1. 구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제172조 제3항 중 ‘지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 제50조 제3항을 위반한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공직선거법과는 달리 허위사실을 공표한 자와 구별하여 법정형을 정하지 않고, 특수한 위법성 조각사유를 규정하고 있지도 않아 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항에서 두 번 감경하더라도 임원 자격이 박탈되는 500만 원 이상으로 벌금형의 하한을 정한 것이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

1. 지역농협의 임원선거의 경우에는 공직선거에 비해 선거권자나 선거구의 범위가 협소하고, 피선거인과 선거인들 간의 연대 및 지역적 폐쇄성이 강하여 후보자 비방을 통한 불공정한 선거운동의 가능성과 그것이 선거에 미치는 영향력이 공직선거에 비해 훨씬 크며, 이로 인하여 선거 후에도 조합원 상호간의 인적 신뢰가 붕괴되어 협동조합의 제 기능을 발휘하지 못하거나 존속 자체가 위협받게 될 우려가 크다는 특수한 사정이 있다. 또한, ‘비방’에 대한 합리적 해석 및 형법 제20조의 일반적 위법성조각사유의 적용을 통하여 후보자의 명예 보호 및 선거의 공정과 표현의 자유 간에 균형을 유지할 수 있는 점, 이 사건 법률조항에서는 별도로 징역형을 규정하지 않고 있는 반면 공직선거법 제251조는 3년 이하의 징역형도 같이 규정하고 있어 단순히 벌금형 액수만으로 이 사건 법률조항의 법정형이 공직

선거법의 후보자비방죄보다 중하다고 할 수는 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 별도로 위법성 조각사유를 규정하고 있지 않다거나 거짓의 사실을 공표한 경우와 동일한 법정형을 정하고 있다 하여도 명백히 입법재량권의 범위를 벗어난 자의적인 차별이라고 보기는 어렵다.

2. 이 사건 법률조항에서 두 번 감경하더라도 임원 자격이 박탈되는 500만 원 이상으로 벌금형의 하한을 정한 것은, 위에서 본 지역농협 임원선거의 특성을 고려한 것이고, 여러 가지 양형 조건을 참작하여 법관이 벌금형의 선고유예를 할 여지도 있으며, 100만 원 이상의 벌금형을 선고받는다 하더라도 조합원이나 대의원의 자격은 유지한 채 임원자격만이 박탈되는 것이고 그 효과는 4년이라는 기간에 제한된다는 점을 고려하면, 지나치게 과도하여 형벌과 책임의 비례원칙에 반한다고 할 정도는 아니다.

재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

조합원 숫자가 비교적 적은 지역농협선거에서 후보자를 비방한 행위의 영향이 공직선거에서의 그것과 비교하여 더 크다고 할 수 있는지 의문이고, 오히려 국민의 대표를 선출하는 공직선거는 자조적 조직인 지역농협을 운영할 임원을 선출하는 선거에 비해 그 정치적ㆍ사회적 중요성이 훨씬 높아 선거의 공정성을 유지하여야 할 공익도 보다 크다는 점을 고려하면, 공직선거에서의 사실적시에 의한 후보자비방행위를 500만 원 이하의 벌금형에 처하면서 지역농협 임원선거에서의 사실적시에 의한 후보자비방행위를 500만 원 이상의 벌금형에 처하는 것은 명백히 합리성을 결여한 것이다.

또한, 형법 제20조의 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 하므로, 이러한 형법상 위법성 조각사유가 있다는 이유만으로 이 사건 법률조항에 고유한 위법성 조각사유를 규정할 필요가 없다고 볼 수는 없다.

결국 이 사건 법률조항은 ‘지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’를 ‘공직선거법상 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’에 비하여 부당하게 차별하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.

구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것) 제172조(벌칙) ①∼② 생략

③ 제50조 제3항(제107조ㆍ제112조 또는 제161조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정을 위반하여 허위사실 공표 등 후보자를 비방한 자는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

농업협동조합법(2011. 8. 4. 법률 제10983호로 개정된 것) 제49조(임원의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 지역농협의 임원이 될 수 없다. 다만, 제10호와 제12호는 조합원인 임원에게만 적용한다.

1.∼8. 생략

9. 이 법에 따른 임원 선거에서 당선되었으나 귀책사유(歸責事由)로 당선이 무효가 되거나 취소된 사람으로서 그 무효나 취소가 확정된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람

10.∼12. 생략

②∼③ 생략

공직선거법(2011. 11. 7. 법률 제11071호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력 등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

공직선거법(2011. 11. 7. 법률 제11071호로 개정된 것) 제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

1. 헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53 , 판례집 22-2하, 425헌재 2011. 4. 28. 2010헌바339 , 판례집 23-1하, 80

2. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56 , 판례집 23-1하, 1

청 구 인박○희대리인 법무법인 규로담당변호사 임영수 외 3인

당해사건창원지방법원 2010노1402 농업협동조합법위반

구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되어 2009. 12. 10. 시행되기 전의 것) 제172조 제3항 중 “지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 제50조 제3항을 위반한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2009. 9. 22. 실시된○○농업협동조합(이하 농업협동조합은 모두 ‘농협’이라 한다) 조합장선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자인 이○두를 비방하였다는 범죄사실로 기소되어 2010. 6. 9. 1심에서 벌금 250만 원을 선고 받았다(창원지방법원 밀양지원 2010고단24).

(2) 청구인은 항소심 계속 중(창원지방법원 2010노1402) 농업협동조합법 제

49조 제1항 및 제172조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나, 위 법원은 2010. 11. 29. 제49조 제1항 부분은 각하하고, 제172조 제3항 부분은 기각하는 결정을 하였고(창원지방법원 2010초기979), 위 결정은 2010. 11. 30. 청구인에게 송달되었다.

(3) 이에 청구인은 2010. 12. 21. 농업협동조합법 제172조 제3항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되어 2009. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라고만 한다) 제172조 제3항 전부에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 당해 사건에서 청구인은 지역농협의 조합장 선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다는 이유로 기소되었으므로, 이 사건 심판대상은 위 법률조항 중 “지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 제50조 제3항을 위반한 자”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정함이 상당하다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것)

제172조(벌칙) ③ 제50조 제3항(제107조ㆍ제112조 또는 제161조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정을 위반하여 허위사실 공표 등 후보자를 비방한 자는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제50조(선거운동의 제한) ③ 누구든지지역농협의 임원또는 대의원선거와 관련하여연설·벽보 기타의 방법으로 허위의 사실을 공표하거나공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방할 수 없다.

[관련조항] 별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장

공직선거법 제251조의 경우 ① 제250조의 허위사실공표죄와 구별하여 사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우에는 벌금형의 상한만 규정하여 법관의 감경이 없더라도 피선거권의 박탈이 없는 100만 원 미만의 벌금이 가능하도록 하고 있고, ② 후보자를 비방하였다고 하더라도 ‘다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.’라는 위법성 조각사유를 규정하고

있다.

반면, 이 사건 법률조항은 위와 같은 특수한 위법성 조각사유를 규정하고 있지 않고, 사실을 적시한 경우도 거짓의 사실을 공표한 경우와 마찬가지로 500만 원 이상 3,000만 원 이하로 법정형을 정하여 거듭 감경하더라도 100만 원 이상의 벌금형을 선고받을 수밖에 없어 농협의 임원이 될 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄하고 있는바, 이는 지역농협 임원선거 출마자 등을 공직선거 출마자 등과 합리적 이유 없이 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하고, 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유 또는 피선거권을 침해하는 것이다.

3. 이 사건 법률조항의 내용 및 입법연혁

가. 지역농협의 임원선거의 내용

(1) 지역농협의 의의 및 조직

헌법 제123조 제5항은 “국가는 농ㆍ어민과 중소기업의 자조조직을 육성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다.”라고 규정하고 있고, 농협법 제1조는 “이 법은 농업인의 자주적인 협동조직을 바탕으로 농업인의 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 지위의 향상과 농업의 경쟁력 강화를 통하여 농업인의 삶의 질을 높이고, 국민경제의 균형 있는 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 명시하고 있다.

농협법에 의해 규율되는 ‘조합’에는 지역조합과 품목조합이 있고(제2조 제1호), ‘지역조합’이란 지역농협과 지역축산업협동조합을 말한다(제2조 제2호). 지역농협은 조합원의 농업생산성을 제고하고 조합원이 생산한 농산물의 판로확대 및 유통원활화를 도모하며, 조합원이 필요로 하는 기술, 자금 및 정보 등을 제공함으로써 조합원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상을 목적으로 하는(제13조) 농업인의 자주적 협동조직으로, 조합원 자격을 가진 20인 이상이 발기인이 되어 설립하고(제15조 제1항), 조합원은 지역농협의 구역 안에 주소나 거소 또는 사업장이 있는 농업인이어야 하며, 2 이상의 지역농협에 가입할 수 없고(제19조 제1항), 조합원의 출자로 자금을 조달하며(제21조 제1항), 지역농협의 결성이나 가입이 강제되지 아니하고, 조합원의 임의탈퇴 및 해산이 허용된다(제28조, 제29조).

2009. 6. 30. 현재 지역농협은 983개소이고 농협 전체 조합원은 244만 명으로, 개별 지역농협의 조합원 수는 비교적 작은 편이며,○○농협의 경우 2008년 말 현재 조합원수는 5,732명이다.

(2) 지역농협의 임원

농협법에 의하면, 지역농협에 임원으로서 조합장 1인을 포함한 7인 이상 25인 이하의 이사와 2인의 감사를 두되, 그 정수는 정관으로 정하며, 이 경우 이사 중 3분의 2 이상은 조합원이어야 한다(제45조 제1항).

조합장은 지역농협을 대표하며 업무를 집행하고, 총회 및 이사회의 의장이 되는데, 조합장이 비상임일 때에는 상임이사가 업무를 집행한다(제46조 제1, 2항). 조합장은 조합원 중에서 정관이 정하는 바에 따라 ① 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출하거나, ② 대의원회가 선출하거나, ③ 이사회가 이사 중에서 선출하는 방안이 있으며(제45조 제4항), 조합장의 임기는 4년이다(제48조 제1항 제1호).

조합장 외의 임원은 총회에서 선출한다(제45조 제5항). 조합원인 이사의 임기는 4년이고, 다른 이사는 2년이며, 감사의 임기는 3년이다(제48조 제1항).

(3) 농협의 성격과 조합장 선거관리의 위탁

농협은 농업인의 자조조직이지만, 그 수행하는 사업 내지 업무가 국민경제에서 상당한 비중을 차지하고 국민경제 및 국가 전체의 경제와 관련된 경제적 기능에 있어서 금융기관에 준하는 공공성을 가지는 점(헌재 2001. 3. 21. 99헌바72 , 판례집 13-1, 550, 568-569)을 고려하면, 농협의 운영을 책임질 조합장을 비롯한 임원이 공정한 선거에 의해 선출되는 것이 중요하다. 이에, 2004. 12. 31. 법률 제7273호 개정 농협법에서 지역농협은 임원선거를 공정하게 관리하기 위하여 조합선거관리위원회를 구성·운영하되(제51조 제1항), 조합원이 투표로 직접 선출하는 조합장 선거의 관리에 대하여는 정관이 정하는 바에 따라 그 주된 사무소의 소재지를 관할하는 ‘선거관리위원회법’에 따른 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 위탁하도록 하는 조항을 신설하였다(제51조 제4항).

나. 입법연혁

이 사건 법률조항을 포함하고 있는 농협법 제172조 제3항, 제50조 제3항은 농협의 임원선거와 관련하여 연설ㆍ벽보 기타의 방법으로 거짓의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위를 금지하고 처벌하는 조항으로서, 1999. 9. 7. 법률 제6018호로 기존의 농협법, 축산업협동조합법 및 인삼협동조합법이 폐지되고 통합 ‘농협법’이 제정될 당시에 신설되었다.

신설 당시 법정형은 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’이었으나, 농협의 조합장선거가 후보자 매수, 금품·향응제공, 비방·흑색선전 등 과열·혼탁선거로 점철되어 농업의 경쟁력을 약화시키고 국민경제에도 악영향을 미쳐왔다는 비판에 따라 선거의 공정성을 확보하고 공직선거의 공명선거

기반을 확고히 다질 필요가 있다는 판단 하에, 2004. 12. 31. 법률 제7273호 농협법 개정시 조합원의 투표로 직접 선출하는 조합장의 선거 관리에 대하여는 선거관리위원회에 위탁하도록 하는 조항을 신설하는 한편 선거범죄에 관한 법정형을 전반적으로 조정하였는데, 이 때 법정형 중 징역형이 삭제되고 벌금형은 ‘500만 원 이상 3천만 원 이하’로 인상되었다.

위 규정은 2009. 6. 9. 법률 제9761호로 다시 개정되었으나, 일부 표현만이 변경되었을 뿐 내용상 변동은 없다.

4. 판 단

가. 평등원칙 위배 여부

(1) 공직선거법 관련규정의 내용 및 이 사건 법률조항과의 차이점

공직선거법은 제250조 제1항에서 당선 목적으로 허위사실을 공표하는 행위에 대해서 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에, 제250조 제2항에서 낙선 목적으로 허위사실을 공표하는 행위에 대해서 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하면서, 이와 구별하여 사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우에는 제251조에서 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 후보자를 비방하였다고 하더라도 ‘다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.’라는 위법성 조각사유를 규정하고 있다.

반면, 이 사건 법률조항은 위와 같은 특수한 위법성 조각사유를 규정하고 있지 않고, 사실을 적시한 경우도 거짓의 사실을 공표한 경우와 마찬가지로 500만 원 이상 3,000만 원 이하로 법정형을 정하고 있다.

(2) 비교집단과 심사기준

청구인은, 청구인과 같이 농협의 임원선거에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 이 사건 법률조항의 적용을 받게 된 자는 공직선거에서 같은 행위로 공직선거법 제251조의 적용을 받는 자에 비하여 합리적 이유 없이 불리하게 차별받는다고 주장한다.

이 사건 법률조항은 지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위를 형사처벌하는 규정인바, 지역농협 임원선거에 있어서 후보자에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자의 명예를 보호하고 나아가 선거인들로 하여금 후보자에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 유지하기 위한 목적으로 선거과정에서 국민의 표현의 자유를 제한하는 것이다.

비록 규율하고자 하는 선거의 내용이 다르다고는 하나, 이 사건 법률조항과 공직선거법 제251조는 그 입법목적, 행위태양, 제한되는 기본권이 동일하고, 지역농협의 자조적 성격에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 지역농협의 공공성에 주목하여 일정한 선거관련 사항을 법률에서 규율하게 된 것이므로, 공직선거 과정에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 공직선거법 제251조의 적용을 받게 된 자는 이 사건 법률조항에 의해 처벌되는 자와의 관계에 있어 비교집단이 된다고 할 것이다.

한편 이 사건 법률조항에 의한 차별취급은 대상이 되는 선거의 성격에 따른 것으로서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우라고 할 수 없고, 차별의 내용도 형사처벌의 범위나 정도에 관련된 것으로서 차별취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당한다 할 수도 없으므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부는 자의금지원칙에 따라 판단하기로 한다.

(3) 자의적인 차별취급인지 여부

(가) 이 사건 법률조항은 농협 임원선거나 대의원선거에 있어서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위를 금지하면서 공직선거법 제251조 단서와 같이 특수한 위법성조각사유를 규정하고 있지 않다.

그러나 헌법에 규정된 국민주권의 원리 및 의회민주주의 원리의 구현과 지방자치제도의 실현을 위한 공직선거에 있어서의 표현의 자유의 보장과 자율적인 단체 내부의 조직구성에 관한 지역농협의 임원선거에 있어서의 표현의 자유가 반드시 동일한 정도로 보장되어야 하는 것은 아니다.

지역농협 임원선거의 경우 일정한 지역의 농업인 중 임의로 가입한 조합원만이 선거권을 가지므로, 공직선거와 달리 투표권을 가진 조합원의 수가 비교적 적고 지역사회 자체가 인정과 의리를 중시하는 특성을 가지고 있어 비방으로 인한 후보자의 인격적 가치와 그의 행위에 대한 사회적 평가의 훼손 정도 및 그릇된 정보의 유통으로 인하여 선거의 공정을 해할 우려가 상대적으로 큰 점을 감안하면, 후보자의 명예를 보호하고 불건전한 정보의 유통을 차단할 필요성이 보다 강하게 요청된다고 할 것이다.

입법자는 이러한 점들을 고려하여 이 사건 법률조항에서는 공직선거법과 달리 특수한 위법성조각사유를 규정하지 않은 것이라 할 것이다.

그리고 이 사건 법률조항에서 별도로 위법성조각사유를 규정하고 있지 않다고 하여도 후보자에 대한 명예훼손적 사실의 적시행위가 항상 처벌되는 것도

아니어서 차별의 정도가 크다고 할 수 없다.

우선, 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는 ‘비방’의 의미는 “사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것”이라 할 수 있고(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53 , 공보 170, 2093 참조), 대법원도 “정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것”을 의미한다고 보고 있으므로(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1939 판결 등 참조), 법원은 ‘비방’에 대한 합리적인 해석을 통해 가벌적인 행위를 가려냄으로써 그 처벌범위를 줄일 수 있다.

또한 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하더라도 개별적 사안에 있어 적시된 사실의 내용과 성질, 그 표현의 방법, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌받지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항에서 공직선거법과는 달리 ‘다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.’라는 위법성 조각사유를 별도로 두고 있지 않다고 하더라도, 이는 공직선거와 구별되는 지역농협 임원선거의 특성을 반영한 입법이고, ‘비방’에 대한 합리적 해석 및 형법 제20조의 일반적 위법성조각사유의 적용을 통하여 후보자의 명예 보호 및 선거의 공정과 표현의 자유 간에 균형도 유지할 수 있다 할 것이므로, 이를 두고 명백히 입법재량권의 범위를 벗어난 자의적인 차별이라고 보기는 어렵다.

(나) 한편, 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정할 수 없다(헌재 2011. 4. 28. 2010헌바339 , 공보 175, 732, 735 등).

이 사건 법률조항에서 공직선거법처럼 당선목적 허위사실공표, 낙선목적 허위사실공표, 사실적시 후보자 비방 등을 나누어 법정형을 달리 책정하지 않고, 허위사실 공표와 함께 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금형을 법정형으로 정한 것은, 지역농협의 임원선거의 경우에는 공직선거에 비해 선거권자나 선거구의 범위가 협소하고, 피선거인과 선거인들 간의 연대 및 지역적 폐쇄성이 강하여 후보자 비방을 통한 불공정한 선거운동의 가능성과 그것이 선거에 미치는 영향력이 공직선거에 비해 훨씬 크며, 이로 인하여 선거 후에도 조합원 상호간의 인적 신뢰가 붕괴되어 협동조합의 제 기능을 발휘하지 못하거나 존

속 자체가 위협받게 될 우려가 크다는 특수한 사정을 감안하여, 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 후보자의 명예를 훼손하고 선거의 공정을 해한 자의 경우에도 거짓사실을 공표한 자와 마찬가지의 법정형으로 다스리기로 입법적 결단을 내린 것으로 보아야 할 것이다.

그리고 이 사건 법률조항의 법정형이 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 벌금형의 하한만 놓고 보자면 공직선거법 제251조가 500만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 것과 비교하여 상대적으로 높다 할 것이지만, 이 사건 법률조항에서는 별도로 징역형을 규정하지 않고 있는 반면 공직선거법 제251조는 3년 이하의 징역형도 같이 규정하고 있으므로, 단순히 벌금형 액수만으로 이 사건 법률조항이 규정하는 후보자비방죄의 법정형이 공직선거법의 후보자비방죄보다 중하다고 판단할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항이 공직선거법과 달리 사실적시에 의한 후보자비방행위를 허위사실공표행위와 다르게 취급하지 아니하고 500만 원 이상으로 벌금형의 하한을 정해놓고 있다 하더라도, 입법형성권의 범위를 벗어난 자의적인 차별이라고 단정할 수 없고, 지역농협의 임원선거에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자를 공직선거과정에서 그러한 행위를 한 자에 비하여 불리하게 차별취급하고 있다고 할 수도 없다.

(4) 소결

이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

나. 책임과 형벌의 비례원칙 위배 여부

(1) 임원결격사유에 관한 규정 및 쟁점

농협법 제49조는, 이 사건 법률조항을 포함하는 농협법 제50조 선거운동의 제한을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 4년이 경과되지 않은 자는 지역농협의 임원이 될 수 없고, 그 직에 있을 때에는 당연퇴직하도록 규정하고 있다.

청구인은 이 사건 법률조항이 벌금형의 하한을 500만 원으로 정함으로써 법관이 두 번 감경하더라도 임원결격사유에 해당하는 100만 원 이상의 형을 선고할 수밖에 없도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유 및 피선거권을 침해하는 것이라고 주장하나, 청구인의 직업선택의 자유나 피선거권을 직접적으로 제한하는 규정은 이 사건 법률조항이 아니라 임원의 결격사유를 규정하고 있는 위 농협법 제49조이고, 이 사건 법률조항에 의해 제한되는 기본권은 표현의 자유일 뿐이다.

다만, 위 주장은 농업협동조합법 제49조와 같은 결격사유 조항이 존재하는 상태에서 이 사건 법률조항의 벌금형 하한을 500만 원으로 설정한 것은 책임에 비하여 형벌이 지나치게 과중한 것이라는 주장으로 볼 수 있으므로, 이에 대하여 검토한다.

(2) 책임과 형벌의 비례원칙 위배여부

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질, 보호법익 및 범죄예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이다. 또한, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56 , 판례집 23-1하, 1, 9-10 등).

이 사건 법률조항에서 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금형을 법정형으로 정한 것은, 선거권자의 수나 선거구의 범위, 조합원간의 연대 및 지역적 폐쇄성, 선거의 과열 및 혼탁의 가능성, 선거 후의 지역농협의 지속성 및 원활한 운영의 확보 등을 고려하여, 입법자가 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 후보자의 명예를 훼손하고 선거의 공정을 해한 자의 경우에도 특단의 사정이 없는 한 당선을 무효로 하고 일정한 기간 임원의 자격을 박탈하도록 결단을 내린 것으로 보인다.

또한 이 사건 법률조항에 해당하는 경우라도 여러 가지 양형의 조건을 참작하여 법관이 벌금형의 선고유예를 할 여지도 있으므로 법관의 양형재량의 여지가 비합리적으로 축소되었다고 볼 수 없고, 100만 원 이상의 벌금형을 선고받는다 하더라도 조합원이나 대의원의 자격은 유지하며 임원자격만이 박탈되는 것이고 그 효과는 4년이라는 기간에 제한된다는 점을 고려하면 이 사건 법률조항의 법정형에 따른 불이익이 지나치게 가혹하다고 할 수도 없다.

따라서 이 사건 법률조항이 사실적시에 의한 후보자비방행위를 허위사실공표행위와 다르게 취급하지 아니하고 두 번 감경하더라도 임원 자격이 박탈되는 500만 원 이상으로 벌금형의 하한을 정해놓고 있다 하더라도, 지나치게 과

도하여 형벌과 책임의 비례원칙에 반한다고 할 정도는 아니다.

(3) 소결

이 사건 법률조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

우리는, 이 사건 법률조항이 ‘지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’를 ‘공직선거법상 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’에 비하여 부당하게 차별함으로써, 헌법상 평등원칙에 위배된다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 차별의 발생

(1) 법정형의 차별

공직선거법은 제250조에서 “당선되거나 당선되게 할 목적으로 … 허위의 사실을 공표한 자는 … 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고(제1항), “당선되지 못하게 할 목적으로 … 허위의 사실을 공표한 자는 … 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고(제2항) 각 규정하면서도, 제251조에서 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 … 공연히 사실을 적시하여 … 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정함으로써, ‘사실을 적시한 자’를 ‘허위사실을 공표한 자’에 비하여 현저히 낮은 형으로 처벌하고 있다.

반면 이 사건 법률조항은 ‘공연히 사실을 적시하였는지’ 또는 ‘허위의 사실을 공표하였는지’에 관계없이 일률적으로 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이러한 벌금형의 하한의 차이 때문에, 법관은 ‘공직선거법상 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’에 대하여는 범행동기, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 피해의 정도 등을 고려하여 100만 원 미만의 벌금형을 선고함으로써 피선거권이나 공무담임권이 박탈되게 하지 않을 수 있는 반면, ‘농협법상 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’에 대하여는 법관이 작량감경을 하여도

250만 원 이상의 벌금형을 선고할 수밖에 없고, 이 사건 법률조항에 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고 받고 4년이 지나지 아니한 사람은 지역농협의 임원이 될 수 없다는 농협법 제49조 제1항 제8호에 따라 지역농협의 임원이 될 자격을 박탈하게 된다.

(2) 위법성 조각사유의 차별

공직선거법 제251조 단서는 “다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다.”고 규정하여 공직선거에 있어서 공공의 이익을 위하여 후보자에 대한 진실한 사실을 적시한 경우에는 위법성이 조각되는데 반하여, 이 사건 법률조항에는 위와 같은 위법성 조각사유를 규정하지 않음으로써 지역농협의 임원선거에 있어서는 위와 같은 경우에도 처벌을 면할 수 없다.

나. 차별의 합리성 여부

법정의견은, 지역농협 임원선거의 경우 공직선거와 달리 투표권을 가진 조합원의 수가 비교적 적고 지역사회 자체가 인정과 의리를 중시하는 특성을 가지고 있어 비방으로 인한 후보자의 인격적 가치와 그의 도덕적·사회적 행위에 대한 사회적 평가의 훼손 정도 및 그릇된 정보의 유통으로 인하여 선거의 공정을 해할 우려가 상대적으로 큰 점을 고려할 때, 이같은 차별에는 합리적 이유가 있다고 주장한다.

그러나 조합원 숫자가 비교적 적은 지역농협선거에서 후보자를 비방한 행위의 영향이 공직선거에서의 그것과 비교하여 더 크다고 할 수 있는지 의문이고, 오히려 국민의 대표를 선출하는 공직선거는 자조적 조직인 지역농협을 운영할 임원을 선출하는 선거에 비해 그 정치적ㆍ사회적 중요성이 훨씬 높아 선거의 공정성을 유지하여야 할 공익도 보다 크다는 점을 고려하면, 공직선거에서의 사실적시에 의한 후보자비방행위를 500만 원 이하의 벌금형에 처하면서 지역농협 임원선거에서의 사실적시에 의한 후보자비방행위를 500만 원 이상의 벌금형에 처하는 것은 명백히 합리성을 결여한 것이다.

또한 이 사건 법률조항에 위법성 조각사유를 규정하지 않은데 대하여, 법정의견은 형법 제20조에서 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 일반적 위법성조각사유로 규정하고 있어 이 사건 법률조항의 후보자비방행위에 해당하는 때에도 사회상규에 반하지 않는다고 판단된다면 위법성이 조각되므로 굳이 이 사건 법률조항에 위법성조각사유를 두어야 할 필요는 없다고 주장한다.

그러나 형법 제20조의 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성,

보충성 등의 요건을 갖추어야 하므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 이러한 형법상 위법성 조각사유가 있다는 이유만으로 이 사건 법률조항에 고유한 위법성 조각사유를 규정할 필요가 없다고 볼 수는 없다.

다. 소결

결국 이 사건 법률조항은 ‘지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’를 ‘공직선거법상 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’에 비하여 부당하게 차별하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

[별지] 관련조항

구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것)

제49조(임원의 결격사유) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 지역농협의 임원이 될 수 없다. 다만, 제11호의 규정은 조합원인 임원에 한하여 이를 적용한다.

9. 제172조에 규정된 죄를 범하여 벌금 100만 원 이상의 형의 선고를 받고 4년이 경과되지 아니한 자

③ 제1항의 사유가 발생한 때에는 당해 임원은 당연히 퇴직된다.

제51조(조합선거관리위원회의 구성·운영 등) ① 지역농협은 임원선거를 공정하게 관리하기 위하여 조합선거관리위원회를 구성·운영한다.

④ 지역농협은 제45조 제4항 제1호의 규정에 따라 조합원이 투표로 직접 선출하는 조합장선거의 관리에 대하여는 정관이 정하는 바에 따라 그 주된 사무소의 소재지를 관할하는 선거관리위원회법에 의한 구·시·군선거관리위원회(이하 “구·시·군선거관리위원회”라 한다)에 위탁하여야 한다.

공직선거법

제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매의 출생지ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력 등ㆍ재산ㆍ인격ㆍ행위ㆍ소속단체 등에 관하여 허위의 사실(학력을 게재하는 경우 제64조

제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.