2009헌바73 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

서○황

대법원 2009카기55 위헌법률심판제청신청

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 대법원 2009마25 법관기피 소송 계속 중 ‘즉시항고를 제기하여야 하는 기한에 대하여는 민사소송법 제444조에서 재판이 고지된 날부터 1주 이내로 제한하는 규정을 두면서도, 즉시항고에 대한 결정을 하여야 하는 기한에 대해서는 법률상 아무런 제한규정을 두지 않은 입법부작위에 대한 위헌제청신청을 하였으나, 위 법원은 2009. 4. 23. 입법부작위에 대한 위헌제청신청은 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 각하하였다(대법원 2009카기55).

나. 한편, 청구인은 위 대법원 2009카기55호 소송 계속 중 법원의 제청결정이

있어야만 헌법재판소가 위헌심사를 할 수 있도록 한 헌법재판소법 제41조에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나(대법원 2009카기78), 2009. 4. 23. 기각되자 2009. 5. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 “재판의 전제성”을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 ).

나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기55호 사건은 청구인이 입법부작위에 대하여 위헌제청신청을 한 것이어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기55호 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2009카기78호)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 “재판의 전제성”을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에

해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009. 5. 26.

재판장 재판관 김희옥

재판관 조대현

재판관 목영준