제한의 재량권을 위임하고 있으므로, 포괄위임입법금지를 규정한 헌법 제75조에 위배된다.

(4) 토지소유자와 토지수요자는 정상적인 토지거래관계에서 본질적으로 동등하게 취급되어야 하는데, 이 사건 법률조항에 의한 택지개발사업이 시행되면 그 피해는 비도시지역의 토지소유자들에 국한되는 반면 그 수혜는 사실상 투기적인 목적으로 택지를 분양받는 대도시의 토지수요자들에게 돌아가게 되는 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각결정의 요지

공행정작용의 연속성과 법적 안정성 차원에서 처분당시 위헌성이 확인되지 않은 채 합헌성이 추정되는 법률을 적용한 행정청의 처분은 특별한 사정이 없는 한 일정한 기간 내에 그 취소를 다투는 것만 허용될 뿐, 아무런 제약 없이 언제고 누구나 그 무효를 주장할 수는 없다할 것인데, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 청구인들이 구하고 있는 이 사건 각 처분의 무효 여부 판단에 그 어떤 영향을 미치는 사유라고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 각 처분의 무효 여부를 판단하는 당해 사건 심리에 있어 재판의 전제로 되지 않는다.

다. 건설교통부장관의 의견요지

행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에는 처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이고, 이 사건 각 처분에 의한 택지개발사업은 이미 완료되었으며 위 사업에 의하여 조성된 택지도 이미 공급이 완료되어 위 처분의 효력이 남아 있지 아니할 뿐 아니라 위 각 처분을 무효로 하는 경우에는 법적 안정성을 크게 해치게 되는 결과에 이르게 되므로, 결국 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

라. 한국토지공사의 의견요지

이 사건 심판청구는 쟁송기간을 도과한 후 행정처분의 근거법률을 다투는 것인데, 이미 그 처분이 완료되어 후행 행정처분이 필요한 경우가 아니므로 재판의 전제성요건을 흠결한 부적법한 청구이다.

그리고 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항에 부합하므로 헌법에서 보장하고 있는 재산권을 침해하지 않으며, 택지개발촉진법의 특수성을 감안하고 관련 법률조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합판단하면 적절한 절차를 통하여 올바른 정책결정을 할 수 있는 정도의 절차를 갖추고 있다할 것이어서 포괄위임금지의 원칙에도 반하지 않고, 토지수요자와 토지공급자는 동질적인 집단이 아닐 뿐 아니라 그들에 대한 자의적인 차별취급이 없으므로 평등권을

침해하지도 않는다.

3. 판　단

가. 재판의 전제성 유무

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

(2) 한편, 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 당연무효사유는 아니고 단지 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결; 대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결; 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3181 판결).

그런데 청구인들은 2001. 10. 9.과 2002. 7. 10. 및 2002. 7. 12.에 이루어진 이 사건 각 처분에 대한 쟁송기간이 경과된 뒤에 그에 대한 무효확인소송을 제기하였다. 이와 같이 쟁송기간이 경과된 뒤에는 행정처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이라 할 것이므로(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23 , 판례집 6-1, 592, 604-605), 이미 쟁송기간이 경과되어 불가쟁력이 발생한 이 사건 각 처분의 근거법률인 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제로 되지 아니한다.

나. 헌법적 해명의 필요성 유무

청구인들은 이 사건 법률조항에 의한 기본권 침해문제는 그 헌법적 해명이

긴요하므로 위헌 여부의 본안판단을 할 필요가 있다고 주장한다.

그러나 심판대상 법률조항에 재판의 전제성이 없음에도 불구하고 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 예외적으로 그 위헌 여부에 대한 판단을 하는 것은 위헌법률심판제청 당시 재판의 전제성을 갖춘 경우에 한한다고 보아야 할 것인데(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578, 591 참조), 이 사건의 경우는 위헌법률심판제청 당시부터 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 위와 같은 예외적인 경우에 해당하지 않는다. 게다가 이 사건의 경우는 재판의 전제성이 없음에도 불구하고 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위해 위헌 여부에 대해 판단할 필요성이 인정되는 경우라고 볼 수도 없다.

4. 결　론

따라서 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　주선회(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준

〔별지 1〕 청구인 목록：생략

〔별지 2〕 심판대상조항

택지개발촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제3조(예정지구의 지정등) ① 건설교통부장관은 주택건설촉진법 제4조 제1항의 규정에 의한 택지수급계획이 정하는 바에 따라 택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역을 예정지구로 지정할 수 있다.

② 건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 예정지구를 지정(지정한 예정지구를 변경하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 때에는 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의하고, 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택건설촉진법 제4조의 규정에 의한 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 예정지구의 해제와 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

③ 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 예정지구가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 지정을 해제하여야 한다.

1.제1항의 규정에 의하여 예정지구를 지정한 날부터 2년 이내에 제8조의 규정에 의한 택지개발계획의 승인을 신청하지 아니한 때

2.제8조의 규정에 의한 택지개발계획이 승인된 날부터 3년 이내에 제9조의 규정에 의한 택지개발사업실시계획의 승인을 신청하지 아니한 때

④ 건설교통부장관이 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 예정지구를 지정, 변경 또는 해제한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다.

⑤ 제1항 또는 제3항의 규정에 의한 예정지구의 지정 또는 해제가 있은 때에는 국토의계획및이용에관한법률 제51조의 규정에 의한 제1종지구단위계획구역의 지정 또는 해제가 있은 것으로 본다.

제8조(택지개발계획의 승인등) ① 시행자가 택지개발사업을 시행하고자 하는 때에는 택지개발계획(이하 “개발계획”이라 한다)을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인된 개발계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다.

② 건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 개발계획을 승인한 때에는 이를 고시하고, 관할시장 또는 군수에게 그 내역을 송부하여 일반에게 공람하게 하여야 한다.

제9조(택지개발사업실시계획의 승인등) ① 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 택지개발사업실시계획(이하 “실시계획”이라 한다)을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인된 실시계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

② 제1항의 규정에 의한 실시계획에는 국토의계획및이용에관한법률 제52조의 규정에 따라 작성된 제1종지구단위계획이 포함되어야 한다.

③ 건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 승인한 때에는 이를 고시하고, 시행자 및 관할시장 또는 군수에게 그 뜻을 통지하여야 한다.

④ 건설교통부장관이 제12조 제1항의 규정에 의한 토지등의 수용을 요하는 실시계획을 승인한 때에는 시행자의 성명, 사업의 종류와 수용할 토지등의 세목을 관보에 고시하고 그 토지등의 소유자 및 권리자에게 이를 통지하여야 한다. 다만, 시행자가 실시계획승인신청시까지 토지등의 소유자 및 권리자와

미리 협의한 때에는 그러하지 아니하다.

⑤ 시행자는 택지개발사업을 시행함에 있어서 대통령령이 정하는 특별한 사유가 있는 때에는 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업을 실시할 수 있다.

제12조(토지수용) ① 시행자는 예정지구 안에서 택지개발사업의 시행을 위하여 필요한 때에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조에서 정하는 토지·물건 또는 권리(이하 “토지등”이라 한다)를 수용 또는 사용(이하 “수용”이라 한다)할 수 있다.

② 제8조의 규정에 의한 개발계획의 승인·고시가 있은 때에는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 사업인정의 고시가 있은 것으로 보며, 재결의 신청은 동법 제23조 제1항 및 동법 제28조 제1항의 규정에 불구하고 제9조의 규정에 의한 실시계획에서 정하는 사업시행기간 내에 하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 토지등의 수용에 관한 재결의 관할토지수용위원회는 중앙토지수용위원회로 한다.

④ 제1항의 규정에 의한 토지등의 수용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다.