2009헌바266 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

서○황

대법원 2009카기242 위헌심판제청

이 사건 심판청구를 각하한다.

청구인은 대법원 2009카기232 소송절차정지가처분신청 소송 계속 중, 민사집행법 제305조가 가처분신청사건의 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기242)을 하였고, 위 2009카기242 사건 계속 중, 위 대법원 2009카기242 사건을 당해사건으로 헌법재판소법 제41조 제1항 “에 의한 결정” 부분이 위헌제청에 대한 법원의 전심재판을 규정하고 있어 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(대법원 2009카기249)을 하였으나 모두 받아들여지지 않자, 2009. 10. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 그 자체로 부적법한 것인 경우에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바79 등). 그런데 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구의 당해사건인 대법원 2009카기242 위헌심판제청사건은 그 자체로 부적법한 것이 명백한바, 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 못하여 부적법하다(헌재 2009. 5. 26. 2009헌바73 ; 헌재 2009. 6. 30. 2009헌바119 등).

그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009. 11. 3.

재판장 재판관 조대현

재판관 김종대

재판관 이동흡