1. 학교법인의 임시이사 개개인의 임기만 규정하고 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 자체를 제한하고 있지 아니한 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 후문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 학교법인의 사립학교 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 학교법인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

1. 임시이사제도는 위기사태에 빠진 학교법인을 조속한 시일 내에 정상화시킴으로써 학생들의 수학권이 침해되는 것을 방지하려는 데 그 제도적 취지가 있으므로 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 임시이사는 설립 목적의 본질적인 변경이나 임시이사 선임사유 해소 시의 정식이사 선임과 같이 학교법인의 일반적인 운영을 넘어서는 사항을 결의할 수 없는 등 그 권한에 내재적인 한계가 있으며, 학교법인의 이해관계인은 교육인적자원부장관에게 임시이사 해임신청을 하고 그 거부처분에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있는 등 임시이사 체제가 부당히 장기화되는 것을 방지하기 위한 법적 수단들이 마련되어 있다.

또한, 이 사건 법률조항에서 임시이사 개개인의 임기를 규정한 것이 그 임기 중에 임시이사 선임사유가 해소된 경우에도 그 임기를 보장하는 취지가 아님은 문언상으로도 명백하고, 임시이사제도는 그 본질상 학교법인이 정상적으로 운영될 수 없는 경우 이를 정상화하기 위한 법적 장치이므로 임기 중이라도 그 임무를 완성하여 임시이사를 필요로 하는 비정상적 상황이 종료되면 즉시 퇴임하는 것이 당연하고, 반면 비정상적 상황이 해소되지 않고 있는 동안에는 그 역할과 기

능을 계속 수행할 필요가 있는 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 임시이사 체제의 존속기한을 따로 정하고 있지 않다 하더라도 이로써 학교법인의 사립학교 운영의 자유를 과잉 침해한다고 할 수 없다.

2. 학교법인은 그 재산권을 행사함에 있어서 ‘정관으로 정한 목적의 범위 내’(사립학교법 제9조, 민법 제34조)라는 본질적 제약을 받고, 학교법인이 소유하는 재산은 학교의 운영 및 학생 교육의 물적인 토대가 되는 것으로, 그 재산권의 행사는 학교법인이 설립ㆍ운영하는 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미친다는 점에서 그 사회적인 연관성과 기능이 대단히 크다 할 것이므로, 입법자는 학교법인의 재산이 외부에 유출되거나 교육 외의 목적으로 사용되는 것을 막기 위하여 적절한 규제를 마련함에 있어 상당한 재량을 가진다 할 것이다.

임시이사 체제의 존속기한을 설정하는 것은 제도 자체의 본래적 기능과 부합하지 않는데다가 임시이사제도가 수행하는 제도적 기능에는 파행운영으로 인한 학교법인의 손해를 방지하고 학교법인이 정관으로 정한 목적에 따라 정당하게 재산권을 행사할 수 있는 상태를 회복시킴으로써 오히려 실질적으로는 학교법인의 재산권을 보호하는 것도 포함되어 있다고 볼 것이므로, 이 사건 법률조항이 학교법인의 재산권에 대한 과잉 제한이라고 할 수 없다.

재판관 조대현의 반대의견

사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 담당하는 공교육, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 확보하기 위하여 필요한 한도에 그쳐야 한다.

학교법인의 임시이사의 임무는 이사 결원상태를 해소시키는 것이므로, 임시이사로 취임한 즉시 이사회를 열어 결원된 이사를 선임하여 이사결원상태를 해소하여야 하고, 이사결원상태가 해소되면 임시이사는 더 이상 재임할 필요가 없게 된다.

이 사건 법률조항이 “임시이사의 재임기간은 2년 이내로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다”고 규정한 것은 임시이사제도의 본질을 벗어나

임시이사의 재임기간을 불합리하게 장기화하는 것이고, 교육인적자원부장관으로 하여금 학교법인의 운영을 장기간 지배하게 함으로써 학교법인의 자주성과 자율성을 근본적으로 침해하므로 헌법에 위반된다.

구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조(임시이사의 선임) ①∼② 생략

③ 임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다. 이 경우 그 사유가 장기간 지속되는 경우에도 그 재임기간은 2년 이내로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다.

④ 생략

헌법 제10조, 제23조 제1항, 제31조 제1항, 제3항, 제37조 제2항

민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제63조(임시이사의 선임) 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 “사립학교”라 함은 학교법인 또는 공공단체외의 법인 기타 사인이 설치하는 유아교육법 제2조 제2호와 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교를 말한다.

② 이 법에서 “학교법인”이라 함은 사립학교만을 설치ㆍ경영함을 목적으로 이 법에 의하여 설립되는 법인을 말한다.

③ 이 법에서 “사립학교경영자”라 함은 유아교육법, 초ㆍ중등교육법 및 고등교육법과 이 법에 의하여 사립학교를 설치ㆍ경영하는 공공단체외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 말한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제3조(학교법인이 아니면 설립할 수 없는 사립학교 등) ① 학교법인이 아닌 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사립학교를 설치ㆍ경영할 수 없다. 다만, 초ㆍ중등교육법 제52조 제2항의 규정에 의하여 산업체가 그 고용근로청소년의 교육을 위하여 중학교 또는 고등학교를 설치ㆍ경영하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ대학

2. 삭제

3.∼4. 생략

② 삭제

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제4조(관할청) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 주소지를 관할하는 특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 “시ㆍ도”라 한다) 교육감의 지도ㆍ감독을 받는다.

1. 사립의 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ고등기술학교ㆍ공민학교ㆍ고등공민학교ㆍ특수학교ㆍ유치원 및 이들에 준하는 각종학교

2. 제1호에 규정한 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자

② 삭제

③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 교육인적자원부장관의 지도ㆍ감독을 받는다.

1. 사립의 대학ㆍ산업대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학 및 이들에 준하는 각종학교(이하 “대학교육기관”이라 한다)

2. 제1호에 규정한 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인

3. 제1호에 규정한 사립학교와 기타의 사립학교를 아울러 설치ㆍ경영하는 학교법인

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제9조(학교법인의 권리능력 등) 학교법인의 권리능력과 불법행위능력에 관하여는 민법 제34조 및 제35조의 규정을 준용한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제16조(이사회의 기능) ① 이사회는 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결한다.

1. 학교법인의 예산ㆍ결산ㆍ차입금 및 재산의 취득ㆍ처분과 관리에 관한 사항

2. 정관의 변경에 관한 사항

3. 학교법인의 합병 또는 해산에 관한 사항

4. 임원의 임면에 관한 사항

5. 학교법인이 설치한 사립학교의 장 및 교원의 임면에 관한 사항

6. 학교법인이 설치한 사립학교의 경영에 관한 중요사항

7. 수익사업에 관한 사항

8. 기타 법령이나 정관에 의하여 그 권한에 속하는 사항

② 생략

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조(임원의 선임과 임기) ① 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임한다.

② 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임한다.

③ 이사장ㆍ이사 및 감사의 임기는 정관으로 정하되, 이사는 5년, 감사는 2년을 초과할 수 없다. 그러나, 중임할 수 있다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조의2(임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.

1. 이 법 또는 동시행령의 규정에 위반한 때

2. 임원간의 분쟁ㆍ회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 한 때

3. 학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때

② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다.

③ 삭제

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제24조(임원의 보충) 이사 또는 감사 중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조(임시이사의 선임) ① 교육인적자원부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.

② 임시이사는 조속한 시일 내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다.

③ 생략

④ 임시이사는 제20조의 규정에 의한 임원으로 선임될 수 없다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제27조(민법의 준용) 민법 제59조 제2항, 제61조, 제62조, 제64조 및 제65조의 규정은 학교법인의 이사장과 이사에게 이를 준용한다. 다만, 민법 제62조 중 “타인”을 “다른 이사”로 한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제20조의2(임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.

1. 이 법과 ｢초ㆍ중등교육법｣, ｢고등교육법｣의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때

2. 임원간의 분쟁ㆍ회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때

3. 학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때

4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 행위를 방조한 때

5. 학교의 장의 위법을 방조한 때

6. 관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때

7. 취임승인이 취소된 자가 학교의 운영에 간여하는 것을 방조한 때

② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다. 다만, 시정을 요구하여도 시정할 수 없는 것이 명백하거나 회계부정, 횡령, 뇌물수수 등 비리의 정도가 중대한 경우에는 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있으며, 그 세부적 기준은 대통령령으로 정한다.

③ 삭제

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제25조(임시이사의 선임) ① 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당

되는 경우에는 이해관계인의 청구 또는 직권으로 지체 없이 임시이사를 선임하여야 한다.

1. 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때

2. 제20조의2의 규정에 의하여 학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때

3. 제25조의2의 규정에 의하여 임시이사를 해임한 때

② 임시이사는 조속한 시일 내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다.

③ 임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다.

④ 임시이사는 제20조의 규정에 의한 임원으로 선임될 수 없다.

⑤ 관할청은 임시이사가 선임된 법인에 대하여 이사회의 소집을 요구할 수 있다.

⑥ 임시이사의 선임방법 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제25조의2(임시이사의 해임) 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 임시이사의 전부 또는 일부를 해임할 수 있다.

1. 임시이사가 ｢국가공무원법｣ 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때

2. 임시이사가 그 직무를 현저히 태만한 때

3. 제20조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ① 관할청은 제20조의 규정에도 불구하고 제25조의 규정에 따라 선임된 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 한다.

② 제1항의 규정에 따른 이사의 선임은 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자 및 학교운영위원회 또는 대학평의원회의 의견을 들어 관할청이 선임한다.

③ 제2항의 규정에 따라 이사를 선임하는 경우 이사의 3분의 1이상은 초ㆍ중등학교는 학교운영위원회가, 대학은 대학평의원회가 추천하는 자로 선임한다.

④ 2 이상의 학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인의 경우 제3항의 규정에 따른 이사의 추천은 제14조 제4항의 규정을 준용한다.

사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제20조의2(임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.

1. 이 법, ｢초ㆍ중등교육법｣ 또는 ｢고등교육법｣의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때

2. 임원간의 분쟁ㆍ회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때

3. 학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때

4. 삭제

5. 삭제

6. 관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때

7. 삭제

② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다. 다만, 시정을 요구하여도 시정할 수 없는 것이 명백하거나 회계부정, 횡령, 뇌물수수 등 비리의 정도가 중대한 경우에는 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있으며, 그 세부적 기준은 대통령령으로 정한다.

③ 삭제

사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의2(사학분쟁조정위원회의 설치 및 기능) ① 제25조에 따른 임시이사의 선임과 제25조의2에 따른 임시이사의 해임 및 제25조의3에 따른 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 등에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 교육인적자원부장관 소속으로 사학분쟁조정위원회(이하 “조정위원회”라 한다)를 둔다.

② 조정위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1. 임시이사의 선임에 관한 사항

2. 임시이사의 해임에 관한 사항

3. 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항

4. 그 밖에 관할청이 조정위원회에 심의를 요청한 사항

③ 조정위원회는 제2항 각 호의 사항에 대한 심의결과를 지체 없이 관할청에 통보하여야 한다.

④ 관할청은 제3항에 따른 심의결과에 따라야 한다. 다만, 심의결과에 이의가 있는 경우에는 조정위원회에 재심을 요청할 수 있고, 그 재심 결과를 수용하여야 한다.

사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제24조의3(조정위원회의 구성 등) ① 조정위원회는 대통령이 위촉하는 다음 각 호의 위원으로 구성하며, 위원장은 대법원장이 추천하는 인사 중에서 호선한다.

1. 대통령이 추천하는 자 3인

2. 국회의장이 추천하는 자 3인

3. 대법원장이 추천하는 자 5인

② 위원의 임기는 2년으로 하고 1차에 한하여 중임할 수 있다.

③ 조정위원회의 조직 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제25조(임시이사의 선임) ① 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이해관계인의 청구 또는 직권으로 조정위원회의 심의를 거쳐 임시이사를 선임하여야 한다.

1. 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때

2. 제20조의2에 따라 학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때. 다만, 제18조에 따른 이

사회 의결정족수를 초과하는 이사에 대하여 임원취임 승인이 취소된 때에 한한다.

3. 제25조의2의 규정에 의하여 임시이사를 해임한 때

② 임시이사는 조속한 시일 내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다.

③ 임시이사는 제1항에 따른 사유가 해소될 때까지 재임하되, 임시이사의 임기는 선임된 날부터 3년을 초과할 수 없다.

④ 임시이사는 제20조의 규정에 의한 임원으로 선임될 수 없다.

⑤ 관할청은 임시이사가 선임된 법인에 대하여 이사회의 소집을 요구할 수 있다.

⑥ 임시이사가 선임된 학교법인 중 재정이 열악한 학교법인의 최소한의 이사회 운영경비 및 사무직원 인건비는 국가 또는 지방자치단체에서 지원할 수 있다.

사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ① 관할청은 제20조에도 불구하고 제25조에 따라 선임된 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 조정위원회의 심의를 거쳐 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 한다.

② 임시이사가 선임된 학교법인은 매년 1회 이상 조정위원회에 정상화 추진실적을 보고하여야 한다.

③ 조정위원회는 제2항의 추진실적을 평가하여 해당 학교법인의 임시이사 해임 및 정상화 여부에 관한 사항을 관할청에 통보한다.

④ 삭제

1. 헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 409-410

헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 , 판례집 13-1, 60, 70

대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 판결, 공2007상, 873

대법원 2005. 4. 16. 선고 2005마53 판결, 공2005상 917

2 . 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 945

청 구 인 백○기 외 2인

청구인들 대리인 법무법인(유) 태평양

담당변호사 문강배 외 2인

당해사건서울고등법원 2005라399 임시이사 선임신청

구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 후문은 헌법에 위반되지 아니

한다.

1. 사건 개요와 심판대상

가. 사건의 개요

(1) 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)은 1991. 1. 24. 교육부장관(사립학교법이 2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되면서 ‘교육인적자원부장관’으로, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되면서 ‘교육과학기술부장관’으로 각 변경되었다)의 허가를 받아 설립되었고, 청구인들은 설립 당시의 이사들이다.

(2) ○○학원은 1998. 5. 26. 개최된 이사회에서 기존의 이사 외에 서○훈을 신임이사로 선임하였고, 1998. 12. 15. 이사회에서는 1999. 1. 23.자로 이사의 임기가 만료되는 청구인들 및 최○섭을 다시 선임하였으며, 이에 대하여 교육부장관은 각 이사들의 취임을 승인하였다.

(3) 교육부장관은 그 후 2000. 7. 7. ○○학원의 1998. 5. 26.자 및 1998. 12. 15.자 이사선임 결의에 중대하고 명백한 하자가 있다는 이유로 그 취임승인 취소를 통보하고, 같은 날 구 사립학교법 제25조에 의하여 최○선 등 5인을 임시이사로 선임하였다.

(4) 그 후 위 임시이사들이 사퇴하고 교육부장관은 새로이 임시이사를 선임하여 2004. 11. 20.이래 ○○학원의 이사회는 김○복 등 7인의 임시이사로 구성되었다.

(5) 청구인들은, 구 사립학교법 제25조 제3항은 임시이사 개개인의 임기를 제한하는 것이 아니라 교육부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 자체를 제한하는 것이므로, 교육부장관이 ○○학원의 임시이사를 최초로 선임한 2000. 7. 7.부터 4년이 경과한 2004. 7. 7. ○○학원의 임시이사들은 모두 자격이 상실되어 이사 전원에 대한 결원이 발생한 상태라고 주장하며, 2005. 1. 21. 인천지방법원에 재단법인의 임시이사 선임에 관한 민법 제63조에 따른 임시이사의 선임을 신청하였다(2005비합4).

(6) 법원은 2005. 5. 13. 구 사립학교법 제25조 제3항은 교육부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 자체를 제한하는 것이 아니라 임시이사 개개인의 임기를 제한하는 것이라는 이유로 청구인들의 신청을 각하하였고, 이에 청구인들은 불복하여 항고한 후(서울고등법원 2005라399), 항고심 계속중 구 사

립학교법 제25조 제3항 후문에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(2005카기563), 2005. 11. 10. 위 항고와 위헌법률심판 제청신청이 모두 기각되자 2005. 12. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며, 당해 사건은 청구인들이 재항고하지 아니하여 2005. 11. 24. 확정되었다.

나. 심판의 대상

청구인들은 구 사립학교법 제25조 제3항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 심판청구기록에 의하면 청구인들은 같은 항 후문에 대하여만 위헌심판제청 신청을 하고, 그에 따라 법원도 위 후문만을 신청대상으로 보아 이에 대하여만 판단하였으므로, 같은 항 전문에 대하여는 위헌제청신청 기각 결정이 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 뒤에서 보듯이 청구인들은 같은 항 후문에 교육부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하는 규정을 두지 아니한 것이 위헌이라고 주장하여 부진정 입법부작위를 다투고 있어 같은 항 전문에까지 심판대상을 확장할 필요성도 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 같은 항 후문으로 한정함이 상당하다 할 것이다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제25조 제3항 후문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다

[심판대상조항]

법 제25조(임시이사의 선임) ③ 임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다.이 경우 그 사유가 장기간 지속되는 경우에도 그 재임기간은 2년 이내로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다.

[관련조항]

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항은 임시이사 개개인의 임기 외에 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간에 관하여 명확한 규정을 두고 있지 아니하여, 장관으로 하여금 자의적인 법집행을 통하여 관선 임시이사 체제를 무기한 지속시킬 수 있게 함으로써 사립학교 운영의 자유 및 재산권의 본질적인 부분을 과잉되게 침해한다.

(2) 이 사건 법률조항에 따라 임시이사 체제가 장기간 지속될 경우 설립자의 건학이념이 학교 운영에 반영될 여지가 없게 되고, 이는 결국 자신의 재산을 출연하여 설립한 학교법인을 통하여 건학이념을 구현하고자 하는 설립자의 재산권 및 행복추구권의 본질적인 부분을 침해하는 결과가 된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유의 요지

이 사건 법률조항은 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 학교법인의 이해관계인은 임시이사의 선임사유가 해소되었음에도 불구하고 장관이 계속 임시이사 체제를 유지하고 있는 경우 장관에게 임시이사의 해임을 신청할 수 있고, 이에 관한 장관의 거부처분에 대하여는 항고소송으로 다툴 수 있으므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 임시이사체제가 무기한 지속된다거나, 학교법인의 사립학교 운영의 자유나 재산권, 학교법인 설립자의 행복추구권이 침해된다고 볼 수 없다.

다. 구 교육인적자원부장관의 의견요지

(1) 이 사건 법률조항은 학교법인의 목적 달성과 학생의 수학권 보장이라는 공익을 위하여 적절한 수단을 규정한 정당한 입법일 뿐만 아니라, 임시이사는 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 발생할 염려가 있는 것과 같은 선임사유가 해소될 때까지만 재임하게 되므로 학교법인의 경영권을 박탈하는 것이 아니라 오히려 이를 보호하는 역할을 하고, 이 사건 법률조항이 보장하고자 하는 공익인 학교법인의 목적 달성과 학생의 수학권은 사립학교 운영의 자유의 한계에 해당하며, 이 사건 법률조항에 의하여 사립학교 운영의 자유가 제한된다 하더라도 이는 임시이사 체제를 야기한 학교법인 자신의 귀책사유에 의한 것이므로, 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(2) 학교법인의 설립 목적은 교육을 통하여 건학이념을 구현하는 데 있다 할 것인데, 학교법인이 학내분규 등으로 자주적으로 학교를 운영하지 못하게 된 경우 임시이사로 하여금 학교 운영업무를 대신 수행하게 하는 것은 학교법인의 공익 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한이고, 학교법인의 정상화가 이루어지면 재산권 역시 온전히 회복되므로 이 사건 법률조항에 의하여 학교법인의 재산권이 본질적인 침해를 받는다고 할 수 없다.

(3) 학교법인이 학교 운영을 어떻게 할 것인가 하는 문제는 학교법인 설립자의 재산권이나 행복추구권의 내용이 될 수 없을 뿐만 아니라, 임시이사제도는 이사의 결원이 보충되지 아니함으로써 학교법인의 목적을 달성할 수 없게

되는 경우 국가가 개입하여 학교법인의 운영을 정상화하여 설립자의 건학이념이 구현될 수 있도록 하는 규정이므로, 설립자의 재산권이나 행복추구권을 침해하지 아니한다.

3. 사립학교법상 임시이사제도 개관

가. 제도의 취지 및 연혁

사립학교법에 정한 임시이사는 이사의 결원이 생겼음에도 학교법인이 이를 보충하지 아니하는 등 일정한 사유가 발생한 경우 학교법인의 목적 달성에 이바지하고 손해가 발생하는 것을 방지하기 위한 목적으로 선임되어 그 사유가 해소될 때까지 임시적으로 학교법인을 운영할 지위와 권한을 가지는 기관이고, 이는 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 사립학교법이 제정될 당시 도입된 이래 별지 관련조항 기재와 같이 선임사유가 추가되고, 임기 및 정상화 절차에 관한 조항이 추가되는 등의 개정 과정을 거쳐 현재까지 유지되어 오고 있다.

나. 선임사유

법 제25조 제1항은 임시이사의 선임사유에 관하여 “교육인적자원부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.”고 규정하고 있다. 교육인적자원부장관은 학교법인의 이사에 대하여 법 제20조의2 제1항 제2호에 정한 ‘임원 간의 분쟁·회계부정·현저한 부당 등으로 인하여 학교법인의 설립 목적을 달성할 수 없게 한 때’ 등의 사유로 취임승인이 취소되거나, 사망·사임·임기만료 등으로 이사의 결원이 발생하였음에도 불구하고, 잔여 이사들 사이의 내분으로 이사회가 개최되지 못하는 사정이 있거나 잔여 이사들만으로는 학교법인의 정관에서 규정하고 있는 이사회를 개최할 수 없어 신임이사를 선임할 수 없는 등의 사정으로 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 발생할 염려가 있다고 인정하는 경우에 이해관계인의 신청 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임한다.

다. 지위 및 권한

법은 임시이사에게 조속한 시일 내에 임시이사 선임사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 할 의무를 부과하고(법 제25조 제2항), 그 사유가 해소되는 경우에도 임원(정식이사)으로 선임되지 못한다고(제4항) 하면서도 임시이사의 지위나 권한의 범위에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않다.

그러나 학교법인의 임시이사는 다음에서 보는 바와 같이 한시적·임시적

인 지위를 가지고 있으므로 그 권한에도 내재적 한계가 있다고 보아야 할 것이다.

즉, 학교법인은 민법상 재단법인의 일종으로 사학의 설립 및 운영의 자유나 재산권 등 기본권을 향유하고, 학교법인의 자율성은 사립학교의 공공성을 해치지 않는 범위 내에서 최대한 존중되어야 하며(법 제1조), 법 제25조가 법인의 임시이사에 관한 일반 조항인 민법 제63조에 대한 특칙으로서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간 그리고 정식이사로의 선임제한 등에 관한 별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 사립학교법상의 임시이사는 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 할 것이고, 적어도 설립 목적의 본질적인 변경이나 임시이사 선임사유 해소 시의 정식이사 선임과 같이 학교법인의 일반적인 운영을 넘어서는 사항은 임시이사의 권한 밖의 일이라 할 것이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 판결 참조).

라. 임기(법 제25조 제3항의 의미)

이 사건 법률조항을 포함한 법 제25조 제3항은 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 즉, 임시이사 체제의 존속기한을 최장 4년으로 제한하는 것이 아니라 임시이사의 선임사유가 해소될 때까지 임시이사가 재임할 수 있도록 하면서 그러한 사유가 장기간 지속되는 경우에 있어서도 임시이사의 임기는 2년으로 하고 1차에 한하여 연임할 수 있다는 것으로서(대법원 2005. 4. 16.자 2005마53 결정 참조), 법은 이와 같이 개별 임시이사의 임기 및 연임에 관한 규정을 두고 있을 뿐 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하는 규정은 별도로 두고 있지 않다.

4. 재판의 전제성에 관한 판단

청구인들은 당해 사건에서, 이 사건 법률조항은 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하는 것으로 해석하여야 함을 전제로 ○○학원의 경우 4년의 기간이 경과함으로써 임시이사들의 자격이 모두 상실되어 이사 전원에 대한 결원이 발생한 상태라고 주장하며 민법 제63조에 의한 임시이사의 선임을 청구하였으나, 이 사건 심판청구에서는 이 사건 법률조항이 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 자체를 제한하고 있지 아니한 점의 위헌성 즉, 부진정 입법부작위를 다투고 있다.

앞서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 개별 임시이사의 임기를 정하고 있을 뿐이어서 전체 임시이사의 임기가 종료되었음을 다투는 당해 사건에 직접

적용되는 법률규정이라 할 수는 없으나, 부진정 입법부작위를 다투는 이 사건에 있어 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하고 있지 않은 점의 위헌성이 인정되어 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정이 내려지고 입법자가 그 결정 취지에 따라 개선입법을 행함으로써 장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 새로이 규정하게 되면 그로써 개정 법률이 소급하여 당해 사건에 적용되고, 그 결과 당해 사건의 재판에 영향을 미칠 가능성이 있으므로, 재판의 전제성을 인정할 수 있다 할 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바69 , 판례집 18-1상, 561, 567 참조).

5. 본안에 관한 판단

가. 제한되는 기본권

이 사건 법률조항은 임시이사 개개인의 임기에 관하여만 규정하고 있을 뿐 임시이사 체제의 존속기한에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않아 임시이사 선임사유의 해소 여부에 관하여 교육인적자원부장관이 자의적으로 판단할 경우 임시이사 체제가 무한정 길어질 여지가 있음을 완전히 배제할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항은 학교법인의 사립학교 운영의 자유를 제한하는 조항으로 볼 수 있다.

또한 임시이사가 선임되는 경우 비록 법적으로 학교법인의 동일성이 상실되거나 재산권 행사의 전제가 되는 권리능력에 제약이 생기는 것은 아니지만, 그 의사결정 기관인 이사회 구성원이 국가에 의하여 교체되는 것이고, 이는 재산권의 측면에서는 학교법인이 그 소유의 재산을 사용ㆍ수익ㆍ처분함에 있어서 국가에 의하여 선임된 임시이사가 그 결정권을 행사하는 것으로 되므로, 이 사건 법률조항은 학교법인의 재산권을 제한하는 조항이기도 하다.

나. 사립학교 운영의 자유의 침해 여부

(1) 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하는바, 헌법재판소는 사립학교 운영의 자유가 비록 헌법에 명문의 규정은 없지만 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제31조 제3항에서 도출되는 기본권임을 밝힌 바 있다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 , 판례집 13-1, 60, 68 참조).

그러나 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무

를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독ㆍ통제할 권한과 책임을 지는 것 또한, 당연하다 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이라 할 수 있다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 409-410；헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 , 판례집 13-1, 60, 70 참조).

따라서 이 사건 법률조항이 사립학교 운영의 자유를 제한하고 있다 하더라도 그 위헌 여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적인 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.

(2) 학교법인의 이사회가 수행하는 기능과 업무의 내용은 교육을 제공하는 물적ㆍ인적 기반을 형성ㆍ유지하는데 있어 가장 중요한 사항들로서(법 제16조 제1항), 이사의 결원 등으로 이러한 사항들에 대하여 이사회가 제 기능을 수행하지 못하게 되는 경우에도 본질적으로 재단법인의 일종인 학교법인으로서는 구성원이 존재하지 않는다는 법적인 특성상 스스로 방어권을 행사하는 것을 기대하기 어려운 반면, 그로 인한 피해는 학교법인 내부의 영역에 머무르지 않고 학생, 교직원, 학부모 등 학교의 구성원 모두에게 돌아가게 되고 궁극적으로는 학생들의 수학권을 침해하는 결과가 된다.

임시이사제도는 이와 같이 위기사태에 빠진 학교법인을 조속한 시일 내에 정상화시킴으로써 학생들의 수학권이 침해되는 것을 방지하려는 데 그 제도적 취지가 있으므로, 이는 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다.

또한 학교법인에 임시이사의 선임사유가 존속하는 한 임시이사 체제를 유지하여야 할 필요성 역시 온존한다 할 것이고, 학교법인의 사립학교 운영권을 조속히 회복시켜 준다는 명목으로 임시이사 체제의 존속기한을 일률적으로 규정한다면, 선임사유가 해소되지 않았음에도 그 존속기한의 제한에 얽매어 더 이상 임시이사를 선임할 수 없거나 임시이사의 직무수행이 중단될 수 있어, 오히려 위기에 빠진 학교의 경영 상황을 더욱 어렵게 하여 파탄에 이르게 할 수도 있으며, 나아가 임시이사제도가 지향하는 여러 공익 즉 학교법인의 목적 달성이나 손해의 방지, 학생의 수학권 등이 희생될 우려가 농후하다는 점에서 임시이사제도를 둔 취지에 반하게 된다.

(3) 한편 임시이사는 설립 목적의 본질적인 변경이나 임시이사 선임사유 해

소 시의 정식이사 선임과 같이 학교법인의 일반적인 운영을 넘어서는 사항을 결의할 수 없는 등 그 권한에 내재적인 한계가 있음은 앞서 본 바와 같고, 학교법인의 이해관계인은 임시이사의 선임사유가 해소되었음에도 불구하고 교육인적자원부장관이 부당하게 임시이사 체제를 유지하고 있는 경우 장관에게 임시이사의 해임신청을 할 수 있고 이에 대한 장관의 거부처분에 대하여는 항고소송으로 다툴 수도 있으며(대법원 2005. 4. 16.자 2005마53결정 참조), 나아가 임시이사 선임사유가 해소된 경우의 정상화 방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 구 사립학교법 하에서는 민법의 일반원칙으로 돌아가 민법 제63조에 따라 법원에 임시이사의 선임을 신청할 수 있는 등(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 판결 참조), 임시이사 체제가 부당히 장기화되는 것을 방지하기 위한 여러 수단들이 마련되어 있기도 하다.

(4) 또한, 이 사건 법률조항에서 임시이사 개개인의 임기를 규정한 것이 그 임기 중에 임시이사 선임사유가 해소된 경우에도 그 임기를 보장하는 취지가 아님은 문언상으로도 명백하다.

즉, 임시이사제도는 그 본질상 학교법인이 정상적으로 운영될 수 없는 경우 이를 정상화하기 위한 법적 장치이므로, 임기 중이라도 그 임무를 완성하여 임시이사를 필요로 하는 비정상적 상황이 종료되면 즉시 퇴임하는 것이 당연하고, 반면 비정상적 상황이 해소되지 않고 있는 동안에는 그 역할과 기능을 계속 수행할 필요가 있는 것이다.

이 사건 법률조항이 개별 임시이사의 임기 및 연임을 제한하는 것은 개별 임시이사의 장기 재임으로 새로운 유착관계가 형성되는 것을 방지하고 늦어도 임기가 종료되기 전에는 임시이사 선임사유를 해소하도록 하는 취지로 보이고, 민법은 물론 기타 특별법에 근거한 공익법인, 사회복지법인 등의 경우에도 임시이사의 존속기한을 정하고 있는 입법례를 찾아 볼 수 없다.

(5) 이 사건 법률조항이 임시이사 체제의 존속기한을 따로 정하고 있지 않다 하더라도 위와 같은 임시이사제도의 입법취지, 임시이사가 행사할 수 있는 권한의 내재적 한계, 임시이사 체제가 장기화되는 것을 방지하기 위한 제도적 장치 등을 종합적으로 고려하면, 위 법률조항이 사립학교 운영의 자유를 과잉되게 침해한다 할 수 없다 할 것이다.

다. 재산권 침해 여부

(1) 재산권에 대한 제한을 허용하는 정도는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그

것이 사회 전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다.

즉, 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화되고, 특정 재산권의 이용이나 처분이 그 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 아니하고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 더욱 폭넓게 가진다 할 것이다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 945 참조).

(2) 학교법인이 사립학교 운영의 주체로서 학교시설 등 법인 소유의 재산에 대한 재산권의 주체가 된다는 점은 의문의 여지가 없으나, 학교법인은 그 재산권을 행사함에 있어서 ‘정관으로 정한 목적의 범위 내’(법 제9조, 민법 제34조)라는 본질적 제약을 받게 되고, 사립학교 운영을 위하여 설립된 학교법인의 공통된 목적은 궁극적으로 학생들의 교육을 통하여 설립이념을 구현하는 데 있다고 보아야 할 것이다.

나아가 학교법인이 소유하는 재산은 학교의 운영 및 학생에 대한 교육에 물적인 토대가 되는 것으로, 그 재산권의 행사는 학교법인이 설립ㆍ운영하는 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미친다는 점에서 그 사회적인 연관성과 기능이 대단히 크다 할 것이고, 학교재산이 설립자의 개인재산에서 연원함에도 불구하고 학교법인이라는 형태로 재산권 주체를 설정하고 있는 것 역시 학교재산이 학생들의 수학권 보장의 가장 중요한 물적인 토대가 된다는 점을 고려한 결과라고 할 것이다.

결국, 학교법인의 재산권 보장의 핵심은 학교재산의 수익ㆍ처분을 보장하는 것이 아니라 학교법인의 재산이 그 출연 목적에 따라 학생들을 교육하는 물적인 토대로 사용될 수 있도록 보장하는데 있다고 보아야 하고, 이것이 학교법인의 설립 목적에 부합하는 재산권 행사의 내용이 된다 할 것이다.

따라서, 입법자로서는 학교법인의 재산이 외부에 유출되거나 교육 외의 목적으로 사용되는 것을 막기 위하여 적절한 규제를 마련함에 있어 상당한 재량을 가진다 할 것이다.

(3) 이 사건 법률조항은 행정청에 의하여 구성되는 임시이사 체제의 존속기한을 명시하고 있지 아니하므로 행정청의 자의적인 법집행과 결부될 경우 학교법인의 재산권에 대한 제한이 무한정 길어질 개연성이 전혀 없다고 단정할 수는 없으나, 앞서 사립학교 운영의 자유 침해 여부에서 살펴본 바와 같이, 임시이사제도는 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 임시이사는 그 권한에 내재

적 한계가 있으며, 임시이사 체제의 존속기한을 설정하는 것이 제도 자체의 본래적 기능과 부합하지 않는데다가 임시이사 체제가 부당히 장기화되는 것을 방지하기 위한 여러 가지의제도적 장치가 마련되어 있고, 나아가 임시이사제도가 수행하는 제도적 기능에는 파행운영으로 인한 학교법인의 손해를 방지하고 학교법인이 정관으로 정한 목적에 따라 정당하게 재산권을 행사할 수 있는 상태를 회복시킴으로써 오히려 실질적으로는 학교법인의 재산권을 보호하는 것도 포함되어 있다고 볼 것이다.

(4) 따라서 임시이사제도나 이 사건 법률조항에 임시이사 체제의 존속기한을 따로 정하지 않고 있는 것이 학교법인의 재산권에 대한 과잉된 제한이라고 볼 수 없다.

라. 학교법인 설립자의 기본권 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 임시이사 체제가 장기간 지속될 경우 설립자의 건학이념이 학교 운영에 반영되기 어렵게 되고, 이는 자신의 재산을 출연하여 학교법인을 설립함으로써 건학이념을 구현하고자 하는 설립자의 재산권 및 행복추구권의 본질적인 부분을 침해하는 결과가 된다고 주장한다.

학교법인은 설립자와는 별개의 인격체로서 독립된 권리·의무의 주체가 될 뿐만 아니라 법은 원칙적으로 학교법인만을 사립학교 운영의 주체로 허용하고 있으므로(제3조 제1항), 설립자는 일단 학교법인이 설립되고 나면 학교법인과의 사이에는 구체적인 권리 내지 법률관계가 성립될 여지가 없게 된다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4710판결 참조).

물론 학교법인은 사립학교를 운영함에 있어서 설립자의 의사, 즉 설립 목적을 존중함이 마땅하고, 설립자로서도 학교법인의 정체성이 유지·계승됨으로써 자신이 설정한 건학이념이 구현되는지 여부와 결코 무관하다 할 수는 없을 것이나, 이는 어디까지나 법률적인 이해관계가 아니라 사실상의 이해관계에 불과하다 할 것이므로, 청구인들의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

6. 결 론

그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

7. 재판관 조대현의 반대의견

구 사립학교법 제25조 제3항 후문은 헌법에 위반된다고 생각한다.

가. 학교법인의 자주성과 자율성

학교법인은 설립자가 정한 설립취지에 따라 사립학교를 설립하여 자주적·자율적으로 운영할 수 있는 자유를 가지며, 이는 헌법상의 기본권으로 보장된다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 ). 학교법인과 사립학교는 설립자의 특별한 의지와 재산에 의하여 독자적인 교육목적을 구현하기 위하여 설립되는 것이므로 사립학교 교육의 자율성과 독자성을 보장하는 것은 사립학교제도의 본질적 요체이다. 사립학교의 자주성과 자율성은 교육의 자주성과 전문성을 살리기 위하여 보장되어야 하지만, 교육의 다양성을 구체적으로 실현하기 위해서도 보장되어야 한다.

사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 담당하는 공교육, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 확보하기 위하여 필요한 한도에 그쳐야 한다. 헌법 제31조 제6항이 사립학교를 포함한 교육제도의 내용 형성을 입법권에 위임하였다고 하더라도, 사립학교에 관한 법률이 학교법인이나 사립학교의 자율적 운영을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 하고, 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 교육받을 권리와 교육선택권을 충실하게 보장하기 위하여 필요한 경우에 최소한도의 제한에 그쳐야 한다.

나. 구 사립학교법 제25조 제3항 후문의 위헌성

구 사립학교법 제25조가 규정하는 임시이사는 학교법인이 이사의 결원을 보충하지 아니하여 그 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정되는 경우에 선임되고, 조속한 시일 내에 임시이사 선임사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 하며, 임시이사 선임사유가 해소될 때까지 재임한다. 학교법인의 임시이사는 결원된 이사가 충원될 때까지만 재임하는 것이고, 이사결원의 원인이 해소될 때까지 재임하는 것이 아니다.

여기서 임시이사 선임사유란 “학교법인이 이사의 결원을 보충하지 아니하여 그 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정되는 경우”를 의미하는 것이므로, 이사 결원상태가 해소되면 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려도 해소되어 임시이사 선임사유가 해소되게 된다.

학교법인의 임시이사의 임무는 이사 결원상태를 해소시키는 것이므로, 임시이사로 취임한 즉시 이사회를 열어 결원된 이사를 선임하여 이사 결원상태를 조속히 해소하기 위하여 노력하여야 하고, 이사 결원상태가 해소되면 임시

이사는 더 이상 재임할 필요가 없게 된다. 이와 달리 학교법인의 임시이사는 이사결원의 원인이 해소될 때까지 재임하는 것이고 임시이사에게는 결원된 이사를 선임할 권한이 없다고 해석하는 견해는 임시이사제도의 본질을 벗어난 것이다.

구 사립학교법 제25조 제3항 후문이 “임시이사의 재임기간은 2년 이내로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다”고 규정한 것은, 임시이사제도의 본질을 벗어나 임시이사의 재임기간을 불합리하게 장기화하는 것이고, 교육부장관으로 하여금 학교법인의 운영을 장기간 지배하게 하는 것이며, 학교법인의 자주성과 자율성을 근본적으로 침해하는 것이라고 하지 않을 수 없다.

따라서 구 사립학교법 제25조 제3항 후문은 학교법인의 자주성과 자율성을 정당한 사유도 없이 근본적으로 침해하는 것이다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김종대(해외출장으로 서명날인 불능) 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지] 관련조항

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다.

제2조(정의) ① 이 법에서 “사립학교”라 함은 학교법인 또는 공공단체외의 법인 기타 사인이 설치하는 유아교육법 제2조 제2호와 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교를 말한다.

② 이 법에서 “학교법인”이라 함은 사립학교만을 설치·경영함을 목적으로 이 법에 의하여 설립되는 법인을 말한다.

③ 이 법에서 “사립학교경영자”라 함은 유아교육법, 초·중등교육법 및 고등교육법과 이 법에 의하여 사립학교를 설치·경영하는 공공단체외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 말한다.

제3조(학교법인이 아니면 설립할 수 없는 사립학교 등) ① 학교법인이 아닌 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사립학교를 설치·경영할 수 없다. 다만, 초·중등교육법 제52조 제2항의 규정에 의하여 산업체가 그 고용근로청소년의 교육을 위하여 중학교 또는 고등학교를 설치·경영하는 경우에는 그러하

지 아니하다.

1.초등학교·중학교·고등학교·대학

2.∼4. 생략

제4조(관할청) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 주소지를 관할하는 특별시·광역시·도(이하 “시·도”라 한다) 교육감의 지도·감독을 받는다.

1.사립의 초등학교·중학교·고등학교·고등기술학교·공민학교·고등공민학교·특수학교·유치원 및 이들에 준하는 각종 학교

2.제1호에 규정한 사립학교를 설치·경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자

② 삭제

③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 교육인적자원부장관의 지도·감독을 받는다.

1.사립의 대학·산업대학·전문대학·기술대학및 이들에 준하는 각종 학교(이하 “대학교육기관”이라 한다)

2.제1호에 규정한 사립학교를 설치·경영하는 학교법인

3.제1호에 규정한 사립학교와 기타의 사립학교를 아울러 설치·경영하는 학교법인

제9조(학교법인의 권리능력 등) 학교법인의 권리능력과 불법행위능력에 관하여는 민법 제34조 및 제35조의 규정을 준용한다.

제16조(이사회의 기능) ① 이사회는 다음 각 호의 사항을 심의·의결한다.

1.학교법인의 예산·결산·차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항

2.정관의 변경에 관한 사항

3.학교법인의 합병 또는 해산에 관한 사항

4.임원의 임면에 관한 사항

5.학교법인이 설치한 사립학교의 장 및 교원의 임면에 관한 사항

6.학교법인이 설치한 사립학교의 경영에 관한 중요사항

7.수익사업에 관한 사항

8.기타 법령이나 정관에 의하여 그 권한에 속하는 사항

제20조(임원의 선임과 임기) ① 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임한다.

② 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임한다.

③ 이사장·이사 및 감사의 임기는 정관으로 정하되, 이사는 5년, 감사는 2년을 초과할 수 없다. 그러나 중임할 수 있다.

제20조의2(임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.

1.이 법 또는 동시행령의 규정에 위반한 때

2.임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교법인의 설립 목적을 달성할 수 없게 한 때

3.학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때

② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다.

제24조(임원의 보충) 이사 또는 감사 중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.

제25조(임사이사의 선임) ① 교육인적자원부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.

② 임시이사는 조속한 시일 내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다.

③ 생략

④ 임시이사는 제20조의 규정에 의한 임원으로 선임될 수 없다.

제27조(민법의 준용) 민법 제59조 제2항, 제61조, 제62조, 제64조 및 제65조의 규정은 학교법인의 이사장과 이사에게 이를 준용한다. 다만, 민법 제62조 중 “타인”을 “다른 이사”로 한다.

구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제20조의2(임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.

1.이 법과 ｢초·중등교육법｣, ｢고등교육법｣의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때

2.임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때

3.학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때

4.제1호 내지 제3호의 규정에 의한 행위를 방조한 때

5.학교의 장의 위법을 방조한 때

6.관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한때

7.취임승인이 취소된 자가 학교의 운영에 간여하는 것을 방조한 때

② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다. 다만, 시정을 요구하여도 시정할 수 없는 것이 명백하거나 회계부정, 횡령, 뇌물수수 등 비리의 정도가 중대한 경우에는 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있으며, 그 세부적 기준은 대통령령으로 정한다.

제25조(임시이사의 선임) ① 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이해관계인의 청구 또는 직권으로 지체 없이 임시이사를 선임하여야 한다.

1. 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때

2. 제20조의2의 규정에 의하여 학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때

3. 제25조의2의 규정에 의하여 임시이사를 해임한 때

② 임시이사는 조속한 시일 내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다.

③ 임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다.

④ 임시이사는 제20조의 규정에 의한 임원으로 선임될 수 없다.

⑤ 관할청은 임시이사가 선임된 법인에 대하여 이사회의 소집을 요구할 수 있다.

⑥ 임시이사의 선임방법 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제25조의2(임시이사의 해임) 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 임시이사의 전부 또는 일부를 해임할 수 있다.

1. 생략

2.임시이사가 그 직무를 현저히 태만한 때

3.제20조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때

제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ① 관할청은 제20조의

규정에도 불구하고 제25조의 규정에 따라 선임된 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 한다.

② 제1항의 규정에 따른 이사의 선임은 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자 및 학교운영위원회 또는 대학평의원회의 의견을 들어 관할청이 선임한다.

③ 제2항의 규정에 따라 이사를 선임하는 경우 이사의 3분의 1이상은 초·중등학교는 학교운영위원회가, 대학은 대학평의원회가 추천하는 자로 선임한다.

④ 생략

부 칙(제7802호, 2005. 12. 29.)

제1조(시행일) 이 법은 2006년 7월 1일부터 시행한다.(단서 생략)

사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제20조의2(임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.

1.이 법, ｢초·중등교육법｣ 또는 ｢고등교육법｣의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때

2.임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때

3.학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때

4., 5. 삭제

6.관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한때

7. 삭제

② 생략

제24조의2(사학분쟁조정위원회의 설치 및 기능) ① 제25조에 따른 임시이사의 선임과 제25조의2에 따른 임시이사의 해임 및 제25조의3에 따른 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 등에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 교육인적자원부장관 소속으로 사학분쟁조정위원회(이하 “조정위원회”라 한다)를 둔다.

② 조정위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1.임시이사의 선임에 관한 사항

2.임시이사의 해임에 관한 사항

3.임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항

4.그 밖에 관할청이 조정위원회에 심의를 요청한 사항

③ 조정위원회는 제2항 각 호의 사항에 대한 심의결과를 지체 없이 관할청에 통보하여야 한다.

④ 관할청은 제3항에 따른 심의결과에 따라야 한다. 다만, 심의결과에 이의가 있는 경우에는 조정위원회에 재심을 요청할 수 있고, 그 재심 결과를 수용하여야 한다.

제24조의3(조정위원회의 구성 등) ① 조정위원회는 대통령이 위촉하는 다음 각 호의 위원으로 구성하며, 위원장은 대법원장이 추천하는 인사 중에서 호선한다.

1. 대통령이 추천하는 자 3인

2. 국회의장이 추천하는 자 3인

3. 대법원장이 추천하는 자 5인

② 위원의 임기는 2년으로 하고 1차에 한하여 중임할 수 있다.

③ 조정위원회의 조직 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제25조(임시이사의 선임) ① 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이해관계인의 청구 또는 직권으로 조정위원회의 심의를 거쳐 임시이사를 선임하여야 한다.

1.학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때

2.제20조의2에 따라 학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때. 다만, 제18조에 따른 이사회 의결정족수를 초과하는 이사에 대하여 임원취임 승인이 취소된 때에 한한다.

3. 생략

② 생략

③ 임시이사는 제1항에 따른 사유가 해소될 때까지 재임하되, 임시이사의 임기는 선임된 날부터 3년을 초과할 수 없다.

④, ⑤ 생략

⑥ 임시이사가 선임된 학교법인 중 재정이 열악한 학교법인의 최소한의 이사회 운영경비 및 사무직원 인건비는 국가 또는 지방자치단체에서 지원할 수 있다.

제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ① 관할청은 제20조에도

불구하고 제25조에 따라 선임된 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 조정위원회의 심의를 거쳐 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 한다.

② 임시이사가 선임된 학교법인은 매년 1회 이상 조정위원회에 정상화 추진실적을 보고하여야 한다.

③ 조정위원회는 제2항의 추진실적을 평가하여 해당 학교법인의 임시이사 해임 및 정상화 여부에 관한 사항을 관할청에 통보한다.

④ 삭제

부 칙 (제8545호, 2007. 7. 27.)

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 제63조(임시이사의 선임) 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.