가. 청구인이 주장하는 위헌사유와 국선대리

인이 주장하는 위헌사유가 다른 경우 헌법재판소가 판단하여야 할 위헌사유

나. 청구인의 독단적인 견해에 의한 위헌사유 주장을 국선대리인이 추인하거나 주장하지 않은 경우 국선대리인 개임의 필요성(소극)

다. 사기죄로 인한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 법정형을 3년 이상의 유기징역으로 정한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것, 이하 ‘특경법’이라 한다.) 제3조 제1항 제2호 중 “형법 제347조(사기)의 죄를 범한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙 및 책임비례원칙에 위배되어 위헌인지 여부(소극)

가. 청구인은 특경법은 금융기관 임·직원에게만 적용되는 것인데 법원이 금융기관의 임·직원이 아닌 청구인에 대하여 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 유죄로 판결한 것은 위헌이라고 주장하고, 청구인의 국선대리인은 이 사건 법률조항의 위헌사유로서 청구인이 심판청구서에서 주장한 내용을 내세우지 아니하고, 과잉금지원칙 및 책임비례원칙의 위배와 법관의 양형재량권 침해를 위헌사유로 주장한 경우, 헌법재판소의 각종 심판청구나 심판수행은 변호사의 자격이 없는 한 변호사를 대리인으로 선임하여 하여야 하고, 변호사의 자격이 없는 청구인의 헌법소원심판청구나 청구이유의 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에만 헌법소원심판의 대상으로 되며, 이러한 취지는 청구인의 대리인이 헌법재판소에 의하여 선임된 국선대리인인 경우에도 마찬가지이므로, 이 사건 헌법소원심판에서는 국선대리인이 주장한 사유에 대해서만 심판한다.

나. 청구인이 이 사건 법률조항의 위헌사유로 주장한 사유는 청구인의 독단적인 견해라고 할 것이어서 청구인의 국선대리인이 이를 추인하거나 주장하지 않았다고 하여 국선대리인을 개임할 필요가 생겼다고 볼 수 없다.

다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항이 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배되거나 법관의 양형의 재량범위를 현저히 제한하여 위헌인지에 관하여 헌재 2001. 3. 21. 99헌바7 결정으로 합헌으로 판단한 바 있다.

위 결정은, 이 사건 법률조항의 법정형이 다른 법률들에 규정된 가중처벌조항의 법정형에 비하여 특별히 무겁게 규정된 것도 아니고, 집행유예의 선고도 가능한 점 등에 비추어, 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다는 것이었으며, 이러한 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경하거나 수정하여야 할 특별한 사정변경은 없다.

또한 편취액수의 다과만 기준으로 하여 법정형을 달리 규정하였다고 하여 형벌의 범위에 관한 입법형성권의 한계를 현저히 벗어났다고 보기 어렵고, 이른바 법관의 양형재량권을 제약하여 재판의 독립을 침해한다고 볼 수도 없다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제3조 제1항 제2호 중 “형법 제347조(사기)의 죄를 범한 자” 부분

헌법 제11조, 제12조 제1항, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제2항

가. 헌재 1992. 6. 26. 89헌마132 , 판례집 4, 387, 398

헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 , 판례집 7-1, 282, 285-286

다. 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 648

헌재 2001. 3. 21. 99헌바7 , 판례집 13-1, 525, 545-548

청 구 인 남○우

국선대리인 변호사 황민호

당해사건서울고등법원 2008노41 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등

‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제3조 제1항 제2호 중 “형법 제347조(사기)의 죄를 범한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 곽○철 등과 공모하여 28억여 원을 토마토상호저축은행 주식회사로부터 대출금 명목으로 편취하였다는 공소사실로 2007. 12. 14. 징역 1년 6월의 형을 선고받고(서울중앙지방법원 2007고합1214), 항소하였다.

(2) 청구인은 항소심인 서울고등법원 2008노41 사건에서 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항 제2호를 금융기관의 임·직원이 아닌 청구인에게 적용하는 것은 위헌이라고 주장하며 2008. 2. 15. 위헌법률심판제청신청(2008초기484호)을 하였다.

(3) 서울고등법원이 2008. 5. 22. 위 2008초기484호 신청을 각하하자, 청구인은 2008. 5. 26. 그 결정문을 송달받고 2008. 6. 24. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것, 이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호 중 “형법 제347조(사기)의 죄를 범한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정된 것) 제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ①형법 제347조(사기)·제350조(공갈)·제351조(제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)·제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1.이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2.이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 청구인 및 대리인의 주장과 법원의 위헌제청신청 각하이유

가. 청구인의 주장과 국선대리인의 주장이 다른 경우

(1) 청구인은 특경법은 금융기관 임·직원에게만 적용되는 것인데 법원이 금융기관의 임ㆍ직원이 아닌 청구인에 대하여 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 유죄로 판결한 것은 위헌이라고 주장하였다.

청구인의 국선대리인은 이 사건 법률조항의 위헌사유로서 청구인이 심판청구서에서 주장한 내용을 내세우지 아니하고, 과잉금지원칙 및 책임비례원칙의 위배와 이른바 법관의 양형재량권 침해를 위헌사유로 주장하였다.

그러자 청구인은 2008. 9. 30. 제출한 통보서에서 국선대리인이 청구인이 원하는 주장을 하지 않았다는 이유로 국선대리인 개임을 신청하였다.

(2) 헌법재판소의 각종 심판청구나 심판수행은 변호사의 자격이 없는 한 변호사를 대리인으로 선임하여 하여야 한다(헌법재판소법 제25조 제3항). 그러므로 변호사의 자격이 없는 청구인의 헌법소원심판청구나 청구이유의 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에만 헌법소원심판의 대상으로 된다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132 ). 이러한 취지는 청구인의 대리인이 헌법재판소에 의하여 선임된 국선대리인인 경우에도 마찬가지이다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 ).

(3) 따라서 이 사건 헌법소원심판에서는 국선대리인이 이 사건 법률조항의 위헌사유로 주장한 사유에 대해서만 심판하기로 한다.

청구인이 이 사건 법률조항의 위헌사유로 주장한 사유는 청구인의 독단적인 견해라고 할 것이어서 청구인의 국선대리인이 이를 추인하거나 주장하지 않았다고 하여 국선대리인을 개임할 필요가 생겼다고 볼 수 없다.

나. 국선대리인의 주장

(1) 과잉금지원칙 위배

이 사건 법률조항이 5억 원 이상의 재산범죄와 같이 비난가능성이 높은 범죄에 대한 엄한 형벌이 필요하다는 취지에서 가중처벌을 한다고 하더라도, 이는 행위불법의 크기와 행위자 책임의 정도를 훨씬 초과하는 것이므로 과잉금지원칙에 위배된다.

(2) 책임비례원칙 위배

법정형의 기준이 되는 이득액의 경계선 부근에 있는 범죄행위의 경우(예컨대 편취액이 5억 원과 그에 1원이 모자라는 경우) 이 사건 법률조항에서 정한 3년 이상의 징역형과 형법 제347조 제1항에서 정한 10년 이하의 징역형이라는 법정형의 차이는 물론이고 집행유예 선고 가능성의 유ㆍ무와 같이 커다란 차이를 초래하는바, 이는 헌법상의 책임비례원칙에 반한다.

(3) 법관의 양형재량권 침해

이 사건 법률조항은 다양한 양형인자 중 법익침해의 정도라는 불법요소만을 지나치게 강조함으로써 법관으로 하여금 양형인자를 양형에 적절히 반영할 수 없게 하고, 범죄자의 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형재량권을 침해하는 것이므로 법관의 독립을 규정하고 있는 헌법 제103조에 위배된다.

다. 법원의 위헌제청신청 각하이유

이 사건 법률조항을 금융기관의 임·직원이 아닌 청구인에 대하여 적용하는 것은 위헌이라고 주장하는 위헌제청신청은 당해 사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 주장하는 것에 불과하고 법률조항의 위헌 여부를 다투는 주장이

라고 할 수 없으므로 부적법하다.

3. 판 단

가. 선례

헌법재판소는 이 사건 법률조항이 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배되거나 법관의 양형의 재량범위를 현저히 제한하여 위헌인지에 관하여 헌재 2001. 3. 21. 99헌바7 결정으로 다음과 같이 합헌으로 판단한 바 있다.

⌈(1) ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항의 입법 목적과 정당성

1980년대에 접어들면서 경제범죄가 날로 대형화·조직화·지능화되고 경제·사회에 미치는 충격과 피해가 막심하여 그 근절대책이 절실한 실정임에도 처벌법규의 법정형이 지나치게 가볍거나 벌칙규정의 미비로 말미암아 적절히 대처하지 못하고 있었으므로, 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액 경제범죄 등에 대한 법정형을 대폭 강화하여 가중처벌함으로써 경제질서의 확립을 도모하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하기 위하여, 1983. 12. 31. 법률 제3693호로 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’을 제정하여 같은 법률 제3조 제1항 제1 내지 3호에서 이득액이 1억 원 이상인 거액의 사기 및 공갈과 그 상습범, 횡령 및 배임과 업무상 횡령ㆍ배임의 각 죄에 대하여 가중처벌하는 규정을 두었는바, 그 내용은 이득액이 50억 원 이상인 때에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역(제1호), 10억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역(제2호), 1억 원 이상 10억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역(제3호)에 처하는 것인데, 그 후 국민경제의 확대와 국민법감정의 변천에 따라 구성요건 해당금액과 법정형을 현실에 맞도록 조정하기 위하여 1990. 12. 31. 법률 제4292호로 위 제3조 제1항의 금액 요건을 완화하면서 이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역(제1호), 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역(제2호)에 처하도록 개정(제3호 삭제)하였다.

따라서, 위와 같은 제정 및 개정의 배경이나 입법취지, 그리고 거액의 사기 등 범죄의 피해가 경제사회에 미치는 영향 등에 비추어 같은 법률 제3조 제1항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다고 할 수 있고 헌법 제37조 제2항 소정의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당하는 조항임을 쉽게 알 수 있는 것이다.

(2) 같은 법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분과 관련된 입법 내용의 정당성

…… ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’이 1983. 12. 31. 제정·시행되기 이전부터 국민의 생명과 신체의 안전, 건전한 사회질서의 유지와 국민경제발전 또는 국민보건의 향상에 기여할 목적과 입법취지 등에 따라 위 법률조항과 같이 특별히 가중처벌하는 법률들(폭력행위 등 처벌에 관한 법률, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 등)이 시행되고 있었고, ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 내에서도 제5조 제4항은 금융기관의 임·직원에 대하여 수뢰액의 규모에 따라(5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역, 1천만 원 이상 5천만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역), 제11조 제1항은 무인가단기금융업에 대하여 수수료액의 규모에 따라(연 10억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역, 연 1억 원 이상 10억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역) 각 가중처벌할 것을 규정하고 있으며, ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’의 제정·시행 이후에도 역시 가중처벌에 관한 법률들인 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’, ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 등이 순차로 제정·시행되고 있는바, 위 각 법률의 처벌조항들과 비교하여 볼 때 이 사건 법률조항이 각별히 다른 법률들에 비하여 죄형간의 균형을 잃어 평등의 원칙에 위반된다거나 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 만한 근거를 찾을 수 없다.

또한, 같은 법률 제3조 제1항의 법정형은 그 이득액에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역, 3년 이상의 유기징역으로서 그 형의 하한이 다소 무겁게 규정되어 있으나, 위에서 살핀 바와 같이 다른 법률들에 규정된 가중처벌조항의 법정형에 비하여 특별히 무겁게 규정된 것은 아닌 점, 형법 제53조 소정의 작량감경 조항에 의하여 집행유예의 선고도 가능한 점 등에 비추어 이를 입법재량의 범위 일탈 또는 법관의 재판상 양형의 재량범위를 현저히 제한하여 헌법상 보장되고 있는 법관의 재판의 독립을 사실상 형해화시키거나 신체의 자유를 과잉하게 제한한 것이라고 볼 수도 없는 것이다.

(3) 결국, 같은 법률 제3조 제1항 제2호 중 형법 제347조 제1항 적용부분에 의한 위와 같은 내용의 가중처벌은 정당화될 수 있는 것이고, 이를 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 파생된 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위배될 정도로 입법재량권이 자의적으로 행사된 것이라고 할 수 없으며, 나아가 헌법 제12조 제1항 전문이 규정한 신체의 자유 등 헌법의 다른 조항에 위반된다고 볼 수도

없다.⌉

나. 위와 같은 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이를 변경하거나 수정하여야 할 특별한 사정변경도 없다.

다. 청구인의 대리인은 편취액이 5억 원 이상인가 그 미만인가만 기준삼아 법정형에 큰 차이를 규정하는 것은 헌법상의 책임비례원칙에 위배되고 법관의 양형재량권을 침해한다고 주장한다.

법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 ).

사기죄는 사람을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립하는 범죄로서(형법 제347조), 사람의 의사결정의 자유와 재산을 보호하려는 것이지만, 편취액수의 다과만 기준으로 하여 법정형을 달리 규정하였다고 하여 형벌의 범위에 관한 입법형성권의 한계를 현저히 벗어났다고 보기 어렵고, 청구인의 대리인이 주장하는 이른바 법관의 양형재량권을 제약하여 재판의 독립을 침해한다고 볼 수도 없다.

4. 결 론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환