1. 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자를 처벌하도록 규정한 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제251조 중 ‘후보자’에 관한 부분(이하 ‘공직선거법 제251조 부분’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 공직선거법 제251조 부분이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1. 공직선거법 제251조 부분 중 “비방”의 의미는 ‘사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것’이라고 해석할 수 있는바, 이러한 용어는 일반인이 일상적으로 사용하거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서 일반인들도 그 대강의 법적 의미를 이해할 수 있는 표현이므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

2. 공직선거법 제251조 부분은 후보자의 명예를 보호하고 나아가 선거인들로 하여금 후보자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 후보자를 비방하는 행위를 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다. 공직선거법 제251조 부분은 그 단서에서 ‘진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.’는 위법성 조각사유를 규정해 두고 있는 점, 그 비방에 사적 이익이 개입되어 있다 할지라도 그것이 동시에 공공의 이익에도 관련된 것이라면 처벌대상에서 제외될 수 있는 점, 오히려 선거 운동의 공정성을 확보하기 위해서는 비방행위를 제한하는 것이 필요한 점 등을 감안해 본다면, 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없으

며, 위 조항으로 인한 기본권 제한의 정도가 선거의 공정이라는 공익에 비해 결코 중하다고 볼 수 없어 법익의 균형성의 원칙에도 반하지 않는다. 따라서 공직선거법 제251조 부분은 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 조대현의 일부위헌의견

후보자의 선거운동은 충분하게 보장되어야 하므로, 후보자가 자신의 공직 적합성에 관한 정보를 선거권자에게 알리고 다른 후보자의 부적합성에 관한 정보를 선거권자에게 알리는 선거운동은 모두 허용되어야 한다. 이때 그러한 정보가 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 가릴 필요가 없다. 그런데 공직선거법 제251조 부분의 단서는 후보자에 관한 정보가 진실한 사실인 경우에도 공공의 이익에 관한 경우에만 처벌대상에서 제외되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 위 법률조항의 단서 중 “공공의 이익” 부분은 헌법에 위반된다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제110조(후보자 등의 비방금지)누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자와 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그러하지 아니하다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

헌법 제11조, 제25조, 제37조 제2항

공직선거법 제58조(정의 등) ① 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. <개정 2000.2.16>

1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시

2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위

3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시

4. 통상적인 정당활동

② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.

공직선거법 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.

② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 당내경선과 관련하여 제1항(제64조 제1항의 규정에 따른 방법으로 학력을 게재하지 아니한 경우를 제외한다)에 규정된 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 6백만원 이하의 벌금에, 제2항에 규정된 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 "후보자" 또는 "후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)"는 "경선후보자"로 본다.

1. 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바85 , 판례집 16-2하, 345, 352

대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결, 공2009하, 1259

청 구 인김○원

대리인 법무법인 한별

담당변호사 유철환 외 2인

당해사건부산고등법원 2009노596 공직선거법위반

1. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제110조 중 ‘후보자에 대한 사생활 비방 금지’ 부분에 관한 심판청구를 각하한다.

2. 위 공직선거법 제251조 중 ‘후보자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 부산 영도구에 무소속으로 출마하여 낙선한 자인바, 2008. 3. 12. 청구외 김○오 후보자가 청구인이 위 선거에서 한나라당 공천을 받을 수 있도록 해 주겠다고 약속하고도 이를 이행하지 않았다는 내용의 이메일을 영도구의회 의원 황보○희 등 19명에게 발송한 것을 비롯하여 위 김○오 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 통신, 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 김○오를 비방하였다는 이유로 기소되었다.

(2) 청구인은 제1심(부산지방법원 2008고합649)에서 위 범죄사실에 대하여 벌금 800,000원의 유죄판결을 선고받은 후 항소하여(부산고등법원 2009노596) 그 소송 계속중 후보자 비방행위를 금지 및 처벌하는 내용의 공직선거법 제110조 중 ‘사생활 비방 금지’ 부분과 같은 법 제251조가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 12. 23. 기각되자(부산고등법원 2009초기26), 2010. 1. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 공직선거법 제110조 중 ‘사생활 비방 금지’ 부분과 같은 법 제251조 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 당해 사건은 ‘후보자’에 대한 비방이 문제된 경우이므로 심판의 대상을 위 법률조항들 중 각 후보자 관련 부분으로 제한함이 상당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제110조 중 ‘후보자에 대한 사생활 비방 금지’ 부분(이하 ‘공직선거법 제110조 부분’이라 한다) 및 같은 법 제251조 중 ‘후보자’에 관한 부분(이하 ‘공직선거법 제251조 부분’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)제110조(후보자 등의 비방금지)누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자와 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체등에 관하여허위의 사실을 공표할 수 없으며,공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그러하지 아니하다.

제251조(후보자비방죄)당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연

설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

[관련조항]

공직선거법 제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다.

1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시

2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위

3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시

4. 통상적인 정당활동

② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.

제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조(선전벽보) 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 당내경선과 관련하여 제1항(제64조 제1항의 규정에 따른 방법으로 학력을 게재하지 아니한 경우를 제외한다)에 규정된 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 6백만 원 이하의 벌금에, 제2항에 규정된 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 “후보자” 또는 “후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)”는 “경선후보자”로 본다.

2. 청구인의 주장요지

가. 공직선거법 제110조와 제251조는 금지규정과 처벌규정의 관계인바, 두 조항을 유기적으로 해석해 보면 공직선거법상 선거운동에서 상대 후보자에 대한 비방행위가 있다 하더라도 입법자는 그 중 사생활 비방에 한하여 금지 및 처벌하고자 한 것일 뿐, 공적 활동 내지 정치 활동에 대한 비방행위에 관해서는 형법상 명예훼손죄를 적용함은 별론으로 하고 공직선거법에서 이를 금지 및 처벌하고자 한 것은 아니므로, 공직선거법 제251조에서 “그 사생활에 관하여 비방한 자”라고 규정하지 아니하고 단순히 “비방한 자”라고만 규정한 것은 명백한 입법상의 하자이다.

나. 선거운동에 있어 정치적 표현의 자유는 민주주의 실현의 핵심이므로 이에 대한 규제는 다른 일반적인 표현의 자유에 대한 규제보다 훨씬 완화되어야 할 것임에도 불구하고 공직선거법 제251조는 사생활 비방을 포함한 후보자에 대한 비방 일반을 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 후보자의 피선거권 내지 공무담임권의 박탈로 이어질 수 있어 과잉금지의 원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하고, 선거정보를 제공하는 것을 제한하여 유권자의 선거권을 침해한다. 또한 선거운동에 있어 적절한 시기에 지체없이 적당한 정치적 표현을 구사해야 하는 공직선거의 후보자는 어떤 표현이 비방에 해당되는지 여부를 정확히 알 수 없는바, 공직선거법 제251조의 “비방”은 명확성의 원칙에 반한다. 가사, 공직선거법 제251조의 “비방”의 의미가 명확하다고 하더라도 위 조항은 상대 후보자에 대하여 나쁘게 말하는 것, 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 것 일체를 처벌하고 있어 금지의 범위가 과도하게 광범하므로 과도한 광범성의 원칙 내지 최소침해성의 원칙에 반한다.

공직 후보자는 공적 인물이라는 점에서 그에 대한 자유로운 언급과 비판이 허용되어야 함에도 불구하고 공직선거법 제251조 및 제110조는 형법상 명예훼손죄보다 더 중한 처벌규정을 두어 공직 후보자의 명예를 일반인의 명예보다 더 보호하고 있는바, 이는 합리적 이유없는 차별로서 평등원칙에 위반된다.

다. 공직선거법 제110조에 대한 위헌이유는 위 제251조에 대한 것과 같다.

라. 선거운동에 있어 상대 후보자의 공적 활동에 대한 비판 내지 비방은 허용되어야 할 것이므로, 설령 공직선거법 제251조가 단순위헌이 아니라 하더라도 위 조항을 사생활 비방이 아닌 비방에 대하여 적용하는 것은 위헌이다.

3. 적법요건에 대한 판단

이 사건 심판청구 중 공직선거법 제110조 부분에 대한 심판청구에 관하여 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 심판대상조항의 위헌

여부가 재판의 전제가 되어야만 적법하게 되는데, 재판의 전제가 된다는 것은 원칙적으로 구체적인 소송사건이 법원에 계속중이어야 하고, 심판대상조항이 그 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.

그런데 당해 사건에서 후보자비방의 점에 적용한 법률조항은 공직선거법 제251조 뿐이고, 당해 사건의 원심에서도 적용법조로는 공직선거법 제251조만 명시하고 있다. 또한, 공직선거법 제110조는 사생활 비방만을 금지하고 있으나, 같은 법 제251조는 모든 비방행위를 처벌하고 있다는 점에서 제110조에서 금지되는 행위를 모두 포섭하고 있으므로 후보자비방행위를 처벌함에 있어 제251조 외에 제110조를 적용해야 할 필요성도 없다.

그렇다면, 당해 사건에서 적용되는 법률조항은 공직선거법 제251조 뿐이고 공직선거법 제110조 부분은 적용되지 아니하므로 제110조에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 청구인은 공직선거법 제251조 부분 중 “비방”의 의미가 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다.

(2) 죄형법정주의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24 , 판례집 21-1하, 599, 608-609).

(3) 비방의 사전적 의미는 ‘남을 비웃고 헐뜯어서 말함’이다. 공직선거법 제110조에서는 사생활 비방을 금지하고 있는데 반해 공직선거법 제251조 부분의

“비방”의 대상에는 아무런 제한이 없으므로, 남을 헐뜯어 말함으로써 그의 사회적 가치평가를 저하시킬 수 있는 사실이면 사생활에 관련된 사실인지 여부와 관계없이 모두 이에 해당한다. 이와 관련하여, 대법원은 공직선거법 제251조 부분 중 “비방”의 의미에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미한다고 판시하기도 하였다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결, 공2009하, 1259).

이러한 점을 종합해 보면, 공직선거법 제251조 부분 중 “비방”의 의미는 ‘사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것’이라고 해석할 수 있다. 이러한 용어는 공직선거법에서 특이하게 사용되어 별도의 독자적인 개념정의를 필요로 하는 용어가 아니라, 일반인이 일상적으로 사용하거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서, 특별한 경우를 제외하고는 법관의 보충적 해석작용이 없더라도 일반인들도 그 대강의 법적 의미를 이해할 수 있는 표현이라고 할 것이며, 법에서 사용된 맥락 또한 그러한 일반적으로 사용되는 의미범위를 넘어서지 않는다고 보인다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바85 , 판례집 16-2하, 345, 352 참조).

따라서 공직선거법 제251조 부분 중 “비방” 부분은 그 의미가 애매모호하거나 불분명하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

나. 선거운동의 자유 침해 여부

공직선거법상 ‘선거운동’은 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 정의되고 있는데, 공직선거법 제251조 부분은 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 후보자 등을 비방한 자’를 처벌하고 있으므로, 공직선거법 제251조 부분은 선거운동의 자유를 제한하고 있다. 이하에서는 위 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는지 여부를 살피도록 한다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

공직선거법 제251조 부분의 입법목적은 후보자 등에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자 등의 명예를 보호하고 나아가 선거인들로 하여금 후보자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 것이므로 그 정당성을 인정할 수 있고, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 경우 외에 후보자 등을 비방하는 행위를 처벌함으로써 후보자 등에 대한 중상모략과 인신공격, 흑색선전 행위를 억제하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 공직선거법 제251조 부분은 선거시 당선을 목적으로 수단·방법을 가리지 아니하고 상대 후보자에 대한 중상모략과 인신공격, 흑색선전 등을 자행하여 선거풍토를 혼탁하게 하고 사회혼란까지 야기하였던 과거의 선거현실에 대한 반성의 산물이다. 즉, 후보자 등에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자 등의 명예를 보호하고, 건전한 선거풍토를 조성하며 나아가 선거인들로 하여금 후보자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정인 것이다. 이러한 입법목적을 달성하기 위해 공직선거법 제251조 부분은 ‘누구든지 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타 불특정 다수에게 정보를 전달하는 방법을 이용하여 공개적으로 사람의 사회적 평가를 저하시키기에 충분한 사실을 들어 보임으로써 후보자 등에 관하여 사회생활에서 존중되는 모든 것에 대해서 정당한 이유 없이 이를 깎아내리거나 헐뜯는 경우’를 처벌대상으로 규정하여 이를 금지하고 있다.

그러나 공직선거법 제251조 부분은 위와 같은 행위 일체를 처벌하는 것이아니라 그 단서에서 ‘진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지아니한다.’는 위법성 조각사유를 규정해 두었다. 그러므로 설사 선거운동 과정에서 이루어지는 표현 중 일부가 상대 후보자 등에 대한 부정적인 표현으로 이루어져 상대 후보자의 사회적 평가를 저하시키는 것이라 하더라도, 그것이 상대 후보자에 대한 중상모략, 인신공격, 흑색선전이 아니라 선거인의 올바른 판단을 위해 진실한 사실을 적시한 경우에 해당한다면 후보자비방죄로 처벌되지 않는다.

또한, 형법상 명예훼손죄의 경우에는 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때’ 위법성이 조각되는 점(형법 제310조)과 비교해 볼 때, 공직선거법 제251조 부분은 “오로지”라는 요건이 존재하지 않으므로 설령 사적 이익이 개입되어 있다 할지라도 그것이 동시에 공공의 이익에 관한 것이라면 공직선거법 제251조 부분에 의해 후보자비방죄로 처벌되지 않을 것이다. 이러한 입법적 차이는 입법자가 후보자간의 경쟁을 본질로 하는 선거운동의 특성을 고려하여 그 범죄성립요건을 형법상 명예훼손죄보다 상대적으로 엄격하게 규정함으로써, 공직선거법 제251조 부분으로 인해 선거운동의 자유가 과도하게 제한되지 않도록 고려한 것이라고 보인다.

그렇다면 공직선거법 제251조 부분이 처벌대상으로 삼는 비방행위는 ‘진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것’이 아닌 경우라고 할 것인바, 이러한 비방행위는 단지 상대 후보자에 대한 중상모략 내지 인신공격, 흑색선전에 불과한 경우일 것이므로 선거인의 올바른 판단을 위해 선거운동의 자유로서 보호되어야 할

필요성이 크지 않다. 오히려 선거 운동의 공정성을 확보하기 위해서는 위와 같은 비방행위를 제한하는 것이 필요하다고 할 것이다. 따라서 이를 두고 필요한 범위를 넘어선 과도한 기본권제한이라고 볼 수 없으므로, 공직선거법 제251조 부분은 침해의 최소성원칙에 위배되지 않는다.

(나) 한편, 청구인은 공직선거법 제251조 부분이 사생활 이외의 비방을 처벌하는 것이 위헌이라고 주장하나, 사생활 이외의 부분이라 하더라도 후보자의 명예가 보호되어야 할 영역이 충분히 있을 수 있고, 공적인 영역에 관련된 것이라도 진실한 사실이 아니거나 공공의 이익을 위한 경우가 아니라면 공직선거법 제251조 부분의 입법목적을 달성하기 위해 선거운동의 자유가 제한되어야 할 필요성도 존재하므로, 위 주장은 이유 없다.

(3) 법익의 균형성

공직선거법 제251조 부분이 추구하는 공익은 후보자 등의 명예를 보호하고 건전한 선거풍토를 조성하며 나아가 선거인들에게 올바른 정보를 제공하여 이들로 하여금 후보자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 기하려는 것이다. 비록 위 조항으로 인하여 선거운동의 자유가 다소간 제한되는 부분이 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 그 표현이 진실한 사실에 해당하고 그것이 공공의 이익을 위한 것일 때에는 처벌대상에서 제외되므로, 위 조항으로 인한 기본권제한의 정도가 위와 같은 공익에 비해 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 공직선거법 제251조 부분은 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로, 법익의 균형성의 원칙에 반하지 아니한다.

(4) 소결

따라서 공직선거법 제251조 부분은 과잉금지의 원칙에 반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

다. 기타 주장에 대한 판단

(1) 평등원칙 위반 주장

청구인은 공직 후보자는 공적 인물이라는 점에서 그에 대한 자유로운 언급과 비판이 허용되어야 함에도 불구하고 공직선거법 제251조 부분에 의해 100만 원 이상의 벌금형이 선고될 경우 당선무효 또는 공무담임권이 박탈되어 결과적으로 형법상 명예훼손죄보다 더 중한 제재를 가하고 있는바, 공직선거법 제251조 부분은 합리적인 이유없이 공직 후보자의 명예를 일반인의 명예보다 더 보호하고 있어 평등원칙에 위반된다고 주장한다.

그런데 공직선거법을 위반하여 징역 또는 벌금 100만 원 이상이 선고될 경우 당선이 무효로 되거나 공무담임이 제한되는 것은 공직선거법 제264조와 제266조로 인한 것이지 공직선거법 제251조 부분으로 인한 것이 아니다. 따라서

위와 같은 사유로 인하여 공직선거법 제251조 부분이 공직후보자의 명예를 일반인의 명예보다 더 보호한다고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유없다.

(2) 후보자의 피선거권 내지 공무담임권의 박탈 관련 주장

청구인은 공직선거법 제251조 부분이 후보자에 대한 비방 일반을 처벌하도록 규정하여 후보자의 피선거권 내지 공무담임권의 박탈로 이어질 수 있어 과잉금지의 원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 주장한다.

그런데 청구인이 주장하는 정치적 표현의 자유라는 것은 앞서 살펴본 선거운동의 자유의 한 내용이라고 할 것이고, 후보자의 피선거권 내지 공무담임권이 박탈되는 것이 공직선거법 제264조 및 제266조로 인한 것이라는 점도 앞서 본 바와 같으므로 청구인의 위 주장도 이유없다.

(3) 선거인의 선거권 침해 주장

청구인은 공직선거법 제251조 부분이 상대 후보자에 대하여 나쁘게 말하는 것을 모두 처벌하여 선거정보의 제공에 대한 제한으로 작용함으로써 선거인의 선거권을 침해한다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이, 공직선거법 제251조 부분은 후보자 등에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자 등의 명예를 보호하고 건전한 선거풍토를 조성하며 나아가 선거인들로 하여금 후보자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 보장하기 위한 규정이므로 선거인의 선거권 행사를 보장하기 위해 후보자에 대한 올바른 정보제공의 기능을 하고 있는 것이지 정당한 선거정보의 제공을 제한하는 것은 아니다. 공직선거법 제251조 부분에 의해 처벌되는 비방행위는 대체로 선거인의 올바른 판단을 위한 경우라기보다는 상대 후보자에 대한 중상모략 내지 인신공격, 흑색선전에 불과한 것이기 때문이다. 따라서 청구인의 위 주장도 타당하지 않다.

(4) 그 외 주장

(가) 청구인은 선거운동에 있어 상대 후보자의 공적 활동 내지 정치 활동에 대한 비판 내지 비방은 허용되어야 할 것이므로, 설령 공직선거법 제251조가 단순위헌이 아니라 하더라도 위 조항을 사생활 비방이 아닌 비방에 대하여 적용하는 것은 위헌이라고 주장하나, 위 주장은 앞서 살펴본 공직선거법 제251조 부분 전부가 위헌이라는 주장의 양적 일부분에 불과하므로 별도로 나누어 재차 판단하지 아니한다.

(나) 청구인은 공직선거법 제110조와 제251조를 유기적으로 해석해 볼 때 선거운동에서 상대 후보자에 대한 비방행위는 사생활 비방에 한하여 금지 및 처벌하고, 공적 활동 내지 정치 활동에 대한 비방행위는 형법상 명예훼손죄를 적용함은 별론으로 하고 공직선거법에서 이를 금지 및 처벌하지 않는다는 것이

입법자의 의도이므로, 공직선거법 제251조에서 “그 사생활에 관하여 비방한 자”라고 규정하지 아니하고 단순히 “비방한 자”라고만 규정한 것은 명백한 입법상의 하자라고 주장하나, 위와 같은 입법자의 의도가 있음에 관한 아무런 증거가 없으므로 더 나아가 판단하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 공직선거법 제110조 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 공직선거법 제251조 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 일부위헌의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현의 일부위헌의견

선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이므로 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실시되어야 한다. 선거 후보자에 관한 정보가 선거권자에게 충분히 제공되어야 하고, 선거권자가 후보자의 공직 적합성을 제대로 판단하고 올바로 선거할 수 있어야 한다. 이를 위하여 후보자의 선거운동이 충분하게 보장되어야 한다.

후보자의 기회균등이나 선거의 공정성을 위하여 선거운동을 제한하는 경우에도 국민주권의 올바른 행사에 지장을 주지 않는 방법과 한도 안에서 하여야 한다. 선거운동을 지나치게 제한하면 후보자에 관한 정보의 제공이 제한되어 선거권자가 올바른 후보자를 선택하기 어렵게 된다. 선거권자가 후보자를 제대로 파악하지 못한 채 선거하게 되거나, 새로운 후보자에 대한 홍보가 제한되어 이미 알려진 후보자에게 유리한 선거로 된다면, 국민주권의 위임을 의미하는 선거의 기능을 왜곡(歪曲)시키게 된다.

선거권자가 후보자의 공직 적합성을 제대로 알고 올바로 선택하게 하려면, 후보자가 자신의 공직 적합성에 관한 정보를 선거권자에게 알리고 다른 후보자의 부적합성에 관한 정보를 선거권자에게 알리는 선거운동이 모두 허용되어야 한다. 선거운동으로 선거권자에게 알려야 하는 정보는 공직 적합성에 관한 정보로서 학력·경력·자격 기타 공직수행능력에 관한 정보, 인생관·가치관·준법성·도덕성 기타 인격에 관한 정보, 공사(公私)의 생활에 관한 정보 등이 모두 포함된다고 보아야 한다. 후보자에 관한 정보가 사생활에 관한 것이어서 그것을 공표하면 그의 사생활의 비밀과 자유가 침해될 우려가 있다고 하더라도, 선거권자의 올바른 판단과 올바른 선거를 위하여 필요한 이상, 허위사실이 아니라면 후보자가 감수하여야 한다. 후보자에 관한 정보를 공표하는 것이 당해 후보자의 명예나 명예감정을 저하시키는 것이라고 하더라도, 허위사실이 아닌 한, 선거권자의 올바른 판단과 올바른 선거를 위하여 허용되어야 한다.

후보자의 공직 적합성에 관한 정보는 공적인 것이든 사생활에 관한 것이든, 심지어는 후보자의 명예나 명예감정을 저하시키는 것이라도, 그러한 정보를 선거권자에게 제공하는 것 자체가 올바른 선거를 위하여 필요한 일이고 공공의 이익을 도모하는 것이기 때문에, 그러한 정보가 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 가릴 필요가 없다.

그런데 이 사건 법률조항들의 단서는 후보자에 관한 정보가 진실한 사실인 경우에도 공공의 이익에 관한 경우에만 허용되고 처벌대상에서 제외되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들의 단서 중 “공공의 이익” 부분은 후보자에 관한 정보가 진실한 사실인 경우에도 공공의 이익에 관한 것이 아니면 그것을 공표하는 선거운동을 금지하고 처벌하는 것이어서, 올바른 선거를 위하여 필요한 선거운동의 자유를 부당하게 제한하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 헌법에 위반된다고 선언하여 실효시켜야 한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 송두환