1. 인삼산업법 제19조 제2항 중 ‘제17조 제1항의 규정에 의한 검사를 받지 아니한 홍삼은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 진열하여서는 아니된다’는 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 인삼산업법 제31조 제1항 제3호 중 ‘제19조 제2항의 규정을 위반하여 미검사품을 판매하거나 판매의 목적으로 진열한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다) (이하 이들 모두를 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 인삼판매업자 및 인삼 자가제조자의 직업의 자유를 침해하거나 헌법 제119조의 경제질서조항에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항들이 과잉처벌에 해당하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항들이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1. 인삼의 유통질서를 확립하고 국산인삼에 대한 소비자의 신뢰확보 및 국산인삼의 품질경쟁력을 제고하기 위하여 마련된 이 사건 법률조항들은 공공복리를 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 금지조항은 검사를 받아야 하는 대상을 홍삼·태극삼·백삼에 한정하고 있고, 법 제17조 제1항 단서는 예외적으로 미검사품의 유통을 허용하고 있어 미검사품의 유통금지에 따른 불합리한 상황이 발생할 가능성을 완화하고 있으며, 검사에 소요되는 비용도 인삼제품류의 가격에 비하면 많이 든다고 볼 수 없으며, 검사에 소요되는 기간도 검사의 종류에 비추어 길다고 보기 어렵다. 또한 판매목적의 진열은 판매 직전의 사전행위로서 이를 방치하면 검사 받지 아니한 가공인삼을 곧바로 소비자에게 판매할 수 있게 되어 위반행위를 규제할 필요성이 크다. 따라서 입법목적을 달성하기 위한 입법수단의 선택이 피해의 최소성원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 법률조항들로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익보다는 이로

인하여 얻게 될 공익이 크므로 법익균형성의 원칙에도 반하지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인 및 인삼 자가제조자의 직업의 자유를 침해한다거나 헌법 제119조의 경제질서조항에 위반된다고 볼 수 없다.

2. 이 사건 법률조항들의 보호법익의 중대성, 부당이득 가액, 형사정책적 필요성 등에 비추어 볼 때, 위 법정형이 행위자의 귀책사유에 비하여 지나치게 가혹하고 무거운 형벌이라고 보이지 않으며, 또한 이 사건 처벌조항이 형벌체계상 균형을 잃고 있다고 볼 만한 사정도 없다.

3. 인삼은 다른 농작물과는 달리 세계에 널리 알려진 우리나라 국가특산물로서 보호·육성되어 왔고 이에 따라 인삼과 관련되는 유통시장은 다른 농산물의 유통시장과 구별되는 독립적인 시장으로 형성되고 관리되어 온 점, 인삼전매제 폐지로 과당경쟁에 따른 품질저하와 그로 인한 대외적 신인도 하락으로부터 인삼산업을 보호할 필요성이 있는 점, 가공인삼은 그 효능이 입증됨에 따라 건강보조식품으로 그 소비가 날로 확대되어가고 있는데 미검사품의 부정유통이 증가함에 따라 소비자의 건강을 위협하는 등 각종 폐단이 발생하여 이를 근절할 필요성이 크다는 점 등에 비추어 보면, 가공인삼의 경우 미검사품의 판매 내지 판매목적의 진열행위를 금지하고 그 위반 시 처벌하는 이 사건 법률조항들은 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 인삼 자가제조자 및 인삼판매업자를 타 농작물경작자 및 농작물판매업자와 달리 취급한다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다.

인삼산업법(1999. 1. 21. 법률 제5664호로 개정된 것) 제19조(미검사품의 거래제한 등) ① 생략

② 제17조 제1항의 규정에 의한 검사를 받지 아니하였거나 검사에 불합격된 홍삼·태극삼 또는 백삼은 이를 판매 또는 수출하거나 판매의 목적으로 보관 또는 진열하여서는 아니된다.

구 인삼산업법(2003. 12. 11. 법률 제6998호로 개정되고, 2007. 7. 13. 법률 제8505호로 개정되기 전의 것) 제31조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또

는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～2. 생략

3. 제19조 제2항의 규정을 위반하여 미검사품 또는 불합격품을 판매·수출하거나 판매의 목적으로 보관 또는 진열한 자

② 생략

헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 제119조

인삼산업법(1999. 1. 21. 법률 제5664호로 개정된 것) 제17조(검사) ① 다음 각 호의 자는 농림부령이 정하는 바에 의하여 자체검사를 하거나 농림부장관이 정하여 고시하는 인삼류검사기관(이하 “인삼류검사기관”이라 한다)의 검사를 받아야 한다. 다만, 제12조 제1항 단서의 규정에 의한 자가제조를 하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 홍삼·태극삼 또는 백삼을 판매 또는 수출의 목적으로 제조한 자

2. 제12조 제1항 단서의 규정에 의하여 자가제조한 홍삼·태극삼 또는 백삼을 판매 또는 수출의 목적으로 수집한 수집자

3. 홍삼·태극삼 또는 백삼을 판매의 목적으로 수입한 자

②～⑧ 생략

1. 헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 , 판례집 10-1, 302, 314

헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 337

헌재 2003. 2. 27. 2002헌바4 , 판례집 15-1, 205, 216

2. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 581

3. 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 627

청 구 인　이○순

대리인 변호사　제갈복성 외 1인

법무법인　서린

담당변호사　황승연

당해사건　대전지방법원 2005고정1161 인삼산업법위반

인삼산업법(1999. 1. 21. 법률 제5664호로 개정된 것) 제19조 제2항 중 ‘제17

조 제1항의 규정에 의한 검사를 받지 아니한 홍삼은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 진열하여서는 아니된다’는 부분 및 구 인삼산업법(2003. 12. 11. 법률 제6998호로 개정되고, 2007. 7. 13. 법률 제8505호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 제3호 중 ‘제19조 제2항의 규정을 위반하여 미검사품을 판매하거나 판매의 목적으로 진열한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 충남 금산읍 중도리에서 ‘한미생약’이라는 상호로 인삼 등을 판매하는 자로서, ‘미검사품인 홍삼을 판매하고, 판매 목적으로 이를 진열하였다’는 피의사실로 기소되어 대전지방법원에서 인삼산업법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받았다(2005고약14250). 청구인은 2005. 7. 5. 위 약식명령에 불복하여 같은 법원에 정식재판을 청구하였고(2005고정1161), 그 소송 계속중 검사를 받지 아니한 홍삼의 판매나 판매 목적으로 진열하는 것을 금지 및 처벌하고 있는 인삼산업법 제31조 제1항 제3호 및 제19조 제2항은 헌법에 위반된다는 이유로 위헌여부심판제청신청을 하였으나(2005초기984), 위 법원은 2006. 7. 5. 이를 기각하였다. 청구인은 2006. 8. 2. 위 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 인삼산업법 제19조 제2항(1999. 1. 21. 법률 제5664호로 개정된 것) 중 ‘제17조 제1항의 규정에 의한 검사를 받지 아니한 홍삼은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 진열하여서는 아니된다’는 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 인삼산업법 제31조 제1항 제3호(2003. 12. 11. 법률 제6998호로 개정되고, 2007. 7. 13. 법률 제8505호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제19조 제2항의 규정을 위반하여 미검사품을 판매하거나 판매의 목적으로 진열한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)[이하 이들 모두를 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다]이 헌법에 위반되는지 여부인바, 그 내용(밑줄 친 부분) 및 관련규정은 다음과 같다.

인삼산업법(1999. 1. 21. 법률 제5564호로 개정된 것) 제17조(검사) ① 다음 각 호의 자는 농림부령이 정하는 바에 의하여 자체검사를 하거나 농림부장관이 정하여 고시하는 인삼류검사기관(이하 “인삼류검사기관”이라 한다)의 검

사를 받아야 한다. 다만, 제12조 제1항 단서의 규정에 의한 자가제조를 하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.홍삼·태극삼 또는 백삼을 판매 또는 수출의 목적으로 제조한 자

2.제12조 제1항 단서의 규정에 의하여 자가제조한 홍삼·태극삼 또는 백삼을 판매 또는 수출의 목적으로 수집한 수집자

3.홍삼·태극삼 또는 백삼을 판매의 목적으로 수입한 자

제19조(미검사품의 거래제한 등) ② 제17조 제1항의 규정에 의한 검사를 받지 아니하였거나 검사에 불합격된 홍삼·태극삼 또는 백삼은 이를 판매 또는 수출하거나 판매의 목적으로 보관 또는 진열하여서는 아니된다.

구 인삼산업법(2003. 12. 11. 법률 제6998호로 개정되고, 2007. 7. 13. 법률 제8505호로 개정되기 전의 것) 제31조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3.제19조 제2항의 규정을 위반하여 미검사품 또는 불합격품을 판매·수출하거나 판매의 목적으로 보관 또는 진열한 자

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항들에 의하여 인삼경작자는 자가제조한 홍삼 등을 검사받지 않고서는 판매를 할 수 없게 되어 사유재산권 및 경제활동의 자유를 침해당하고, 가공인삼의 판매를 영업으로 하는 사람 역시 미검사품인 가공인삼을 판매·진열할 수 없게 되어 영업수행의 자유를 과도하게 제한받는다.

미검사품인 가공인삼의 판매를 금지하는 이 사건 법률조항들은 세계적으로도 유례가 없는 우리나라에 유일한 입법으로 그 입법목적에 정당성이 없고, 인삼류를 특산물로 보호·육성하고 소비자를 보호하기 위하여는 검사에 합격한 가공인삼제품에 그 사실을 표시하여 소비자로 하여금 검사합격품을 구입하도록 권유·장려하는 것으로 족하므로 방법의 적절성 내지 피해의 최소성에 반하며, 미검사품의 판매나 매수의 선택은 자유시장경제에 맡기더라도 특산물 보호와 소비자 보호에 지장을 주지 않으므로 이 사건 법률조항들에 의하여 달성하려는 공익보다 이 사건 법률조항들에 의하여 침해되는 재산권, 영업수행의 자유라는 사익이 더 크다.

한편, 이 사건에서 기본권 제한을 위하여 사용되는 제재수단으로서의 형벌은 다른 행정질서 위반행위나 일반 범죄행위에 비하여 매우 중하여 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

(2) 인삼이 우리나라의 대표적 특산물이기는 하나 농작물 중 하나임은 부인할 수 없고, 따라서 다른 농작물과 달리 미검사품인 가공인삼의 판매금지와 형사처벌을 규정하여 거래 자체를 원천적으로 봉쇄하는 것은 합리적 이유없이 인삼경작자 및 인삼거래업자를 다른 농작물 경작자나 농작물 거래자의 경우와 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.

나. 대전지방법원의 위헌제청신청기각이유

(1)이 사건 법률조항들은 농약의 안전사용기준을 위반한 인삼제품들이 부정유통됨에 따라 발생하는 소비자의 피해를 예방하고, 농산물수입 개방에 대비해 우리나라 인삼의 품질 경쟁력을 높임으로써 국가특산물인 ‘고려인삼’에 대한 국제적 신인도 추락을 방지하여 인삼산업을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적에 정당성이 있고, 이를 달성하기 위하여 미검사품이나 불합격한 인삼제품의 판매를 금지할 필요가 있으며, 인삼류의 제조자 또는 수집자가 홍삼·태극삼 또는 백삼에 그 원산지·중량·제조자 및 판매자를 실명으로 표기하여 인삼제품류의 제조자에게 판매하는 경우에는 예외적으로 유통을 허용하여 미검사품 등의 유통을 전면적으로 제한하는 것에 따른 불합리한 상황이 발생할 가능성을 완화하고 있으므로 피해의 최소성 원칙도 준수하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들이 청구인의 영업의 자유나 재산권에 관한 본질적 내용을 침해하거나 기본권제한입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

(2) 다른 농산물과 달리 인삼은 세계에 널리 알려진 우리나라 국가특산물로서 보호·육성되어 왔고, 이에 따라 인삼과 관련되는 유통시장은 다른 농산물의 유통시장과 구별되는 독립적인 시장으로 형성되고 관리되어 온 점, 인삼전매제 폐지로 과당경쟁에 따른 품질저하와 그로 인한 대외적 신인도 하락으로부터 인삼산업을 보호할 필요성이 있는 점, 부정유통되는 인삼제품을 근절할 필요성이 큰 점 등에 비추어 보면, 인삼제품 판매업자에 대한 이 사건 법률조항들의 규제는 다른 농산물판매업자와의 관계에서 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 구 농림부장관의 의견

(1) 정부는 고려인삼을 우리나라 전통산업으로 육성·발전시키고자 건국이래 인삼산업에 대해서는 타 농산물과는 달리 별도의 특별법을 제정하여 운영하여 왔으나, WTO 출범에 따른 인삼류 시장개방 확대에 적극 대응하고 인삼산업 활성화를 위해 1995. 12. 6. 법개정을 통하여 국가 독점사업인 홍삼전매제를 폐지하고, 미검사품 및 불합격품 판매·유통 시 처벌기준을 벌금에서 과

태료로 완화하였다. 그러나 제도 완화에 따라 미검사품 및 불합격품의 유통이 증가하여 시장을 교란시키고 소비자의 피해가 증가함에 따라 수입개방확대에 대응하여 고려인삼의 건전한 유통질서를 확립하기 위해 미검사품 및 불합격품 판매에 대한 과태료를 완화 이전의 형벌로 환원하였다.

(2) 인삼은 재배행위에 의해 얻어진다는 점에서 농산물로 분류되지만, 그 용도에 따라서는 한약재, 건강보조식품으로도 분류되고 있다. 특히, 대부분의 소비자들은 인삼을 한약재 또는 약용·건강보조식품으로 인식하고 소비하는 경향이 있는데, WTO 출범에 따른 수입개방 확대로 저가 외국산 인삼의 수입량이 매년 증가하고 있으며, 4～6년간 재배해야 하는 인삼의 특성상 농약을 과다 사용하는 등 안전성 관리문제가 중요하기 때문에 다른 농산물과는 달리 인삼류의 미검사품 및 불합격품의 거래를 제한하는 것이다.

3. 판　단

가. 인삼검사제도의 개요

(1) 인삼산업법(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, ‘인삼’이라 함은 오가피과 인삼속식물을 말하는 것으로(법 제2조 제1호), 채굴 이후 가공단계에 따라 일반적으로 수삼, 홍삼, 태극삼, 백삼으로 구분하며 이들 4가지를 종합하여 ‘인삼류’라 한다(법 제2조 제6호).

‘수삼’이라 함은 말리지 아니한 인삼을 말하고, ‘홍삼’이라 함은 수삼을 증기 또는 기타 방법으로 쪄서 익혀 말린 것을 말하며, ‘태극삼’이라 함은 수삼을 물로 익혀서 말린 것을 말하고, ‘백삼’이라 함은 수삼을 햇볕·열풍 또는 기타 방법으로 익히지 아니하고 말린 것을 말한다(법 제2조 제2호 내지 제5호). 밭에서 캐내 말리지 않은 ‘수삼’은 보통 75% 내외의 수분을 함유하고 있어 채굴된 상태 그대로는 1주 이상의 저장이 어렵고 특히 유통과정 중에 부패하거나 손상이 일어나기 쉬워서 인삼의 장기보전을 위하여 수분 탈취식의 가공을 한다(홍삼·백삼·태극삼은 수분함량이 15% 이하이다).

(2) 이 사건 법률조항들은 미검사품인 홍삼 등의 판매 등을 금지하고, 이를 위반시 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 이 사건 금지조항은 1999. 1. 21. 법률 제5564호로 개정되어 1999. 7. 1.부터 시행되었고, 이 사건 처벌조항은 2003. 12. 11. 법률 제6998호로 개정되어 2004. 7. 1.부터 시행되었는데 개정 전 500만 원 이하의 과태료로 처벌하던 것을 미검사품과 검사기준에 부적합한 제품의 유통으로 소비자의 피해가 발생하자 인삼의 유통질서를 확립하고 소비자 보호 및 국내 인삼산업의 발전을 도모하기 위하

여 처벌을 강화한 것이다.

(3) 법 제17조는 인삼제품의 부정유통근절과 품질관리를 위하여 수삼을 제외한 가공인삼에 대한 검사제도를 규정하고 있는바, 홍삼·태극삼 또는 백삼을 판매 또는 수출 목적으로 제조한 자는 자체검사를 하거나 인삼류검사기관의 검사를 받아야 한다(법 제17조 제1항 제1호). 한편 자체검사를 하려는 자는 일정한 시설·인력(시행령 별표 1 참조) 및 자가제조하여 검사를 받은 실적과 제조관리기준서 등을 갖추어 국립농산물검사기관의 장으로부터 홍삼·태극삼 또는 백삼 등 인삼의 종류별 자체검사업체로 지정받아야 하며, 수삼을 원료로 하여 자신이 직접 제조한 홍삼·태극삼 또는 백삼에 한하여 자체검사를 할 수 있다(법 제17조의2 제1항, 제2항). 검사는 연근검사, 품질검사, 포장검사 및 표시검사 등으로 구분하여 하며(법 제17조 제3항), 검사에 합격한 제품에 대하여는 그 포장 등에 자체검사필증 또는 검사증지를 붙이거나 인쇄하여야 한다(법 제17조 제4항). 한편, 인삼류검사기관의 검사를 받은 자가 검사결과에 대하여 이의가 있는 때에는 검사를 한 검사기관의 장에게 이의를 신청하고 재검사를 받을 수 있다(법 제17조의6 제1항).

나. 이 사건 법률조항들의 위헌 여부

(1) 직업의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

1) 인삼 자가제조자의 직업의 자유 및 재산권

헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다. 여기서 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하며, 이러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 , 판례집 10-1, 302, 314).

위에서 살펴본 ‘직업’의 개념에 비추어 보면 인삼 자가제조자의 본업이 인삼경작이기는 하나 판매목적으로 인삼류제조를 하는 행위 또한 어느 정도 계속성을 띤 소득활동으로서 직업의 자유의 보호영역에 속하며, 이 사건 법률조항들은 인삼 자가제조자의 직업의 자유를 제한한다고 봄이 상당하다.

한편, 이 사건 법률조항들은 인삼 자가제조자의 재산권(가공인삼의 처분의 자유)을 제한하는 측면도 있다. 이와 같이 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본

권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 337 참조).

이 사건의 경우 청구인은 인삼경작자가 수확한 인삼을 판매목적으로 자가제조한 경우에도 검사를 받지 아니하였다는 이유로 판매를 금지하고 이를 처벌하는 것이 자가제조자의 재산권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항들은 인삼경작자가 판매목적으로 자가제조한 경우만을 규율하고 있을 뿐 개인적인 용도로 자가제조하는 경우는 규율하고 있지 않으므로 이 사건 법률조항들로 인한 규제는 직업의 자유와 가장 밀접한 관계에 있다고 할 것이다.

2) 인삼판매업자의 직업의 자유

검사를 받지 아니한 가공인삼을 판매 내지 판매 목적으로 진열하는 경우 이를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 이 사건 법률조항들은 인삼판매업자인 청구인의 직업의 자유를 제한하고 있다.

3) 그러므로 이 사건 법률조항들이 인삼판매업자 및 인삼 자가제조자의 직업의 자유를 제한함에 있어 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 살펴보기로 한다.

(나) 입법목적의 정당성

미검사품인 가공인삼은 연근, 수분 등을 속여 부당이득을 취하기 쉽고, 농약의 안전사용기준을 위반한 외국산 인삼이나 밀수된 인삼이 다량 혼입됨에 따라 고가의 인삼류를 구입한 소비자에게 피해를 주는 한편 국산인삼의 국제적 신인도를 떨어뜨리는 문제가 점증하자 검사를 받지 아니한 가공인삼의 판매 내지 판매목적 진열행위를 금지하고, 이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하는 내용의 이 사건 법률조항들을 마련한 것이다.

따라서 인삼의 유통질서를 확립하고 국산인삼에 대한 소비자의 신뢰확보 및 농산물 수입개방에 대비하여 국산인삼의 품질경쟁력을 제고하기 위하여 마련된 이 사건 법률조항들은 공공복리를 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

(다) 방법의 적정성

위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여는 가공인삼에 대한 검사제도를 마련하고, 검사를 받지 아니한 제품은 판매를 금지시키는 것이 필요하다고 볼 수 있다. 즉, 검사받지 아니한 가공인삼의 판매는 소비자의 피해와 직결되고 인삼

시장을 교란시키므로 소비자들이 안전성을 보장받고 품질이 우수한 인삼을 구입할 수 있도록 미검사품의 판매를 금지하는 것이 적절하다고 할 것이다.

한편, 이 사건 처벌조항 시행 전에는 미검사품 판매 및 판매목적 진열행위를 500만 원 이하의 과태료로 처벌하였으나 미검사품의 부정유통은 근절되지 않고 소비자의 피해발생이 증가하였다. 즉, 미검사품은 연근과 수분을 속여 판매함으로써 검사품에 비하여 부당이득이 가능하고, 이러한 부당이득에 비하여 처벌이 미미하자 밀수 등 저가 외국삼 혼입, 연근 혼입(소비자가 선호하는 6년근에 4～5년근을 혼합하여 판매), 수분 과다초과 등의 방법으로 미검사품의 부정유통이 증가하여 시장을 교란시키고 소비자의 피해가 증가하였다. 이에 입법자는 국산인삼의 건전한 유통질서를 확립하고, 소비자의 신뢰 확보 및 품질관리를 위하여 미검사품 판매 등에 대한 처벌을 형벌로 강화하였는데 이는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 부적절한 방법이라고 단정할 수 없다.

(라) 피해의 최소성

이 사건 금지조항은 자체검사 내지 인삼류검사기관의 검사를 받아야 하는 대상을 가공과정에서 부정이 개입될 소지가 많은 홍삼·태극삼·백삼에 한정하고 있고, 법 제17조 제1항 단서는 인삼경작농가의 편익제고와 인삼류 유통 활성화 등을 위하여, 인삼경작자가 자기가 생산한 수삼을 원료로 하여 자가제조한 홍삼·태극삼 또는 백삼을 수출 또는 도매의 목적으로 수집하는 자에게 판매하는 경우(법 제12조 제1항 단서) 및 인삼류의 제조자 또는 수집자가 홍삼·태극삼 또는 백삼에 그 원산지·중량·제조자 및 판매자를 실명으로 표기하여 인삼제품류의 제조자에게 판매하는 경우(동법 시행령 제4조)에는 예외적으로 미검사품의 유통을 허용하고 있어 미검사품의 유통금지에 따른 불합리한 상황이 발생할 가능성을 완화하고 있다. 인삼산업법 시행규칙 [별표 4의2]에 의하면 검사에 소요되는 비용도 인삼제품류의 가격에 비하면 많이 든다고 볼 수 없으며, 수분, 중금속, 이화학검사, 농약잔류검사 등을 실시하는 일반검사의 경우에는 10일 정도가, 연근, 품질, 포장, 표시검사를 실시하는 개별검사의 경우에는 3일 정도가 소요되어 검사에 소요되는 기간도 검사의 종류에 비추어 길다고 보기 어렵다. 또한 판매목적의 진열은 판매 직전의 사전행위로서 이를 방치하면 검사 받지 아니한 가공인삼을 곧바로 소비자에게 판매할 수 있게 되어 위반행위를 규제할 필요성이 크다.

한편 청구인이 주장하는 바와 같이 인삼류를 특산물로 보호·육성하고 소

비자를 보호하기 위하여는 검사에 합격된 가공인삼에 그 사실을 표시하여 소비자로 하여금 검사합격품을 구입하도록 권유·장려하는 방안을 생각해 볼 수도 있으나, 미검사품의 적발물량이 증가하고 있어 정상제품 제조업체 및 고년근 재배농민들이 피해를 보고 있고, 농약의 안전사용기준을 위반한 외국산 인삼의 혼입이 증가함에 따라 소비자의 건강에도 영향을 미칠 우려가 있어 인삼산업 전체가 위기에 직면해 있는 현실에서 위와 같은 방안이 인삼판매업자 및 인삼 자가제조자의 직업의 자유를 덜 침해하는 방법으로서, 이 사건 법률조항들의 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 방법이라고 단정하기 어렵다.

그렇다면 이 사건에서 입법목적을 달성하기 위한 입법수단의 선택이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(마) 법익의 균형성

이 사건 법률조항들이 달성하려는 인삼의 유통질서 확립, 국산인삼에 대한 소비자의 신뢰확보 및 국산인삼의 품질경쟁력 제고는 인삼산업의 보호에 직결되는 것으로 그 공익이 매우 큰 반면, 인삼판매업자 및 인삼 자가제조자가 이 사건 법률조항들로 인하여 받게 되는 직업수행의 자유에 대한 제한이라는 것은 결국 검사받은 인삼을 판매하여야 하는 것이므로 중대한 것이라 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 청구인 등이 입게 되는 불이익보다는 이로 인하여 얻게 될 공익이 크므로 법익균형성의 원칙에도 반하지 아니한다.

(바) 소 결

이 사건 법률조항들은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인 및 인삼 자가제조자의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 헌법상의 경제질서 위반 여부

헌법 제119조는 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”고 규정하여 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있으나, 한편 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며 경제주체 간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 규정하여, 우리 헌법이 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서 사회국가원리를 수용하여 실질적인 자유와 평등을 아울러 달성하려는 것을 근본이념으로 하고 있음을 밝히고 있다(헌재

1998. 5. 28. 96헌가4 등, 판례집 10-1, 522, 533-534; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 공보 71, 667, 673; 헌재 2003. 2. 27. 2002헌바4 , 판례집 15-1, 205, 216).

이 사건 법률조항들은, 검사받지 아니한 가공인삼의 판매 등 불법유통을 방치할 경우 사적자치라는 이름 아래 인삼 소비자를 상대로 한 기망적 거래가 성행하여 선량한 피해자를 양산하거나 건전한 인삼 유통질서를 어지럽히는 등 심각한 부작용이 나타날 우려가 있으므로 이를 방지하려는 데 그 주된 목적이 있다.

이와 같은 관점에서 볼 때, 인삼의 품질경쟁력을 제고하고 인삼시장의 공정성을 확보하기 위하여 마련된 이 사건 법률조항들은 헌법 제119조의 경제질서조항에 위반된다고 볼 수 없다.

(3) 평등권 침해 여부

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7 등, 판례집 10-2, 484, 503; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 627).

청구인은 인삼도 농작물의 하나에 해당하는데 유독 인삼의 경우에만 타 농작물과는 달리 미검사품의 판매 내지 판매목적 진열행위를 금지하고 이를 위반하면 형사처벌 하도록 하는 이 사건 법률조항들은 합리적 이유 없이 인삼 자가제조자 및 인삼판매업자를 타 농작물경작자 및 농작물판매업자에 비하여 차별하여 이들의 평등권을 침해한다고 주장한다.

살피건대, 일반 농작물의 경우 예외적인 경우(농산물품질관리법 제36조 제3호, 제19조 제1항, 제28조 제2호 참조)를 제외하고는 품질인증제(농산물품질관리법 제5조), 우수농산물관리인증제(농산물품질관리법 제7조의2)와 같이 일정한 기준에 부합하는 제품의 생산과 유통을 조장하는 방안이 활용되고 있다. 그러나 인삼은 세계에 널리 알려진 우리나라의 대표적인 특용 농작물로서 단위 재배 면적당 부가가치가 가장 높은 국가 전략적 농산물에 해당한다. 이러한 인삼은 재배기간도 길고, 그 재배도 까다로와 타 농작물과는 다른 특수성

을 가진다. 즉 인삼은 4년근부터 유효성분이 생성되어 6년근이 되면 최고조에 이르는데, 6년근 수삼의 경우 중도폐지율이 약 50%에 달하고 4년근 수삼의 경우 중도폐지율이 약 10%에 달하므로 연근별 가격차가 크고, 영년생(永年生) 작물이므로 투자자본의 회수기간이 길고, 그 재배가 까다로울 뿐만 아니라 연작도 어렵다. 실제로 인삼은 병이 잦아 재배하는 동안 농약이 많이 사용되는 경향이 있어 인삼의 농약 오염율이 일반 농산물의 농약 오염률보다 현저히 높은 상태이다.

이와 같이 인삼은 다른 농작물과는 달리 세계에 널리 알려진 우리나라 국가특산물로서 보호·육성되어 왔고 이에 따라 인삼과 관련되는 유통시장은 다른 농산물의 유통시장과 구별되는 독립적인 시장으로 형성되고 관리되어 온 점, 인삼전매제 폐지로 과당경쟁에 따른 품질저하와 그로 인한 대외적 신인도 하락으로부터 인삼산업을 보호할 필요성이 있는 점, 가공인삼은 그 효능이 입증됨에 따라 건강보조식품으로 그 소비가 날로 확대되어가고 있는데 미검사품의 부정유통이 증가함에 따라 소비자의 건강을 위협하는 등 각종 폐단이 발생하여 이를 근절할 필요성이 크다는 점 등에 비추어 보면, 가공인삼의 경우 미검사품의 판매 내지 판매목적의 진열행위를 금지하고 그 위반시 처벌하는 이 사건 법률조항들은 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 인삼 자가제조자 및 인삼판매업자를 타 농작물경작자 및 농작물판매업자와 달리 취급한다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기는 어렵다. 그러므로 이 사건 법률조항들이 인삼 자가제조자 및 인삼판매업자를 자의적으로 차별하여 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.

(4) 과잉처벌인지 여부

(가) 법정형에 관한 입법형성권 기본적으로 특정 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되는 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된

다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 578-579 등 참조).

또한 그러한 법정형은 법관이 구체적 사건의 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 행위자의 책임에 상응하는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있도록 과도하지 않은 범위 내에서 어느 정도의 폭이 유지되는 것이 바람직하므로 비례의 원칙상 법정형이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간에 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553; 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 581).

(나) 검토

입법자는 인삼의 유통질서 확립, 국산인삼에 대한 소비자의 신뢰확보 및 국산인삼의 품질경쟁력 제고를 위하여 검사를 받지 아니한 가공인삼의 판매를 전면적으로 금지하고 그 이행을 담보하기 위하여 미검사품 판매 내지 판매목적 진열행위에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

앞서 살펴본 바와 같이 검사를 받지 아니한 가공인삼의 판매 내지 판매목적 진열행위는 검사품에 비하여 부당이득이 용이하여 경제적 동기에 이끌려 지속적으로 행하기 쉽다. 이러한 미검사품은 소비자가 선호하는 6년근에 4～5년근을 혼입하고, 수분이 과다하게 초과되며, 농약의 안전사용기준을 위반한 저질 인삼을 혼입하는 방법으로 쉽게 이루어지게 되어 인삼시장이 교란되고, 국산인삼의 대외적 신인도 하락 등에 영향을 미칠 수 있다. 따라서 이 사건 처벌조항이 과태료가 아닌 형벌을 법정형으로 정한 입법의 취지를 이해할 수 있다. 이 사건 처벌조항이 시행되기 전에는 미검사품 판매 내지 판매목적 진열행위를 과태료로 규율하였으나 부당이득액에 비하여 과태료가 미미하여 부정유통이 근절되지 않자 이를 다시 형벌로 환원하게 된 것이므로 입법자의 결단이 자의적인 것이라고 볼 수 없다.

이 사건 법률조항들의 보호법익의 중대성, 부당이득 가액, 형사정책적 필요성 등에 비추어 볼 때, 위 법정형이 행위자의 귀책사유에 비하여 지나치게 가혹하고 무거운 형벌이라고 보이지 않으며, 또한 이 사건 처벌조항이 형벌체계상 균형을 잃고 있다고 볼 만한 사정도 없다.

(다) 소결

따라서 이 사건 처벌조항은 헌법 제37조 제2항에서 요구하는 비례의 원칙

내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환