부가가치세 납세의무자로부터 용역을 공급받은 거래상대방이 국가를 피고로 하여 직접 과오납된 부가가치세 상당액의 부당이득반환을 구하는 당해 사건에서, 부가가치세 면세조항인 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부가 재판의 전제성 요건을 충족하는지 여부(소극)

부가가치세 신고행위가 무효임을 전제로 하여 국가를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는 자는 부가가치세를 신고·납부한 납세의무자라 할 것이고, 청구인과 같이 납세의무자로부터 용역을 공급받은 자로서는 국가를 피고로 하여 직접 과오납된 부가가치세 상당액의 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다. 이처럼 당해 사건에서 거래상대방인 청구인이 국가를 상대로 부가가치세 상당액의 부당이득반환을 구하는 것은 받아들여질 수 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없게 되었다. 결국 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.

재판관 이동흡의 보충의견

부가가치세 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득이 된다고 할 수 없는바, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부가가치세 신고행위에 당연무효 사유에 해당하는 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 국가

를 상대로 한 부가가치세 상당액의 부당이득반환청구는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 상관없이 인정될 수 없으므로 이러한 점에서도 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.

구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조(면세) ① 다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.

1. 가공되지 아니한 식료품(식용에 공하는 농산물ㆍ축산물ㆍ수산물과 임산물을 포함한다) 및 우리 나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 농산물ㆍ축산물ㆍ수산물과 임산물로서 대통령령이 정하는 것

2. 수도물

3. 연탄과 무연탄

3의2. 여성용 생리처리 위생용품

4. 의료보건용역(수의사의 용역을 포함한다)으로서 대통령령이 정하는 것과 혈액

5. 교육용역으로서 대통령령이 정하는 것

6. 여객운송용역. 다만, 항공기ㆍ고속버스ㆍ전세버스ㆍ택시ㆍ특수자동차ㆍ특종선박 또는 고속철도에 의한 여객운송용역으로서 대통령령이 정하는 것은 제외한다.

7. 도서(도서대여용역을 포함한다)ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ관보ㆍ「뉴스통신진흥에 관한 법률」의 규정에 의한 뉴스통신 및 방송으로서 대통령령이 정하는 것. 다만, 광고는 제외한다.

8. 우표(수집용 우표를 제외한다)ㆍ인지ㆍ증지ㆍ복권과 공중전화

9. 「담배사업법」 제2조의 규정에 의한 담배로서 다음 각목의 1에 해당하는 것

가. 「담배사업법」 제18조 제1항의 규정에 의한 판매가격이 대통령령이 정하는 금액이하인 것

나. 「담배사업법」 제19조의 규정에 의한 특수용담배로서 대통령령이 정하는 것

10. 금융ㆍ보험용역으로서 대통령령이 정하는 것

11. 주택과 이에 부수되는 토지의 임대용역으로서 대통령령이 정하는 것

12. 토지

13. 저술가ㆍ작곡가 기타 대통령령이 정하는 자가 직업상 제공하는 인적용역

14. 예술창작품ㆍ예술행사ㆍ문화행사와 비직업운동경기로서 대통령령이 정하는 것

15. 도서관ㆍ과학관ㆍ박물관ㆍ미술관ㆍ동물원 또는 식물원에의 입장

16. 종교ㆍ자선ㆍ학술ㆍ구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체가 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것

17. 국가ㆍ지방자치단체 또는 지방자치단체조합이 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것

18. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ지방자치단체조합 또는 대통령령이 정하는 공익단체에 무상으로 공급하는 재화 또는 용역

②∼⑤ 생략

헌법재판소법 제68조 제2항

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

헌재 2000. 3. 30. 98헌바7 등, 판례집 12-1, 315, 322

대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결

대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다46102 판결

대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81257 판결

청 구 인 최○근

대리인 변호사 김현성

당해사건서울중앙지방법원 2009가소26031 부가가치세반환

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2007. 2. 1.경 의정부지방검찰청 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구를 위하여 변호사 김○하를 대리인으로 선임하면서 위 변호사에게 수임료 200만 원 및 부가가치세 20만 원을 지급하였고, 위 변호사는 2007. 7. 25. 부가가치세를 신고·납부하였다.

(2) 그 후 청구인은 대한민국을 피고로 하여 위 부가가치세 20만 원의 지급을 구하는 부당이득반환청구소송을 제기하고(서울중앙지방법원 2009가소26031, 이하 ‘당해 사건’이라고 한다) 위 소송계속중 부가가치세법 제12조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였으나 2009. 5. 28. 기각되어 2009. 6. 19. 기각결

정문을 송달받자, 2009. 7. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이사건 심판의 대상은 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조(면세) ① 다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.

1.가공되지 아니한 식료품(식용에 공하는 농산물·축산물·수산물과 임산물을 포함한다) 및 우리 나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 농산물·축산물·수산물과 임산물로서 대통령령이 정하는 것

2.수도물

3.연탄과 무연탄

3의2.여성용 생리처리 위생용품

4.의료보건용역(수의사의 용역을 포함한다)으로서 대통령령이 정하는 것과 혈액

5.교육용역으로서 대통령령이 정하는 것

6.여객운송용역.다만,항공기·고속버스·전세버스·택시·특수자동차·특종선박또는고속철도에 의한 여객운송용역으로서 대통령령이 정하는 것은 제외한다.

7.도서(도서대여용역을포함한다)·신문·잡지·관보·「뉴스통신진흥에관한법률」의규정에 의한 뉴스통신 및 방송으로서 대통령령이 정하는 것. 다만, 광고는 제외한다.

8.우표(수집용 우표를 제외한다)·인지·증지·복권과 공중전화

9.「담배사업법」제2조의 규정에 의한 담배로서 다음 각목의 1에 해당하는 것

가.「담배사업법」 제18조 제1항의 규정에 의한 판매가격이 대통령령이 정하는 금액이하인 것

나.「담배사업법」 제19조의 규정에 의한 특수용담배로서 대통령령

이 정하는 것

10.금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것

11.주택과 이에 부수되는 토지의 임대용역으로서 대통령령이 정하는 것

12.토지

13.저술가·작곡가 기타 대통령령이 정하는 자가 직업상 제공하는 인적용역

14.예술창작품·예술행사·문화행사와비직업운동경기로서 대통령령이 정하는 것

15.도서관·과학관·박물관·미술관·동물원 또는 식물원에의 입장

16.종교·자선·학술·구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체가 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것

17.국가·지방자치단체 또는 지방자치단체조합이 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것

18.국가·지방자치단체·지방자치단체조합 또는 대통령령이 정하는 공익단체에 무상으로 공급하는 재화 또는 용역

2. 청구인 주장 및 법원의 위헌제청신청 기각이유와 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

이 사건 법률조항은 변호사의 인적 용역, 특히 변호사강제주의를 채택하면서 공익적 성격이 강한 헌법소원심판청구사건과 관련된 변호사의 인적 용역에 대하여 부가가치세가 면제된다는 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 청구인의 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하고, 재산권 및 행복추구권 등의 기본권을 침해함은 물론, 공공적 성격이 강한 인적 용역에 대하여 부가가치세를 면제하는 부가가치세 면세제도의 취지에 비추어 조세평등주의에도 반하므로 헌법에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지

부가가치세법 제12조 제1항의 면세제도는, 생필품에 대한 조세부담을 낮추어 부가가치세의 역진성을 완화시키거나 일정한 재화 또는 용역의 이용을 장려할 목적으로 어떤 재화나 용역의 최종소비자가격을 낮추기 위한 조세정책적 수단이다. 이와 관련하여 어떤 재화 또는 용역의 공급을 면세의 대상으로 할 것인가는, 입법자가 국가의 재정상황, 조세정책적 판단, 재화 또는 용역을 공급받는 자에 대한 보호의 필요성 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 청구인이 주장하는 사유만으로는 위 법률조항이 위와 같은 입법형

성권을 벗어난 것으로서 위헌이라고 볼 수 없다.

다. 기획재정부장관의 의견요지

부가가치세는 원칙적으로 모든 재화와 용역의 공급을 과세대상으로 하며, 다만, 생활필수품에 대한 조세부담의 역진성 완화, 국민복지의 증진, 문화소비의 촉진, 중복과세의 방지 등 정책적 목적에 따라 극히 제한적으로 면세를 하고 있다. 변호사가 제공하는 법률서비스도 의뢰인과의 계약에 따라 소송대리, 법률자문 등의 역무를 제공하는 것이라는 점에서 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상이 된다. 헌법소원심판에 있어서의 변호사의 소송대리 역시 행정소송이나 형사소송에 있어서의 변호사의 소송대리와 다를 바 없는 점, 국선변호 및 법률구조에 대하여는 부가가치세를 면세하고 있는 점, 우리나라 부가가치세율은 모든 거래에 있어 10%로서 OECD 평균 세율인 17.7%에 비하여 낮은 편인 점, 어떤 재화나 용역의 공급을 부가가치세 면세의 대상으로 할 것인가는 입법자가 조세정책적으로 판단할 문제로서 비교적 넓은 입법재량이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 헌법소원 심판청구시 제공된 변호사의 소송대리 용역을 부가가치세 면세대상으로 규정하지 않았다고 하여 헌법에 위배된다고 할 수 없다.

라. 국세청장의 의견요지

부가가치세는 원칙적으로 모든 재화와 용역의 공급을 과세대상을 하며, 다만, 소비세의 역진적 부담 완화 등 조세정책적 목적에 따라 극히 제한적으로 면세를 하고 있다. 어떤 재화나 용역의 공급을 부가가치세 면세의 대상으로 할 것인가는 입법자가 국가의 재정상황, 조세정책적 판단, 재화 또는 용역을 공급받는 자에 대한 보호의 필요성 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 이 사건 법률조항은 위와 같은 입법자의 입법형성권을 벗어나지 않았으므로 위헌이라고 볼 수 없다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 재판의 전제성

재판의 전제성이란 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 법원이 담당하는 당해 사건의 재판에 전제가 되어야 한다는 것으로 위헌법률심판제청에 있어서와 마찬가지로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서도 요구된다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의

내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58 참조).

나. 판단

부가가치세의 납세의무자는 사업자이므로 재화 또는 용역을 공급받는 거래상대방은 재정학상 사실상의 담세자로서의 지위를 갖고 있을 뿐 조세법상 납세의무자로서의 지위에 있는 것은 아니다{헌재 2000. 3. 30. 98헌바7 ·18(병합), 판례집 12-1, 315, 322 참조}. 또한 당해 사건에서, 국가가 부가가치세 상당의 이익을 얻은 것은 납세의무자의 부가가치세 신고·납부행위로 인한 것이지, 납세의무자가 이러한 신고·납부행위 이전에 거래상대방으로부터 부가가치세 상당 금원을 거래징수한 행위로 인한 것이 아니다.

따라서 부가가치세 신고행위가 무효임을 전제로 하여 국가를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는 자는 부가가치세를 신고·납부한 납세의무자라 할 것이고, 청구인과 같이 납세의무자로부터 용역을 공급받은 자로서는 국가를 피고로 하여 직접 과오납된 부가가치세 상당액의 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이다.

이처럼 당해 사건에서 거래상대방인 청구인이 국가를 상대로 부가가치세 상당액의 부당이득반환을 구하는 것은 어느 경우에도 받아들여질 수 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없게 되었다.

결국 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(부가가치세 납세의무자가 제소기간 내에 세무관청을 상대로 경정청구거부처분 취소소송을 제기한 후 이를 당해 사건으로 하여 이 사건 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하는 것은 별론으로 한다).

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 이동흡의 보충의견

나는 당해 사건에서 거래상대방인 청구인이 국가를 상대로 부가가치세 상당액의 부당이득반환을 구하는 것은 받아들여질 수 없으므로 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 이 사건에서 납세의무자의 부가가치세 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효

에 해당한다고 할 수 없다는 점에서도 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 생각하므로 아래와 같이 이에 관한 의견을 보충하기로 한다.

부가가치세는 신고납세방식의 조세로서, 납세의무자의 신고행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며, 국가는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이다. 그러므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득이 된다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당되는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결 ; 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다46102 판결 ; 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81257 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, ① 변호사의 소송대리용역의 공급은 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급으로서, 이 사건 법률조항에 의한 부가가치세 면세대상 용역이 아님은 분명한 점, ② 부가가치세와 같은 신고납세방식의 국세의 경우에는 납세의무자가 신고행위의 하자를 이유로 국세기본법 제45조의2의 규정에 의해 관할세무서장에게 경정청구를 한 후 그에 대한 경정결정에 따라 과오납금을 환급받을 수 있는 법적 구제수단이 마련되어 있는 점, ③ 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부가가치세 신고행위에 당연무효 사유에 해당하는 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 부가가치세 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 않는 이상, 국가가 납부받은 세액을 부당이득이라고 할 수는 없으므로, 국가를 상대로 한 부가가치세 상당액의 부당이득반환청구는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 상관 없이 인정될 수 없다.

그렇다면 이러한 점에서도 이 사건 헌법소원심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

재판관 이강국(재판장) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환