개발사업시행자에게 학교용지 조성·개발의무를 부과하고 이를 시·도에 공급하도록 하면서도, 이러한 학교용지를 시·도가 매입하는 시기와 절차 등에 관하여 규정하고 있지 아니한 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제4조제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

학교용지의 개발과 확보를 용이하게 함으로써 궁극적으로 교육환경을 개선하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 공공복리의 달성에 기여하는 것으로 정당하고, 학교신설 및 학급증설에 대한 필요성을 야기한 원인제공자인 개발사업시행자가 개발사업의 계획을 수립할 때부터 학교용지를 개발하여 시·도에 공급하도록 하는 것은 적절한 방법이다.

학교는 헌법 제31조 제1항, 제2항에서 규정하고 있는 모든 국민의 교육을 받을 권리와 아동에게 의무교육을 받게 할 의무라는 큰 가치를 실현하고 도시 및 주거환경의 수준 및 국민의 삶의 질을 향상시키기 위한 필수적인 기반시설이고, 개발사업이 종료된 다음에는 학교용지를 확보하기 곤란한 경우가 있을 것이므로 개발사업의 계획단계부터 학교용지를 확보하게 할 필요성도 인정되며, 시·도가 학교용지를 공급받을 때 개발사업시행자에게 감정평가에 의한 공급가액을 대가로 지급하므로, 일반적으로 법익의 균형성도 인정된다.

학교용지에 대한 도시계획시설사업(학교)의 지연으로 학교용지의 매수가 장기간 지체되고, 나대지인 경우와 같이 학교용지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이

용의 방법이 없는 등 학교용지에 대한 재산권 제한이 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘게 되는 경우라 하더라도, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제47조, 제48조가 정한 매수청구권, 개발행위의 허용, 도시계획시설결정의 실효 등 가혹한 침해를 완화하고 적절하게 보상하는 제도가 이미 마련되어 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 재산권을 침해하지 않는다.

재판관 조대현의 반대의견

이 사건 법률조항에 따라 개발사업시행자가 학교용지를 확보하여 공급받는 경우에는 시·도는 즉시 그 공급가격을 지급하여야 한다고 해석하여야 한다.

이와 달리 학교용지의 조성·공급 의무를 부과하면서도, 학교용지를 공급받는 시기는 시·도가 학교용지의 필요성이나 예산사정에 따라 재량껏 정할 수 있다고 해석한다면, 학교용지를 조성·공급하게 할 공공의 필요가 없음에도 학교용지 공급의무를 지우거나 특별한 재산상 희생에 대한 정당한 보상을 재량에 맡기는 셈이어서 헌법 제23조 제3항에 위반된다.

학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제4조(학교용지의 확보 및 경비의 부담) ① 생략

② 시·도 외의 개발사업시행자는 제3조에 따른 학교용지를 시·도에 공급하고, 시·도는 학교용지를 확보하여 시·도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 하여야 한다

③∼⑥ 생략

헌법 제31조 제1항, 제2항, 제122조

구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되고, 2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정되기 전의 것) 제3조(학교용지의 조성·개발) ① 300가구(제5조 제4항 제3호에 해당하는 개발사업은 그 개발사업분을 뺀 가구 수를 대상으로 하고, 「도시 및 주거환경정비법」 제2조 제2호 다목의 주택재건축사업은 기존 가구를 뺀 가구 수를 대상으로 한다) 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자(이하 "개발사업시행자"라 한다)는 개발사업을 시행하기 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성·개발에 관한 사항을 포함시켜야 한다. 이 경우 학교용지의 위치와 규모 등은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」

제43조에 따른 학교시설의 설치기준 등에 관한 규정을 준용한다.

② 생략

③ 개발사업시행자가 제1항에 따라 학교용지를 개발하거나 제2항에 따라 학교용지를 확보하려는 때에는 교육감의 의견을 들어야 한다. 이 경우 교육감은 제4조 제4항에 따라 학교용지 매입비용의 2분의 1을 부담하는 시·도지사와 비용부담 등에 대하여 협의하여야 한다.

④ 시·도지사, 시장 또는 군수는 제1항에 따른 학교용지의 조성·개발계획을 포함한 개발사업계획이 허가·인가 또는 승인되면 지체 없이 그 학교용지에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제25조에 따른 도시관리계획을 입안하여야 한다.

⑤ 생략

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정된 것) 제47조(도시계획시설 부지의 매수 청구) ① 도시계획시설에 대한 도시관리계획의 결정(이하 "도시계획시설결정"이라 한다)의 고시일부터 10년 이내에 그 도시계획시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우(제88조에 따른 실시계획의 인가나 그에 상당하는 절차가 진행된 경우는 제외한다. 이하 같다) 그 도시계획시설의 부지로 되어 있는 토지 중 지목(地目)이 대(垈)인 토지(그 토지에 있는 건축물 및 정착물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 소유자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그에 해당하는 자(특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수를 포함한다. 이하 이 조에서 "매수의무자"라 한다)에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다.

1. 이 법에 따라 해당 도시계획시설사업의 시행자가 정하여진 경우에는 그 시행자

2. 이 법 또는 다른 법률에 따라 도시계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 있으면 그 의무가 있는 자. 이 경우 도시계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 서로 다른 경우에는 설치하여야 할 의무가 있는 자에게 매수 청구하여야 한다.

②∼⑤ 생략

⑥ 매수의무자는 제1항에 따른 매수 청구를 받은 날부터 6개월 이내에 매수 여부를 결정하여 토지 소유자와 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수(매수의무자가 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수인 경우는 제외한다)에게 알려야 하며, 매수하기로 결정한 토지는 매수 결정을 알린 날부터 2년 이내에 매수하여야 한다.

⑦ 제1항에 따라 매수 청구를 한 토지의 소유자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 제56조에 따른 허가를 받아 대통령령으로 정하는 건축물 또는 공작물을 설치할 수 있다. 이 경우 제58조와 제64조는 적용하지 아니한다.

1. 제6항에 따라 매수하지 아니하기로 결정한 경우

2. 제6항에 따라 매수 결정을 알린 날부터 2년이 지날 때까지 해당 토지를 매수하지 아니하는 경우

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정된 것) 제48조(도시계획시설결정의 실효) ① 도시계획시설결정이 고시된 도시계획시설에 대하여 그 고시일부

터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는경우 그 도시계획시설결정은 그 고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 잃는다.

② 생략

헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 956-957

헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 , 판례집 11-2, 383, 410-411

헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84 등, 판례집 17-2, 98, 120

헌재 2006. 1. 26. 2005헌바18 , 판례집 18-1상, 1, 18, 20-21

청 구 인 ○○산업개발주식회사

대표이사 이○우

대리인 법무법인 청률

담당변호사 김문수 외 4인

당해사건부산지방법원 2007가합18952 매매계약체결의무확인

‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제4조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 부산 수영구 ○○동 640-1 외 8필지 70,612㎡에 1,180가구 규모의 공동주택을 건설하는 주택건설사업계획의 승인을 신청하였다가, 학교의 신축이 필요하다는 부산 해운대교육청의 의견과 부산 수영구청의 보완통지에 따라, 2003. 9. 2. 부산 수영구 ○○동 640-14 대 9,322㎡(이하 ‘이 사건 학교용지’라 한다)를 학교용지로 확보하고 공동주택 862가구를 건축하는 것으로 주택건설사업계획을 보완하여 지구단위계획(보완) 입안서를 부산 수영구청에 제출하였다.

(2) 부산광역시는 2003. 12. 18. ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제30조, 제32조, 동법 시행령 제25조, 제27조에 따라 이 사건 학교용지를 도시계획시

설(학교)로 결정하고 그 지형도면을 승인한 후 이를 부산시보(2003-347호)에 공고하였고, 그에 따라 부산 수영구청은 2004. 2. 18. 청구인의 주택건설사업계획신청을 승인하였다. 청구인은 금 20,042,300,000원의 비용으로 이 사건 학교용지를 확보하였고, 2007. 9. 5. 위 주택건설사업계획에 따른 공동주택을 준공하였다.

(3) 청구인은 2005. 5. 25. 부산 해운대교육청에 이 사건 학교용지 매입에 관한 일정을 회신해 줄 것을 요구하였다. 부산 해운대교육청은 출산율 감소와 교육재정 악화로 학교 설립을 전면적으로 재검토하라는 교육인적자원부의 지침에 따라 학생수용계획을 다시 판단한 결과, 이 사건 학교용지에 2008. 개교할 예정이던 초등학교 설립이 인근 주택의 재개발과 연계하여 2012.으로 연기되었다고 회신하였다.

(4) 청구인은 2007. 10. 5. 이 사건 학교용지에 관하여 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제4조 제3항 제2호 소정의 공급가액을 매매대금으로 한 매매계약체결의무가 부산광역시에 있다는 확인을 구하는 소를 제기하고(부산지방법원 2007가합18952), 그 소송계속 중 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조, 제4조에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나, 2008. 6. 19. 각 기각되자, 2008. 7. 9. ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조, 제4조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인은 헌법소원심판청구서의 청구이유에 위헌의 소지가 있다고 보는 법률조항으로 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항, 제3항, 제4항, 제4조 제2항, 제3항을 기재하였다.

(2) 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원의 심판청구를 할 때에는 법률이 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 기재하여야 한다(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제4호 참조). 그런데 청구인이 구체적으로 주장하는 위헌사유는 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제4조 제2항이 개발사업시행자에게 학교용지를 시·도에 공급할 의무를 부과하고 시·도에게 학교용지를 확보하도록 규정하면서 구체적인 시·도의 매수절차 또는 매수시기에 관한 규정이나 매수지연에 대한 보상규정 등을 두지 않았다는 것이다. 또한 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제4조 제2항의 위헌성이 확인된다면 청구인이 이 사건 헌법소원으로 구하려는 취지가 달성된다 할 것이다.

청구인은 학교용지를 조성·개발하는 의무와 학교용지의 공급가액을 규정

한 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항, 제3항, 제4조 제3항에 기하여 당해사건의 청구를 하고 있고, ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조 제4항은 학교용지 확보를 위한 행정청 내부의 절차 규정에 불과하다.

(3) 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하고, 그 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

(가) 심판대상조항

학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정된 것) 제4조(학교용지의 확보 및 경비의 부담) ② 시·도 외의 개발사업시행자는 제3조에 따른 학교용지를 시·도에 공급하고, 시·도는 학교용지를 확보하여 시·도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 하여야 한다.

(나) 관련조항

구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되고, 2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“학교용지”란 공립 초등학교·중학교 및 고등학교의 교사(校舍)·체육장 및 실습지, 그 밖의 학교시설을 신설하는 데에 필요한 토지를 말한다.

2.“개발사업”이란 ｢건축법｣, ｢도시개발법｣, ｢도시 및 주거환경정비법｣, ｢주택법｣, ｢택지개발촉진법｣ 및 ｢산업입지 및 개발에 관한 법률｣에 따라 시행하는 사업 중 100가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.

제3조(학교용지의 조성·개발) ① 300가구(제5조 제4항 제3호에 해당하는 개발사업은 그 개발사업분을 뺀 가구 수를 대상으로 하고, ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제2조 제2호 다목의 주택재건축사업은 기존 가구를 뺀 가구 수를 대상으로 한다) 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자(이하 “개발사업시행자”라 한다)는 개발사업을 시행하기 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성ㆍ개발에 관한 사항을 포함시켜야 한다. 이 경우 학교용지의 위치와 규모 등은 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제43조에 따른 학교시설의 설치기준 등에 관한 규정을 준용한다.

③ 개발사업시행자가 제1항에 따라 학교용지를 개발하거나 제2항에 따라

학교용지를 확보하려는 때에는 교육감의 의견을 들어야 한다.

④ 시·도지사, 시장 또는 군수는 제1항에 따른 학교용지의 조성·개발계획을 포함한 개발사업계획이 허가·인가 또는 승인되면 지체없이 그 학교용지에 대하여 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제25조에 따른 도시관리계획을 입안하여야 한다.

제4조(학교용지의 확보 및 경비의 부담) ① 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 “시·도”라 한다)인 개발사업시행자는 제3조에 따른 학교용지를 확보하여 시·도 교육비특별회계 소관 공유재산(공유재산)으로 하여야 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 학교용지의 공급가액은 다음 각 호와 같다.

1.다음 각 목의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액은 초등학교와 중학교는 학교용지 조성원가(조성원가)의 100분의 50으로 하고, 고등학교는 학교용지 조성원가의 100분의 70으로 한다. 다만, 2천 가구 규모 미만의 개발사업을 시행하는 경우에는 학교용지 조성원가로 한다.

가. 국가 또는 지방자치단체

나.｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제4조에 따른 공공기관

다.｢지방공기업법｣ 제5조에 따른 지방직영기업

라. ｢지방공기업법｣ 제49조에 따른 지방공사

마. ｢지방공기업법｣ 제76조에 따른 지방공단

2.제1호 각 목의 개발사업시행자 외의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액은 ｢부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률｣ 제2조 제7호에 따른 감정평가에 의한 가액으로 한다.

④ 제1항과 제2항에 따라 시·도가 학교용지를 확보하는 데에 드는 경비는 시·도의 일반회계와 교육비특별회계에서 각각 2분의 1씩 부담한다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정된 것) 제47조(도시계획시설부지의 매수청구) ① 도시계획시설에 대한 도시관리계획의 결정(이하 “도시계획시설결정”이라 한다)의 고시일부터 10년 이내에 당해 도시계획시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우(제88조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 그에 상당하는 절차가 행하여진 경우를 제외한다. 이하 같다) 당해 도시계획시설의 부지로 되어 있는 토지 중 지목이 대인 토지(당해 토지에 있는 건축물 및 정착물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·시장 또는 군

수에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 1의 경우에는 그에 해당하는 자(이하 특별시장·광역시장·시장 또는 군수를 포함하며, 이 조에서 “매수의무자”라 한다)에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다.

1.이 법에 의하여 당해 도시계획시설사업의 시행자가 정하여진 경우에는 그 시행자

2.이 법 또는 다른 법률에 의하여 도시계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 있는 경우에는 그 의무가 있는 자. 이 경우 도시계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 서로 다른 경우에는 설치하여야 할 의무가 있는 자에게 매수청구하여야 한다.

② 매수의무자는 제1항의 규정에 의하여 매수청구를 받은 토지를 매수하는 때에는 현금으로 그 대금을 지급한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로서 매수의무자가 지방자치단체인 경우에는 채권(이하 “도시계획시설채권”이라 한다)을 발행하여 지급할 수 있다.

1. 토지소유자가 원하는 경우

2.대통령령이 정하는 부재부동산소유자의 토지 또는 비업무용토지로서 매수대금이 대통령령이 정하는 일정금액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액에 대하여 지급하는 경우

④ 매수청구된 토지의 매수가격ㆍ매수절차 등에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣의 규정을 준용한다.

⑥ 매수의무자는 제1항의 규정에 의한 매수청구가 있은 날부터 6개월 이내에 매수여부를 결정하여 토지소유자와 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수(매수의무자가 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수인 경우를 제외한다)에게 통지하여야 하며, 매수하기로 결정한 토지는 매수결정을 통지한 날부터 2년 이내에 매수하여야 한다.

⑦ 제1항의 규정에 의하여 매수청구를 한 토지의 소유자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 제56조의 규정에 의한 허가를 받아 대통령령이 정하는 건축물 또는 공작물을 설치할 수 있다. 이 경우 제58조 및 제64조의 규정은 이를 적용하지 아니한다.

1.제6항의 규정에 의하여 매수하지 아니하기로 결정한 경우

2.제6항의 규정에 의하여 매수결정을 통지한 날부터 2년이 경과될 때

까지 당해 토지를 매수하지 아니하는 경우

제48조(도시계획시설결정의 실효) ① 도시계획시설결정이 고시된 도시계획시설에 대하여 그 고시일부터 20년이 경과될 때까지 당해 시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시계획시설결정은 그 고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 상실한다.

2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 개발사업시행자는 교육감의 의견을 들어 학교용지의 조성·개발 등에 관한 사항을 개발사업계획에 포함시켜야 하는 의무가 있어서, 학교용지의 사전확보는 사업계획승인의 조건이 되고 있다. 이처럼 개발사업시행자가 학교용지를 확보하는 것이 강제되고, 확보된 학교용지는 학교부지 등의 용도에 한정되고 해당 시·도에 공급하도록 강제되므로, 개발사업시행자의 다른 사용이나 처분 등 사적인 이용가능성이 법률상 완전히 배제되어 있다.

학교용지는 국가 또는 지방자치단체가 일반 재정으로 확보하여야 할 사항이므로, 개발사업시행자가 학교용지를 취득하고 도시계획시설결정까지 받아 학교용지를 확보하면, 시·도는 늦어도 해당 사업이 완료될 때까지는 학교용지를 매입할 의무가 있다. 그런데 법은 학교용지의 공급절차 등과 관련하여 시·도가 학교용지를 매입할 의무의 이행시기에 대하여 아무런 규정을 두지 않고 있다. 이는 권리의무의 이행시기를 시·도의 일방적인 의사에 의하여 결정되게 함으로써 개발사업시행자의 재산권을 침해한다.

(2) 개발사업시행자가 종래의 용도대로도 토지를 사용할 수 없거나 사적으로 사용할 수 있는 가능성이 완전히 배제된다면, 수인의 한계를 넘는 가혹한 부담을 완화하는 보상규정을 두어야만 한다. 시·도가 학교용지를 매수하는데 필요한 적정한 기간 동안에 대해서는 개발사업시행자가 토지의 사적인 이용가능성이 배제됨에 따라 생기는 재산적 손실을 어느 정도 감수할 수 있다고 할 것이나, 시·도에 의한 학교용지의 매수에 걸리는 기간이 과도하게 길거나, 언제 매수를 통하여 재산권행사에 대한 제한이 종결될지 기약할 수 없는 상태가 지속된다면, 이는 토지재산권의 사회적 제약의 범주를 넘는 수용적 효과를 가지게 된다.

따라서 입법자는 학교용지에 대한 매수청구권이나 수용신청권의 부여, 합리적인 범위 안에서 시·도의 매수시기의 특정, 지정의 해제, 금전적 보상 등 다양한 방법을 통하여 재산권에 대한 가혹한 침해를 적절하게 보상하여야 한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

지방자치단체에 학교용지의 매입 여부, 매입시기, 조건 등을 결정하는 재량권을 부여한 것은 재정상황, 지역사정, 교육환경 등을 종합적으로 고려할 수 있도록 한 입법자의 정책적 판단으로 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 법이 정한 매입가격도 충분한 보상이 되고 있다. 매수시기에 관한 구체적인 규정이 없는 입법부작위만으로는 재산권에 대하여 사회적으로 용인할 수 있는 한도를 넘는 제약이거나 재산권의 본질적인 내용의 침해가 아니다.

다. 교육과학기술부장관, 부산 해운대교육청교육장의 의견

교육감의 의견에 따라 개발사업시행자가 학교용지를 확보하여 이를 시·도에 공급할 수 있는 상태가 되는 것은 개발사업계획의 전제조건을 충족시킨 행위에 불과할 뿐, 곧바로 시·도가 학교용지를 매수해야 할 법적의무가 발생하는 것은 아니다. 개발사업자는 학교신설 및 학교증설에 대한 필요성을 야기한 원인제공자이며 개발사업을 통한 이익의 대부분을 향유하는 자이다. 토지의 특수성과 교육의 권리 등을 감안하면 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배되게 재산권을 제한하는 것이 아니다. 학교용지를 매수할 때의 적정한 보상가격을 법이 이미 정하고 있으므로, 단순히 매수시기가 늦어진다는 이유만으로 학교용지확보의 필요성을 유발한 원인자에게 더 보상을 할 이유도 없다.

3. 판 단

가. 토지재산권의 사회적 기속성과 비례원칙

(1) 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 하며, 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 재산권의 행사가 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지면 가질수록 입법자는 더 광범위한 제한을 가할 수 있고 그러한 조치가 정당화된다. 재산권의 이용과 처분이 소유자의 개인적 영역을 넘어, 국민일반의 자유행사에 큰 영향을 미치거나 국민일반이 자신의 자유를 행사하기 위하여 문제되는 재산권에 의존하는 경우에는, 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 제한하는 규율권한은 더욱 넓어진다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지 면적이 인구에 비하여 부족한 반면에 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있는 정황을 고려하면, 토지재산권의 행사에 대해서는 국민경제의 관점에서나 토지의 사회적 기능에 비추어 다른 재산권에 비해 더 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다.

또한 헌법 제122조는 재산권행사의 사회적 의무성을 강조하는 것에 더하여 토지재산권에 대한 한층 더 강한 규제의 필요성과 그에 관한 입법자의 광범위한 형성권을 표현하고 있다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 372；헌재 2003. 4. 24. 99헌바110 등, 판례집 15-1, 371, 394-395 등 참조).

즉 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용 가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유와 토지가 가진 특성에 따라 토지를 일정용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라, 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 토지재산권에 대하여는 다른 재산권보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌바43 , 판례집 20-1상, 510, 516-517；헌재 2008. 9. 25. 2004헌마155 등, 판례집 20-2상, 528, 548-549 등).

(2) 이처럼 입법자에게 재산권의 사회적 제약에 관한 사항에 관하여 넓은 입법재량이 인정된다고 할지라도, 재산권의 사회적 기속성에 기한 제한 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 아니 되며, 이는 사회적 기속성이 더욱 강한 토지재산권에 관하여도 마찬가지이다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 , 판례집 11-2, 383, 408；헌재 2006. 1. 26. 2005헌바18 , 판례집 18-1상, 1, 16 등 참조).

나. 이 사건 법률조항에 의한 토지재산권의 제한

법 제1조는 “이 법은 공립 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교용 학교용지의 조성ㆍ개발ㆍ공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정함으로써 학교용지의 확보를 쉽게 하고 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 기존 학교의 증축을 쉽게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다.

법 제3조 제1항, 제3항, 제4항에 따라, 300가구 이상의 개발사업을 시행하는 사경제주체인 개발사업시행자는 학교용지를 조성·개발하는 의무를 지는 경우가 있게 되며, 그에 따라 학교용지의 조성·개발과 관련된 부분에 대한 토지를 자유로운 용도로 사용하지 못하게 되고, 학교용지는 도시관리계획에 따라 도시계획시설이 된다.

이 사건 법률조항에 따라 개발사업시행자는 학교용지를 시·도에 공급하여야 하는데, 시·도가 조성한 학교용지를 매입하는 등의 방법으로 확보하지 않

을 때 개발사업시행자가 받는 학교용지의 사용·수익 및 처분에 대한 제한이 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는지 여부가 문제된다.

다. 토지재산권에 대한 사회적 제약의 한계에 관한 판단기준

우리 재판소는 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등 결정에서, ｢법률조항에 의한 토지재산권의 제한은 제한 부과 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 한다면 비례의 원칙에 위반되어 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는, 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다. 이러한 보상규정은 입법자가 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용을 구체적으로 형성하고 공공의 이익을 위하여 재산권을 제한하는 과정에서 이를 합헌적으로 규율하기 위하여 두어야 하는 규정이다. 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아니고, 지정의 해제 또는 토지매수청구권제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 입법자에게는 헌법적으로 가혹한 부담의 조정이란 목적을 달성하기 위하여 이를 완화·조정할 수 있는 방법의 선택에 있어서는 광범위한 형성의 자유가 부여된다.｣라는 취지로 판시한 바 있다(판례집 10-2, 927, 956-957).

또한 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 결정에서는 도시계획시설에 관하여, ｢도시계획시설의 지정에도 불구하고 토지를 종래의 용도대로 계속 사용할 수 있는 경우에는, 사업시행자에 의한 토지매수가 장기간 지연된다고 하더라도 토지소유자의 재산권행사에 크게 불리한 효과가 있지 않고, 도시계획시설의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락, 수용 시까지 토지를 종래의 용도대로만 이용해야 할 현상유지의무 등은 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속한다.

하지만 도시계획시설로 지정된 토지가 나대지인 경우, 토지소유자는 더 이상 그 토지를 종래 허용된 용도(건축)대로 사용할 수 없게 됨으로써 토지의 매도가 사실상 거의 불가능하고 경제적으로 의미 있는 이용가능성이 배제되

는데, 이처럼 도시계획결정으로 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 사실상 토지의 사적인 이용가능성이 폐지된 경우, 재산권에 대한 이러한 제한은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는다. 이러한 경우 사업시행자에 의한 토지매수가 장기간 지체되어 토지소유자에게 토지를 계속 보유하도록 하는 것이 경제적인 관점에서 보아 더 이상 요구될 수 없다면, 입법자는 매수청구권이나 수용신청권의 부여, 지정의 해제, 금전적 보상 등 다양한 보상가능성을 통하여 재산권에 대한 가혹한 침해를 적절하게 보상하여야 한다.｣라는 취지로 판시한 바 있다(판례집 11-2, 383, 410-411).

즉 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한 토지소유자에게 가해지는 재산권의 제한은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로서 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어 실질적으로 사용ㆍ수익을 할 수 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 할 사회적 제약의 범주를 넘는 것으로서 이러한 경우에는 손실을 완화하는 보상적 조치가 있어야 비로소 비례의 원칙에 부합한다는 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84 등, 판례집 17-2, 98, 120；헌재 2006. 1. 26. 2005헌바18 , 판례집 18-1상, 1, 18).

라. 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부

(1) 학교용지의 개발과 확보를 용이하게 함으로써 궁극적으로 교육환경을 개선하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 공공복리의 달성에 기여하는 것으로 정당하고(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20 , 판례집 17-1, 294, 309；헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1 , 판례집 20-2상, 401, 414；헌재 2008. 9. 25. 2007헌가9 , 판례집 20-2상, 424, 438 참조), 이를 위하여 학교신설 및 학급증설에 대한 필요성을 야기한 원인제공자인 개발사업시행자가 개발사업의 계획을 수립할 때부터 학교용지를 개발하여 시·도에 공급하도록 하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 방법이다.

(2) 학교는 헌법 제31조 제1항, 제2항에서 규정하고 있는 모든 국민의 교육을 받을 권리와 아동에게 의무교육을 받게 할 의무라는 중대한 가치를 실현하고 도시 및 주거환경의 수준 및 국민의 삶의 질을 향상시키기 위한 필수적인 기반시설이다. 국가는 국민의 교육을 받을 권리라는 기본권을 보호하기 위

하여 학교용지를 적절하게 확보하여야 할 의무가 있으므로, 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 입법목적은 매우 중요한 공익이다.

또한 개발사업이 종료된 다음에는 학교용지를 확보하기 곤란한 경우가 있을 것이므로 개발사업의 계획단계부터 학교용지를 확보하게 할 필요성도 인정되고, 시·도는 무상이 아니라 개발사업시행자에게 감정평가에 의한 공급가액을 대가로 지급하고 학교용지를 공급받는다(법 제4조 제3항 제2호, 제4항).

그렇다면 학교용지를 적정하게 확보하여 쾌적한 주거환경을 확보하고 교육을 받을 권리를 보호하려는 공익이 제한받는 개발사업시행자의 토지재산권에 비하여 일반적으로 적다고 할 수 없다.

(3) 다만 시·도 외의 개발사업시행자는 이 사건 법률조항에 따라 학교용지를 시·도에만 공급하여야 하는데, 시·도가 이를 매입 등의 방법으로 확보하지 않을 경우에, 개발사업을 시행한 다음 남아 있는 학교용지가 나대지인 경우와 같이 토지를 종래의 지목과 토지현황에 의하여 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어서 개발사업시행자가 실질적으로 사용 및 수익을 전혀 할 수 없는 경우가 발생할 수 있다.

그러한 경우 개발사업시행자가 이 사건 법률조항에 의하여 받는 재산권 제한은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범주를 벗어나는 것이 되므로, 제한을 적절하게 보상하는 조치가 마련되어 있어야 한다.

(4) 그런데, 학교용지는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제2조 제6호 라목에서 규정하고 있는 기반시설의 하나인 학교를 설치하기 위한 도시계획시설부지가 된다. 법 제3조 제1항 제2문은 학교용지의 위치와 규모 등은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제43조에 따른 학교시설의 설치기준 등에 관한 규정을 준용한다고 규정하고, 법 제3조 제4항은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따른 도시관리계획을 입안할 것을 규정하고 있다. 이에 따라 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’이 정한 도시관리계획의 입안(제25조), 도시관리계획의 결정 및 고시(제30조), 도시관리계획에 관한 지형도면의 고시(제32조), 학교시설의 종류·명칭·위치·규모 등의 도시관리계획 결정(제43조) 등의 절차를 거쳐, 학교용지는 도시계획시설로 지정된 토지가 된다.

(5) ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제47조, 제48조는 도시계획시설결정의 고시일부터 10년 이내에 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우에는 도시계획시설의 부지 중 지목이 대인 토지의 소유자에게 토지의 매수청구권을 부여하고, 매수의무자가 매수하지 아니하는 경우에는 도시계획시설부지의

개발행위를 하여 사용·수익할 수 있게 하고, 도시계획시설결정의 고시일부터 20년이 경과될 때까지 도시계획시설사업이 시행되지 아니하면 도시계획시설결정이 효력을 상실한다고 규정하고 있다.

(6) 이처럼 학교용지에 대한 도시계획시설사업(학교)의 지연으로 학교용지의 매수가 장기간 지체되고, 지목이 대인 경우와 같이 학교용지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없는 등 이 사건 법률조항으로 인한 학교용지에 대한 재산권 제한이 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘게 되는 경우라 하더라도, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제47조, 제48조가 정한 매수청구권, 도시계획시설결정의 실효 등 가혹한 침해를 완화하고 적절하게 보상하는 제도가 이미 마련되어 있다. 다른 도시계획시설부지의 소유자에 비하여 추가적인 보상조치가 있어야만 비례원칙에 부합한다고 볼 만큼 학교용지를 조성한 개발사업시행자가 받는 재산권 행사의 제한이 더 크다고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 재산권을 침해하지 않는다(헌재 2006. 1. 26. 2005헌바18 , 판례집 18-1상, 1, 20-21 참조).

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 반대의견

모든 국민의 재산권은 보장된다(헌법 제23조 제1항). 공공필요에 의한 재산권의 수용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다(헌법 제23조 제3항).

‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’은 공립 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교용 학교용지의 조성ㆍ개발ㆍ공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정하고 있다. 우선 300가구 규모 이상의 개발사업을 시행하는 사업자는 관할 교육감의 의견을 들어 학교용지를 조성ㆍ개발하여(제3조) 시ㆍ도에 공급하여야 한다(제4조 제2항).

이처럼 개발사업시행자에게 학교용지를 조성하여 공급하도록 강제하는 것은 그 재산권을 수용하는 것과 마찬가지로 특별한 재산상 부담을 지우는 것이므로, 그처럼 재산상의 특별한 희생을 지워야 할 공공필요가 있어야 하고, 특별한 희생에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다(헌법 제23조 제3항).

그래서 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’은 개발사업시행자에게 학교용지를 조성·공급할 의무를 지우는 한편으로 시·도에게 학교용지를 공급받아 확보할 의무를 지우고, 그 공급가격과 학교용지 확보비용의 조달 재원에 대하여 규정하고 있다. 시ㆍ도는 학교용지를 확보하여 시ㆍ도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 하여야 한다(제4조 제2항). 공공기관이나 공기업이 아닌 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가격은 ‘부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제2조 제7호에 따른 감정평가액으로 한다(제4조 제3항 제2호). 시ㆍ도가 학교용지를 확보하는 데에 드는 경비는 시ㆍ도의 일반회계와 교육비특별회계에서 각각 2분의 1씩 부담한다(제4조 제4항). 시ㆍ도는 학교용지를 확보하기 위하여 시ㆍ도의 일반회계가 부담하는 경비를 지방세·개발부담금·학교용지부담금의 재원으로 조달할 수 있다(제6조 제1항).

이러한 규정들을 종합하면, 이 사건 법률조항(제4조 제2항)에 따라 개발사업시행자가 학교용지를 확보하여 공급하는 경우에는 시·도는 즉시 그 공급가격을 감정평가액에 따라 지급하여야 한다고 해석함이 상당하다. 이와 달리 개발사업시행자에게 학교용지를 조성하여 공급하도록 의무지우면서도 그 학교용지를 공급받는 시기는 시·도가 학교용지의 필요성이나 예산사정에 따라 재량껏 정할 수 있다고 해석한다면, 학교용지를 조성·공급하게 할 공공필요가 미비되었음에도 불구하고 학교용지 공급의무를 지우거나 특별한 재산상 희생에 대한 정당한 보상을 시·도의 재량에 맡기는 셈이어서 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

결국 이 사건 법률조항(제4조 제2항)에 따라 개발사업시행자가 학교용지를 조성하여 공급하는 경우에는 시·도는 즉시 그 공급가격을 감정평가액에 따라 지급하여야 한다고 해석하여야 하고, 그렇게 해석하지 않으면 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 보아야 한다. 만일 이 사건 법률조항만으로 시·도가 학교용지 공급가격을 즉시 지급하여야 한다고 해석할 수 없다면, 이 사건 법률조항이 시·도가 학교용지를 공급받은 즉시 그 공급가격을 지급하도록 규정하지 아니한 것은 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 선언하여야 한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 송두환