개인이 고용한 종업원 등의 일정한 범죄행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 일부 개정되기 전의 것) 제159조 등 양벌규정들(이하 심판대상조문을 모두 포함하는 것이고, 이를 이하 ‘이 사건 심판대상 법률조항들’이라 한다)이 형벌에 관한 책임주의에 반하는지 여부(적극)

이 사건 심판대상 법률조항들은 개인이 고용한 종업원 등의 일정한 범죄행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 위반된다.

재판관 이공현의 별개의견

이 사건 심판대상 법률조항들은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않아 종업원 등의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있으며, 가사 이 사건 심판대상 법률조항들을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는

개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 하더라도 과실밖에 없

는 개인 영업주를 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 책임과 형벌의 비례성 원칙에 위반된다.

재판관 조대현의 반대의견

타인의 ‘업무에 관하여’ 피용자가 일하는 경우, 피용자의 업무활동은 규범적으로 사용자의 업무활동이라고 볼 수 있으며, 그러한 업무활동의 효과도 적법행위이든 위법행위이든 모두 업무의 주체인 사용자에게 귀속시킬 수 있다. 이 사건 심판대상 법률조항들은 개인의 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에 그 사용자를 처벌하도록 하고 있는바, 이는 사용자가 피용자에 대한 지휘·감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 사용자를 처벌하는 것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 심판대상 법률조항들은 그 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석할 수 있으며, 이러한 합헌적 해석을 전제로 할 때 이 사건 심판대상 법률조항들은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위반되지 아니한다.

구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제159조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제148조 내지 제157조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제74조 내지 제77조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하

여도 해당각조의 벌금형을 과한다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 내지 제23조의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

게임산업진흥에 관한 법률 제47조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제44조 내지 제46조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제74조 내지 제77조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당각조의 벌금형을 과한다.

도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 일부개정되기 전의 것) 제159조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제148조 내지 제157조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.

헌법 제10조

구 도로교통법 (2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제150조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제44조 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람

2.～8. 생략

구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제44조(술에 취한 상태에서의 운전금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.

②～④ 생략

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1.～4. 생략

5. 제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자

6.～8. 생략

구 식품위생법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제29조(품질관리 및 보고) ① 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 영업자 및 그 종업원은 원료관리·제조공정 기타 식품등의 위생적 관리를 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

②생략

구 식품위생법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조(영업자등의 준수사항) ① 식품접객영업자등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

②～④ 생략

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조(벌칙) ① 성매매를 한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

②생략

게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 일부 개정된 것) 제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

1.～6. 생략

7. 대통령령이 정하는 영업시간 및 청소년의 출입시간을 준수할 것

8. 생략

게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 일부 개정된 것) 제46조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 생략

2. 제28조 제7호의 규정에 의한 청소년의 출입시간을 위반하여 청소년을 출입시킨 자

3.～5. 생략

게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제16조(영업시간 및 청소년 출입시간제한 등) 법 제28조 제7호에 따른 영업시간 및 청소년의 출입시간은 다음 각 호와 같다.

1. 생략

2. 청소년의 출입시간

가. 청소년게임제공업자, 복합유통게임제공업자, 인터넷컴퓨터게임시설제공업자의 청소년 출입시간은 오전 9시부터 오후 10시까지로 한다. 다만, 청소년이 친권자·후견인·교사 또는 직장의 감독자 그 밖에 당해 청소년을 보호·감독할 만한 실질적인 지위에 있는 자를 동반한 경우에는 청소년 출입시간 외의 시간에도 청소년을 출입시킬 수 있다.

나.생략

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제10조 제2항(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제11조 제1항, 제19조 제1항, 제22조 제4항·제5항, 제25조 제3항 또는 제39조의 규정에 위반한 자

2.～8. 생략

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조(표시기준) ① 생략

②제1항의 규정에 의하여 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 이를판매하거나 판매의 목적으로 수입·진열 또는 운반하거나 영업상 사용하지 못한다.

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조(허위표시등의 금지) ① 식품등의 명칭·제조방법, 품질, 영양표시, 제10조의3의 규정에 따른 쌀의 원산지 및 식육의 원산지등 표시, 식품이력추적관리 표시에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.

②생략

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조(자가품질검사의 의무) ① 식품등을 제조·가공하는 영업을 하는 자는 보건복지가족부령이 정하는 바에 의하여 그가 제조·가공하는 식품등이 제7조 제1항 및 제2항 또는 제9조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 기준·규격에 적합한지 여부를 검사하여야 한다.

②～③ 생략

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법

률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조(영업의 허가등) ①～③ 생략

④제1항의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 폐업하거나 허가받은 사항중 동항 후단의 중요사항을 제외한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

⑤ 제21조의 규정에 의한 영업중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별·영업소별로 식품의약품안전청장 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업하고자 하는 때에도 또한 같다.

⑥ 생략

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(영업의 승계) ①～② 생략

③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지가족부령이 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

④ 생략

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제39조(명칭사용의 금지) 조리사 또는 영양사가 아니면 조리사 또는 영양사라는 명칭을 사용하지 못한다.

구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 17971호로 개정되고, 2009. 8. 6. 대통령령21676호로 개정되기 전의 것) 제13조(영업신고를 하여야 할 업종) ① 법 제22조 제5항의 규정에 따라 식품의약품안전청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 제7조 제5호 나목 (8)의 식품등수입판매업으로 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각호의 영업으로 한다.

1.～3. 생략

4. 제7조 제5호의 식품소분ㆍ판매업. 다만, 동호 나목(8)의 식품등수입판매업을 제외한다.

5.～7. 생략

②생략

도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정된 것) 제152조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 운전면허(원동기장치자전거면허를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받지 아니하거나(운전면허의 효력이 정지된 경우를 포함한다) 또는 제96조의 규정에 의한 국제운전면허증을 받지 아니하고(운전이 금지된 경우와 유효기간이 지난 경우를 포함한다) 자동차를 운전한 사람

2.～6. 생략

도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정된 것) 제43조(무면허운전 등의 금지) 누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 아니된다.

헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10 , 판례집 21-2상, 64

제청법원1. 창원지방법원(2009헌가14)

2. 수원지방법원 성남지원( 2009헌가16 )

3. 대전지방법원( 2009헌가35 , 2010헌가4)

4. 대전지방법원 천안지원( 2010헌가5 , 9)

5. 대전지방법원 서산지원( 2010헌가18 )

6. 인천지방법원( 2010헌가34 )

제청신청인1. 최○완( 2009헌가16 )

대리인 변호사 김종남

2. 박○숙( 2009헌가35 )

3. 김○호( 2010헌가4 )

제청신청인 2, 3 대리인 변호사 박선준

당해사건1. 창원지방법원 2009고정1331 도로교통법위반(2009헌가14)

2. 수원지방법원 성남지원 2008고정2340 식품위생법위반( 2009헌가16 )

3. 대전지방법원 2009고정857 식품위생법위반 등( 2009헌가35 )

4.대전지방법원2009고정1574게임산업진흥에관한법률위반( 2010헌가4 )

5.대전지방법원 천안지원 2009고단1341 게임산업진흥에관한법률위반( 2010헌가5 )

6.대전지방법원 천안지원 2009고단992 식품위생법위반( 2010헌가9 )

7.대전지방법원 서산지원 2009고단538 도로교통법위반( 2010헌가18 )

8.인천지방법원2009고단5100게임산업진흥에관한법률위반( 2010헌가34 )

1. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제159조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제150조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.”라는 부분은 헌법에 위반된다.

2. 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조 중 “개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조 제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분은 헌법에 위반된다.

3. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조 중 “개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제21조의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”라는 부분은 헌법에 위반된다.

4. 게임산업진흥에 관한 법률 제47조 중 “개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제46조 제2호의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분은 헌법에 위반된다.

5. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 일부 개정되기 전의 것) 제159조 중 “개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제152조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.”라는 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2009헌가14 사건

당해 사건의 피고인 백○진은 입시단과학원인 ‘○○○학원’을 경영하는 자인바, 위 학원의 종업원 박○섭이 2008. 12. 8. 16:20경 혈중알콜농도 0.074%의 술에 취한 상태에서 위 학원의 차량을 운전함으로써, 위 피고인의 업무에 관하여 음주운전을 하였다.

위와 같은 공소사실로 위 피고인은 창원지방법원에서 도로교통법 위반으로 약식명령(2009고약1317)을 고지받고, 위 법원에 정식재판(2009고정1331)을 청구하였다.

제청법원은 위 소송계속 중 2009. 9. 28. ‘구 도로교통법’ 제159조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(2) 2009헌가16 사건

제청신청인 최○완은 일반음식점인 ‘○○마을’을 운영하는 자인바, 위 제청신청인의 종업원인 김○섭이 위 ‘○○마을’ 일반음식점에서 2008. 8. 16. 14:00경부터 같은 날 15:40까지 손님들과 속칭 ‘섯다’라는 도박행위를 함으로써, 위 제청신청인의 업무에 관하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 준수하지 아니하였다.

위와 같은 공소사실로 위 제청신청인은 수원지방법원 성남지원에서 식품위생법 위반으로 약식명령(2008고약19996)을 고지받고, 위 법원에 정식재판을 청구(2008고정2340)한 후 담당재판부에 ‘구 식품위생법’ 제79조에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2009초기1181).

제청법원은 위 소송계속 중 2009. 10. 6. ‘구 식품위생법’ 제79조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(3) 2009헌가35 사건

제청신청인 박○숙은 유흥주점인 ‘○○ 호프집’을 운영하는 자인바, 위 제청신청인의 종업원인 전○희가 위 ‘○○ 호프집’에서 2008. 11. 하○경과 2008. 12. 4.경 성매매를 하였다.

위와 같은 공소사실로 위 제청신청인은 대전지방법원에서 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매)으로 약식명령(2009고약3716)을 고지받고, 위 법원에 정식재판을 청구(2009고정857)한 후 담당재판부에 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제27조에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2009초기933).

제청법원은 위 소송계속중 2009. 11. 30. ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제27조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(4) 2010헌가4 사건

제청신청인 김○호는 인터넷 컴퓨터게임시설 제공업인 ‘○○피씨방’을 운영하는 자인바, 위 제청신청인의 종업원인 김○현이 위 ‘○○피씨방’에서 2009. 5. 16. 23:30경부터 2009. 5. 17. 22:04경까지 청소년인 배○정 등 2명을 출입시킴

으로써, 위 제청신청인의 업무에 관하여 영업자 준수사항을 위반하였다.

위와 같은 공소사실로 위 제청신청인은 대전지방법원에서 게임산업진흥에 관한 법률 위반으로 약식명령(2009고약9425)을 고지받고, 위 법원에 정식재판을 청구(2009고정1574)한 후 담당재판부에 게임산업진흥에 관한 법률 제47조에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2009초기1115).

제청법원은 위 소송계속중 2009. 12. 17. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제47조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(5) 2010헌가5 사건

당해 사건의 피고인 강○자는 인터넷 컴퓨터게임시설 제공업인 ‘□□ 피씨방’을 운영하는 자인바, 위 피고인의 사용인 김○일이 위 ‘□□ 피씨방’에서 2009. 7. 18. 00:40경부터 01:00경까지 청소년인 오○석을 출입시킴으로써, 위 피고인의 업무에 관하여 영업자 준수사항을 위반하였다.

위와 같은 공소사실로 위 피고인은 대전지방법원 천안지원에서 게임산업진흥에 관한 법률 위반으로 약식명령(2009고약10591)이 청구되었으나, 정식재판절차에 회부되어 재판계속중(2009고단1341)이다.

제청법원은 위 소송계속중 2009. 12. 14. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제47조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(6) 2010헌가9 사건

당해 사건의 피고인 김○기는 생과자 등 과자류 도소매업을 하는 ‘○○유통’의 대표자인바, 위 피고인의 사용인인 설○희는 식품소분·판매업을 영위하려면 시장에게 신고를 하여야 함에도 불구하고 2009. 2. 25.경부터 2009. 3. 10.경까지 식품소분업 신고 없이 생과자 등 과자류를 소분하여 판매함으로써, 위 피고인의 업무에 관하여 대통령령이 정하는 사항을 준수하지 아니하였다.

위와 같은 공소사실로 위 피고인은 대전지방법원 천안지원에서 식품위생법 위반으로 약식명령(2009고약6131)이 청구되었으나, 정식재판절차에 회부되어 재판 계속중(2009고단992)이다.

제청법원은 위 소송계속중 2009. 12. 8. ‘구 식품위생법’ 제79조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(7) 2010헌가18 사건

당해 사건의 피고인 김○환은 건축업자인바, 위 피고인의 종업원인 김○필이 그 업무에 관하여 2009. 4. 30. 14:00경 자동차운전면허를 받지 아니하고 충남 7루○○○○호 마이티 화물차를 약 50㎞ 운전함으로써, 위 피고인의 업무에 관

하여 무면허운전을 하였다.

위와 같은 공소사실로 위 피고인은 대전지방법원 서산지원에서 도로교통법 위반으로 재판이 계속중(2009고단538)이다.

제청법원은 위 소송계속 중 2009. 12. 22. ‘도로교통법’ 제159조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

(8) 2010헌가34 사건

당해 사건의 피고인 이○란은 인터넷 컴퓨터게임시설 제공업인 ‘△△ PC방’을 운영하는 자인바, 위 피고인의 종업원 이○범이 위 ‘△△ PC방’에서 2009. 6. 26. 00:50경 청소년인 조○식 외 1인을 출입시킴으로써, 위 피고인의 업무에 관하여 영업자 준수사항을 위반하였다.

위와 같은 공소사실로 위 피고인은 인천지방법원에서 게임산업진흥에 관한 법률 위반으로 약식명령(2009고약34444)이 청구되었으나, 정식재판절차에 회부되어 재판 계속중(2009고단5100)이다.

제청법원은 위 소송계속 중 2010. 2. 19. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제47조가 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

(1) 2009헌가14 사건

이 사건 심판대상조항인 도로교통법 제159조는 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 이후 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되었으나, 위 법률조항에서 규정하고 있는 음주운전에 대한 벌칙조항인 같은 법 제150조가 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되어 종전 규정과 전혀 다른 내용이 되었으므로, 이 사건의 심판대상은 해당 벌칙조항이 변경되기 이전까지의 양벌규정으로 한정한다.

따라서 이 사건의 심판대상은 ‘구 도로교통법’(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제159조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제150조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제159조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이법인 또는개인의 업무에 관하여 제148조 내지 제157조의 위반행위를 한 때에는행위자를 벌하는 외에그법인

또는개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.

[관련조항]

구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제150조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제44조 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람

도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제44조(술에 취한 상태에서의 운전금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조,제93조 제1항 제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.

(2) 2009헌가16 사건

이 사건의 심판대상은 ‘구 식품위생법’(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조 중 “개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그법인 또는개인의 업무에 관하여제74조 내지제77조의 위반행위를 한 때에는그 행위자를 벌하는 외에그법인이나개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.

[관련조항]

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자

구 식품위생법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제29조(품질관리 및 보고) ① 식품 또는 식

품첨가물을 제조·가공하는 영업자 및 그 종업원은 원료관리·제조공정 기타 식품 등의 위생적 관리를 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

제31조(영업자등의 준수사항) ① 식품접객영업자등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

(3) 2009헌가35 사건

이 사건의 심판대상은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조 중 “개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제21조의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그법인 또는개인의 업무에 관하여 제18조 내지 제23조의 죄를 범한 때에는행위자를 벌하는 외에당해법인 또는개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조(벌칙) ① 성매매를 한 자는 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

(4) 2010헌가4 ·5·34 사건

위 각 사건의 심판대상은 게임산업진흥에 관한 법률 제47조 중 “개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제46조 제2호의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 각 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

게임산업진흥에 관한 법률 제47조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그법인 또는개인의 업무에 관하여제44조 내지제46조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는행위자를 벌하는 외에그법인 또는개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

[관련조항]

게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 일부 개정된 것) 제46조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제28조 제7호의 규정에 의한 청소년의 출입시간을 위반하여 청소년을 출입시킨 자

제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

7. 대통령령이 정하는 영업시간 및 청소년의 출입시간을 준수할 것

게임산업진흥에 관한 법률 시행령 제16조(영업시간 및 청소년 출입시간제한 등) 법 제28조 제7호에 따른 영업시간 및 청소년의 출입시간은 다음 각 호와 같다.

2. 청소년의 출입시간

가.청소년게임제공업자,복합유통게임제공업자,인터넷 컴퓨터게임시설 제공업자의 청소년 출입시간은 오전 9시부터 오후 10시까지로 한다. 다만, 청소년이 친권자ㆍ후견인ㆍ교사 또는 직장의 감독자 그 밖에 당해 청소년을 보호ㆍ감독할 만한 실질적인 지위에 있는 자를 동반한 경우에는 청소년 출입시간 외의 시간에도 청소년을 출입시킬 수 있다.

(5) 2010헌가9 사건

이 사건의 심판대상은 ‘구 식품위생법’(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조 중 “개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제79조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그법인 또는개인의 업무에 관하여제74조 내지제77조의 위반행위를 한 때에는그 행위자를 벌하는 외에그법인이나개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.

[관련조항]

구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하

는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제10조 제2항(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제11조 제1항, 제19조 제1항, 제22조 제4항·제5항, 제25조 제3항 또는 제39조의 규정에 위반한 자

제10조(표시기준) ② 제1항의 규정에 의하여 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 이를 판매하거나 판매의 목적으로 수입·진열 또는 운반하거나 영업상 사용하지 못한다.

제11조(허위표시등의 금지) ① 식품 등의 명칭·제조방법, 품질, 영양표시, 제10조의3의 규정에 따른 쌀의 원산지 및 식육의 원산지 등 표시, 식품이력추적관리 표시에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.

제19조(자가품질검사의 의무) ① 식품 등을 제조·가공하는 영업을 하는 자는 보건복지가족부령이 정하는 바에 의하여 그가 제조·가공하는 식품 등이 제7조 제1항 및 제2항 또는 제9조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 기준·규격에 적합한지 여부를 검사하여야 한다.

제22조(영업의 허가 등) ④ 제1항의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 폐업하거나 허가받은 사항 중 동항 후단의 중요사항을 제외한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

⑤제21조의 규정에 의한 영업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별·영업소별로 식품의약품안전청장 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업하고자 하는 때에도 또한 같다.

제25조(영업의 승계) ③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지가족부령이 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

제39조(명칭사용의 금지) 조리사 또는 영양사가 아니면 조리사 또는 영양사라는 명칭을 사용하지 못한다.

식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 17971호로 개정되고, 2009. 8. 6. 대통령령21676호로 개정되기 전의 것) 제13조(영업신고를 하여야 할 업종) ① 법 제22조 제5항의 규정에 따라 식품의약품안전청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 제7조 제5호 나목 (8)의 식품등수입판매업으로 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청

장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호의 영업으로 한다.

4. 제7조 제5호의 식품소분ㆍ판매업. 다만, 동호 나목 (8)의 식품등수입판매업을 제외한다.

(6) 2010헌가18 사건

이 사건의 심판대상은 ‘구 도로교통법’(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 일부 개정되기 전의 것) 제159조 중 “개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제152조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.”라는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 일부 개정되기 전의 것) 제159조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이법인 또는개인의 업무에 관하여 제148조 내지 제157조의 위반행위를 한 때에는행위자를 벌하는 외에그법인 또는개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.

[관련조항]

도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정된 것) 제152조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 운전면허(원동기장치자전거면허를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받지 아니하거나(운전면허의 효력이 정지된 경우를 포함한다) 또는 제96조의 규정에 의한 국제운전면허증을 받지 아니하고(운전이 금지된 경우와 유효기간이 지난 경우를 포함한다) 자동차를 운전한 사람

제43조(무면허운전 등의 금지) 누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 아니된다.

2. 제청법원들의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견

가. 제청법원들의 위헌제청이유 요지

각 제청법원의 위헌제청이유 요지를 종합하면, 다음과 같다.

이 사건 심판대상 법률조항들은, 개인이 고용한 대리인, 사용인 또는 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 어떠한 잘못이 있는지 여부와

는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다.

나. 대전지방검찰청 검사장의 의견요지( 2009헌가35 )

2009헌가35 사건의 심판대상에서 직접 성매매행위를 한 종업원 등 이외에 영업주를 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높고, 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 불구하고 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 범죄행위의 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것이다.

또한 위 법률조항은 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실’이라는 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로 이러한 해석을 전제로 할 때 위 법률조항은 책임주의 원칙에 반하지 아니한다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 2009헌가14, 16, 2010헌가9 , 18

2009헌가14 및 2010헌가18 사건의 심판대상 법률인 ‘구 도로교통법’은 제청법원의 제청 후인 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 일부 개정, 공포되었는데, 개정된 ‘도로교통법’(이하 ‘개정 도로교통법’이라 한다)에서는 제159조에 단서조항을 신설하여 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 개인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 ‘개정 도로교통법’ 중 제159조는 공포한 날로부터 시행하는 것으로 규정하면서 위 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다고 규정하였다.

2009헌가16 및 2010헌가9 사건의 심판대상 법률인 ‘구 식품위생법’도 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 개정, 공포되었는데, 개정된 ‘식품위생법’(이하 ‘개정 식품위생법’이라 한다)에서는 제100조에 위와 같은 내용의 단서조항을 신설하였고, 그 부칙에서 ‘개정 식품위생법’은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하는 것으로 규정하면서 위 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 따른다고 규정하였다.

이처럼 면책사유에 관한 조항이 추가되었으나 그 부칙에서 개정법 시행 전의

행위에 대하여는 종전의 규정에 따른다는 경과규정을 둔 경우, 위 각 사건의 심판대상 법률조항들은 당해 사건에 직접 적용되며, 위 심판대상 법률조항들이 위헌이라면 피고인에 대한 처벌의 근거규정이 없어지게 되어 각 당해 공소사실에 대하여 무죄판결이 선고될 것이다. 그렇다면 위 각 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라질 것이므로, 위 각 조항은 각 당해 사건과 관련하여 재판의 전제성이 있다.

나. 2009헌가35 , 2010헌가4 ·5·34

2009헌가35 사건의 심판대상 법률인 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’, 2010헌가4 ·5·34 사건의 심판대상 법률인 ‘게임산업진흥에 관한 법률’은 현재까지 면책조항이 추가되는 형식으로 개정된 바가 없다. 따라서 위 각 사건의 심판대상 법률조항은 당해 사건에 직접 적용되며, 위 심판대상 법률조항이 위헌이라면 피고인에 대한 처벌의 근거규정이 없어지게 되어 공소사실에 대하여 무죄판결이 선고될 것이다. 그렇다면 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이 달라질 것이므로 위 조항은 당해 사건과 관련하여 재판의 전제성이 있다.

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 심판대상 법률조항들은 개인이 고용한 종업원 등이 일정한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 개인 영업주도 종업원 등과 똑같이 처벌하도록 규정하고 있다. 즉, 이 사건 심판대상 법률조항들은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하지 아니하고, 달리 개인 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국, 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 개인 영업주가 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대하여 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 아니하고 곧바로 영업주를 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있다.

나. 살피건대, 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

그런데 이 사건 심판대상 법률조항들에 의할 경우, 개인 영업주가 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없

는 경우까지에도 영업주에게 형벌을 부과할 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 심판대상법률조항들은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이 사건 심판대상 법률조항들은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하는 것이라 하지 않을 수 없다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10 , 판례집 21-2상, 64 참조).

다. 따라서 이 사건 심판대상 법률조항들은 헌법상 법치국가의 원리 및 헌법 제10조에 위반된다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 심판대상 법률조항들은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래와 6.과 같은 재판관 이공현의 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이공현의 별개의견

가. 형벌에 관한 책임원칙

형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 형벌의 부과 자체를 정당화하는 것으로, 범죄에 대한 귀책사유, 즉 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수 있다는 것이고(‘책임 없는 형벌 없다’), 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다(책임과 형벌 간의 비례의 원칙). 따라서 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다.

나. 책임없는 자에 대한 처벌로서 위헌인지 여부

이 사건 법률조항들은 개인 영업주의 업무에 관하여 종업원 등이 해당 법률의 일정한 범죄행위를 하면, 개인 영업주의 책임 유무와는 관계없이 그 종업원과 함께 개인 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다.

개인 영업주가 종업원 등의 범죄행위에 대하여 공모, 가담하거나 조장, 묵인함으로써 개인 영업주에게 종업원 등과의 공범관계 등으로 그 책임이 인정되는 경우나, 종업원 등을 고용하여 업무를 수행하는 개인 영업주에게 일반적으로 요구되는 선임감독의 주의의무 등을 위반함으로써 종업원 등이 그와 같은 범죄행위를 한 경우라면, 이 사건 법률조항들에 따라 개인 영업주를 처벌한다 하더

라도 이 사건 법률조항들이 책임 없는 자를 처벌한다고 볼 수 없음은 물론이다.

그러나 비록 종업원 등이 개인 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저지른 경우라 할지라도, 개인 영업주로서는 그 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무 등을 다하여 개인 영업주에게 아무런 잘못을 인정할 수 없는 경우에까지 이 사건 법률조항을 들어 그 개인 영업주를 처벌하는 것은 범죄의 발생에 대하여 아무런 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다.

다. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부

동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도 그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과 과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로, 가사 이 사건 법률조항들을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범(종업원 등)과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다.

라. 그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반된다 할 것이다.

7. 재판관 조대현의 반대의견

가. 책임주의의 원칙

인간은 스스로 생각하고 판단하여 자신의 행동을 규율하고 책임지는 자율적 활동주체이다. 모든 사람은 각자 존엄과 가치를 가지는 자율적 활동주체로서, 자신의 행위에 대해서만 책임질 뿐 타인의 행위로 인하여 처벌받지 않으며, 자기에게 책임 없는 사유로 인하여 처벌받지 아니한다(책임주의의 원칙).

그런데 타인의 업무를 위하여 일하는 피용자는 그 업무수행에 관해서는 자기 자신의 개인적인 의사에 따라 활동하는 것이 아니라 사용자의 업무지침에 따라 활동하는 것이므로, 피용자의 업무활동은 규범적으로 사용자의 업무활동이라고 볼 수 있고, 그러한 업무활동의 효과도 적법행위이든 위법행위이든 불문하고 모두 업무의 주체인 사용자에게 귀속시킬 수 있다.

그러나 피용자의 위법행위에 대하여 그 사용자도 함께 처벌하는 것은 피용자의 업무상 활동을 사용자의 행위로 볼 수 있거나 사용자에게 피용자를 지휘·감독할 책임이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것이고, 사용자의 피용자에 대한 지휘·감독 책임은 피용자가 사용자의 업무에 종사하는 경우에만 인정되는 것이므로, 피용자가 사용자의 업무와 무관하게 위법행위를 한 경우에도 그 사용

자를 형사처벌하는 것은 책임주의의 원칙에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에는 사용자가 피용자의 행위를 이용하여 위법행위를 하였거나 피용자의 업무에 관한 행위에 대하여 지휘·감독의무를 다하지 못하여 업무상 위법행위를 막지 못하였다고 할 수 있을 것이므로 피용자의 위법행위에 대하여 사용자를 함께 처벌하더라도 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 그러나 피용자가 사용자의 업무와 무관하게 위법행위를 한 경우에는, 그러한 피용자의 행위에 대해서도 사용자에게 지휘·감독의무가 있다고 할 수 없으므로, 그 경우에도 피용자의 위법행위에 대하여 사용자를 처벌하는 것은 책임주의의 원칙에 어긋나 헌법에 위반된다고 할 것이다.

나. 피용자가 업무에 관하여 위법행위를 한 경우

구 도로교통법 제159조, 구 식품위생법 제79조, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조, 게임산업진흥에 관한 법률 제47조는 모두 개인의 피용자가 사용자의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에 그 사용자도 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이들 법률조항들은 사용자가 피용자에 대한 지휘·감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 사용자를 처벌하는 것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

8. 재판관 이동흡의 반대의견

나는 피용자가 ‘업무에 관하여’ 위법행위를 한 경우에 개인 영업주를 처벌하도록 하고 있는 양벌규정인 이 사건 심판대상 법률조항들은 다음과 같은 이유에서 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의 원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.

이들 법률조항에서 각 법률의 위반행위를 한 자 이외에 영업주 개인을 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 이들 각 법률이 보호하고자 하는 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임·감독상의 주의의무위반행위에 대하여강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다.

한편 대법원은 영업주 양벌규정과 책임주의 원칙과 관련하여, “종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며……”(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결 등 참조), “……사업주가 개인인 때에는, 그

개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다.”(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조)라고 각 판시하는 등 대법원은 일관되게 영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원 등의 위반행위에 대한 영업주의 선임·감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다.

우리와 동일하게 특별행정형법에 영업주 처벌을 위한 양벌규정을 두고 있는 일본에서도 양벌규정에 관하여 “그 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 사업주로서 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 않은 과실의 존재를 추정하는 것으로 사업주로서 위와 같은 주의를 다하였다는 증명이 없는 한 사업주도 형사책임을 면할 수 없다.”고 보는 것이 통설과 최고재판소의 입장이다.

살피건대, 이 사건 심판대상 법률조항들은 개인 영업주의 종업원 등이 그 개인의 업무에 관하여 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다는 것으로, 그 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, 대법원 판례에서 말하는 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 심판대상 법률조항들은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위반되지 아니한다.

따라서 이 사건 심판대상 법률조항들의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석의 원칙에도 부합된다고 판단된다.

그렇다면, 이 사건 심판대상 법률조항들은 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환