폐지된 법령조항에 대한 헌법소원심판청구의 권리보호이익과 객관적 심판청구이익을 부인한 사례

청구인이 이 사건 헌법소원을 청구한 이후인 2010. 4. 20. 수산자원관리법시행령이 제정되면서 부칙 제2조에 의하여 구 수산자원보호령(2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정된 후 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 수산자원관리법 시행령으로 폐지되기 전의 것) 제20조 제1항 본문의 [별표 13] 중 ‘제5구의 잠수기어업 허가 정수를 28건’으로 정한 부분(이하 ‘이 사건 심판대상’이라 한다)을 포함한 ‘구 수산자원보호령’이 폐지되었으므로, 이미 폐지된 이 사건 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 한다고 하여 청구인이 침해당하였다고 주장하는 기본권이 구제될 가능성이 없으므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다. 그리고 헌법재판소는 2008. 6. 26. 선고한 2005헌마173 결정에서 이 사건 심판대상조항과 관련된 헌법적 문제를 이미 해명하였으므로 이에 대하여 다시 헌법적으로 해명할 필요가 없으므로 객관적인 심판청구 이익도 인정할 수 없다.

재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 심판대상조항이 폐지되었다고 하더라도 이에 의하여 청구인의 기본권이 침해되었다면 청구인은 이에 대한 헌법소원심판을 청구할 이익이 있으므로, 이 사건 심판대상조항이 충청남도 보령시에 거주하는 어민인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 심판대상으로 삼은 이 사건 심판청구를 심판청구의 이익이나 심판의 필요가 없다는 이유로 각하해서는 안되고 본안에 들어가 심판하여야 한다.

그리고 제5구역에서 허가할 수 있는 잠수기어업의 정수가 2003년

수산자원보호령조항에서는 37건으로 규정되었다가 이 사건 심판대상조항에 의하여 28건으로 감축되었지만, 이러한 점만 가지고 2003년 수산자원보호령조항에 대한 2005헌마173 결정의 판단을 뒤집고 이 사건 심판대상조항이 제5구역 어민의 기본권을 침해한다고 보기는 어렵기 때문에 청구인의 이 사건 청구를 기각하여야 한다.

구 수산자원보호령(2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정된 후, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 수산자원관리법시행령으로 폐지되기 전의 것) 제20조(조업구역과 허가의 정수) ① 법 제53조 제1항 제3호ㆍ제5호 및 법 제77조 제1항 제1호에 따라 법 제43조 제1항 제1호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 별표 13과 그 부도와 같이 한다. 다만, 외국(국제기구를 포함한다)과의 어업협정 등에 따라 특정어업이 금지되어 특정어업에 종사하던 자를 다른 어업에 종사하게 하기 위하여 어업의 허가를 하는 경우와 외국의 관할 수역(국제기구에서 정하는 수역을 포함한다)에서 입어가 허용되는 경우에는 허가의 정수의 제한을 받지 아니한다.

비고

1. 대형기선저인망어업(쌍끌이대형기선저인망)과 중형기선저인망어업(쌍끌이서남해구기선저인망) 허가어선증 1척이 침몰된 때에는 어선을 복구하거나 건조할 때까지 외끌이로 조업할 수 있다.

2. 제3구 및 제4구에서 조업하는 잠수기어업의 공동조업구역 지정과 공동구역별 조업척수의 범위는 경상남도 하동군 금남면 가인포감부터 금남면 대도 서단을 거쳐 남해군 고현면 행기섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 설천면 개구리섬 북단

을 거쳐 남해대교 남단에 이르는 선, 경상남도 남해군 남현 홍현리 가천 최남단으로부터 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 전라남도 여수시 수정동 오동도등대를 직선으로 연결한 선과 오동도등대부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점을 거쳐 섬진강하구의 전라남도와 경상남도의 도계를 순차로 연결한 선 안의 해역을 전라남도 및 경상남도와 부산광역시에서 허가받은 잠수기어선의 공동조업구역(별표 13 부도와 같다)으로 하되, 구역별 조업척수는 다음과 같이 한다.

가. 경상남도 남해대교 남단으로부터 남해군 설천면 개구리섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 고현면 행기섬 북단을 거쳐 남해군 고현면 덕산말을 순차로 연결한 구역에서는 전라남도지사가 지정하는 30척 범위와 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 30척 범위에서 조업할 수 있다.

나. 경상남도 남해군 남면 홍현리 가천 최남단과 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단을 직선으로 연결하는 중간점으로부터 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 여수시 수정동 오동도등대를 직선으로 연결한 선과 오동도등대로부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 낙포각등대 동단으로부터 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점에 이르는 전라남도 해역에서는 전라남도지사가 지정하는 52척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척까지만 조업할 수 있다.

다. 가목과 나목의 조업구역을 제외한 공동조업구역선 안은 전라남도지사가 지정하는 30척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척까지만 조업할 수 있다.

② 생략

수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제41조(허가어업) ① 다음 각호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다.

1. 총톤수 8톤 이상의 동력어선 또는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 특히 필요하여 대통령령이 정하는 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 "근해어업"이라 한다)

2. 생략

②～⑥ 생략

수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것)제52조(어업조정에 관한 명령) ① 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.

1.～2. 생략

3. 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지

4. 생략

5. 근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한 또는 금지

6.～10. 생략

②～④ 생략

수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것)제54조(허가정수등의 결정) ① 제41조 제4항 또는 제52조 제1항 제5호의 규정에 의한 어업허가의 정수·선복량을 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 당해 어업을 경영하는 자의 수 기타 자연적·사회적 조건등을 참작하여야 한다.

② 생략

수산업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제43조(허가어업) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 어선 또는 어구(漁具)마다 농림수산식품부장관의 허가를 받아야 한다.

1. 총톤수 8톤 이상의 동력어선(動力漁船) 또는 수산자원을 보호하고 어업조정(漁業調整)을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 "근해어업"이라 한다)

2. 삭제

②～⑤ 생략

수산업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것)제53조(어업조정에 관한 명령) ① 어업단속·위생관리·유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.

1.～2. 생략

3. 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한이나 금지

4. 생략

5. 근해어업에 대한 허가의 정수(定數), 선복량(船腹量)의 제한과 어업허가의 제한이나 금지

6.～10. 생략

②～④ 생략

수산업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것)제55조(허가정수 등의 결정) ① 제43조 제4항 또는 제53조 제1항 제5호에 따른 어업허가의 정수(定數)와 선복량을 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 그 어업을 경영하는 자의 수, 그 밖의 자연적·사회적 조건 등을 고려하여야 한다.

② 생략

수산업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개

정되기 전의 것)제58조(면허·허가 또는 신고어업 외의 어업의 금지) 누구든지 이 법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하여서는 아니 된다. 다만, 제68조 제1항에 따라 육성수면(育成水面)으로 지정된 수면에서는 그 수면의 관리규정에 따른 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취할 수 있다.

수산업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것)제77조(자원보호에 관한 명령) ① 수산동식물의 번식과 보호를 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 수산동식물의 포획·채취의 제한이나 금지

2.～ 8.생략

②～③ 생략

수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되어 2010. 4. 23. 시행된 것) 제61조(어업조정 등에 관한 명령) ① 행정관청은 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 필요하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.

1. 생략

2. 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지

3. 근해어업의 허가정수(定數) 제한 등 근해어업 허가에 대한 제한이나 금지

4.～7. 생략

② 생략

수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정되기 전의 것) 제17조(조업구역과 허가의 정수) ① 법 제52조 제1항 제3호·제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 별표 12 및 그 부도와 같이 한다. 다만, 외국(국제기구를 포함한다)과의 어업협정 등에 의하여 특정어업이 금지됨에 따라 특정어업에 종사하던 자를 다른 어업에 종사하게 하기 위하여 어업의 허가를 하는 경우와 외국의 관할수역(국제기구에서 정하는 수역을 포함한다)에서 입어가 허용되는 경우에는 허가의 정수의 제한을 받지 아니한다.

비고

1. 대형기선저인망어업(쌍끌이대형기선저인망)과 중형기선저인망어업(쌍끌이서남해구기선저인망) 허가어선증 1척이 침몰된 때에는 어선을 복구하거나 건조할 때까지 외끌이로 조업할 수 있다.

2. 제3구 및 제4구에서 조업하는 잠수기어업의 공동조업구역 지정과 공동구역별 조업척수의 범위는 경상남도 하동군 금남면 가인포감부터 금남면 대도 서단을 거쳐 남해군 고현면 행기섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 설천면 개구리섬 북단을 거쳐 남해대교 남단에 이르는 선·경상남도 남해군 남현 홍현리 가천 최남단으로부터 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 전라남도 여수시 수정동 오동도등대를 직선으로 연결한 선과 오동도등대부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점을 거쳐 섬진강하구의 전라남도와 경상남도의 도계를 순차로 연결한 선내의 해역을 전라남도 및 경상남도와 부산광역시에서 허가받은 잠수기어선의 공동조업구역(부도와 같다)으로 하되, 구역별 조업척수는 다음과 같이 한다.

가. 경상남도 남해대교 남단으로부터 남해군 설천면 개구리섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 고현면 행기섬 북단을 거쳐 남해군 고현면 덕산말을 순차로 연결한 구역에서는 전라남도지사가 지정하는 30척 범위안과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 30척 범위 안에서 조업할 수 있다.

나. 경상남도 남해군 남면 홍현리 가천 최남단과 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단을 직선으로 연결하는 중간점으로부터 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 여수시 수정동 오동도등대를 직선으로 연결한 선과 오동도등대로부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 낙포각등대 동단으로부터 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점에 이르는 전라남도 해역에서는 전라남도지사가 지정하는 52척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척에 한하여 조업할 수 있다.

다. 가목과 나목의 조업구역을 제외한 공동조업구역에서는 전라남도지사가 지정하는 30척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척에 한하여 조업할 수 있다.

② 생략

수산업법시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부 개정된 것) 제40조(근해어업의 조업구역과 허가정수) ① 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가정수는 별표 3과 같다. 다만, 외국(국제기구를 포함한다)과의 어업협정 등에 따라 특정어업이 금지되어 그 특정어업에 종사하던 자를 다른 어업에 종사하게 하기 위하여 어업의 허가를 하는 경우와 외국의 관할 수역(국제기구에서 정하는 수역을 포함한다)에서 입어가 허용되는 경우에는 허가정수의 제한을 받지 아니한다.

비고

1. 쌍끌이대형저인망어업과 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 허가어선 중 1척이 침몰된 경우에는 어선을 복구하거나 건조할 때까지 외끌이로 조업할 수 있다.

2. 부산광역시ㆍ울산광역시ㆍ경상남도 연해 및 전라남도 연해에서 조업하는 잠수기어업의 공동조업구역 지정과 공동조업구역별 조업척수의 범위는 경상남도 하동군 금남면 가인포감부터 금남면 대도 서단을 거쳐 남해군 고현면 행기섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 설천면 개구리섬 북단을 거쳐 남해대교 남단에 이르는 선, 경상남도 남해군 남현 홍현리 가천 최남단으로부터 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 전라남도 여수시 수정동 오동도등대를 직선으로 연결한 선과 오동도 등대부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각 등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점을 거쳐 섬진강 하구의 전라남도와 경상남도의 도 경계를 차례대로 연결한 선 안의 해역을 전라남도 및 경상남도와 부산광역시에서 허가받은 잠수기어선의 공동조업구역(부도와 같다)으로 하되, 구역별 조업척수는 다음과 같이 한다.

가. 경상남도 남해대교 남단으로부터 남해군 설천면 개구리섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 고현면 행기섬 북단을 거쳐 남해군 고현면 덕산말을

차례대로 연결한 구역에서는 전라남도지사가 지정하는 30척 범위와 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 30척 범위에서 조업할 수 있다.

나.경상남도 남해군 남면 홍현리 가천 최남단과 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단을 직선으로 연결하는 중간점으로부터 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 여수시 수정동 오동도 등대를 직선으로 연결한 선과 오동도 등대로부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각 등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 낙포각 등대 동단으로부터 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점에 이르는 전라남도 해역에서는 전라남도지사가 지정하는 52척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척까지만 조업할 수 있다.

다. 가목과 나목의 조업구역을 제외한 공동조업구역선 안의 해역에서는 전라남도지사가 지정하는 30척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척까지만 조업할 수 있다.

② 생략

수산자원관리법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호) 부칙 제2조(다른 법령의 폐지) 수산자원보호령은 폐지한다.

헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 등, 판례집 21-1상, 592, 603

헌재 2008. 6. 26. 2005헌마173 , 판례집 20-1하, 378

청 구 인황○복

대리인 변호사 조성래

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건 개요와 심판 대상

가. 사건 개요

(1)청구인은 보령시에 거주하는 어민으로서 충청남도 연해에서 대량서식하는 키조개 등을 채취하기 위하여 잠수기어업을 허가받고자 하는 사람인데,2009. 2.경 보령시장에게 잠수기어업허가를 받을 수 있는지에 관하여 질의하였다.

(2) 이 질의에 대해 보령시장은 2009. 2. 27.경 “청구인이 신청하고자 하는 잠수기어업은 구 수산자원보호령 제20조에 따라 조업구역 및 어업허가 정수가

정해져 있는 어업인데, 충청남도 연해가 포함된 제5구의 허가 정수인 28건에 대해서 이미 모두 허가처분되어 신규 잠수기어업 허가처분이 불가능하다.”는 내용으로 회신하였다.

(3) 이에 청구인은 잠수기어업 허가 정수를 정한 구 수산자원보호령 제20조 및 같은 조 [별표 13] 가운데 잠수기어업 허가 정수를 정한 부분이 청구인의 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2009. 5. 18. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판 대상

청구인은 구 수산자원보호령 제20조 전체를 심판 대상으로 청구하였으나, 이 사건과 관련된 조항은 구 수산자원보호령 제20조 중에서 보령시 연해가 포함된 조업구역의 잠수기어업 허가 정수와 관련된 부분이므로 심판 대상을 이 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건의 심판 대상은 구 수산자원보호령 제20조(2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정된 후, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 ‘수산자원관리법시행령’으로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 수산자원보호령’이라 한다) 제1항 본문의 [별표 13] 중 ‘제5구의 잠수기어업 허가 정수를 28건으로 정한 부분’(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부인데, 심판대상조항 및 관련법조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 수산자원보호령(2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정된 후, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 ‘수산자원관리법시행령’으로 폐지되기 전의 것) 제20조 ① 법 제53조 제1항 제3호·제5호 및 법 제77조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법 제43조 제1항 제1호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 [별표 13] 및 그 부도와 같이 한다.

[별표 13] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수(제20조 제1항 관련)

[관련법조항]

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장

가. 이 사건 시행령조항에 의한 허가 정수가 실제의 어업현실에 비해 크게 못 미치는 상황에서 적정하지 못한 허가 정수를 계속 유지하는 것은 키조개 자원을 적절하게 활용하지 못하고 자연폐사시키는 결과를 가져와 어업의 조정이나 수면의 적정한 이용으로 수산업의 발전을 도모하는 적절한 수단이라고 할 수 없다.

나. 수산자원의 증식·보호라는 공익은 키조개 자원량에 비례한 잠수기어업허가를 하여 줄 경우에도 총허용어획량제도에 의하여 충분히 달성할 수 있음에도 이 사건 시행령조항이 현재의 자원량에 비하여 지나치게 적은 28정의 허가 정수를 정하고, 그 허가 정수 이외에는 일체 잠수기어업을 영위할 수 없도록 하는 것은 기본권침해의 최소성에 어긋난다.

다. 수산자원의 증식·보호라는 공익에 비하여 잠수기어업을 영위하려는 어민들의 직업결정의 자유를 지나치게 제한하므로 이 사건 시행령조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

라. 이 사건 시행령조항은 다른 조업구역에 비하여 청구인이 잠수기어업을 하고자 하는 충청남도 연해가 포함된 제5구의 허가 정수를 현저하게 제한하여 충청남도에 거주하는 청구인을 다른 시·도에 거주하는 어민에 비해 합리적인 근거 없이 차별하고 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다.

3. 이 사건 심판청구가 적법한지 여부

가. 주관적 권리보호의 이익이 존재하는지 여부

헌법소원은 원래 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 심판청구가 적법하다. 그리고 헌법소원심판청구 당시에는 권리보호의 이익이 있더라도 심판계속중에 생긴 사정변경으로 말미암아 권리보호의 이익이 소멸된 경우에는 원칙적으로 그 심판청구는 부적법하게 된다.

그런데 청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후인 2010. 4. 20. 수산자원관리법시행령(대통령령 제22128호)이 제정되면서 부칙 제2조에 의하여 이 사건 시행령조항을 포함한 ‘구 수산자원보호령’이 폐지되었다.

따라서 이미 폐지된 이 사건 시행령조항에 대하여 위헌결정을 한다고 하여 청구인이 침해당하였다고 주장하는 기본권이 구제될 가능성은 없으므로 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없게 되었다.

나. 객관적인 심판청구 이익이 존재하는지 여부

헌법소원은 청구인에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하므로, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다{헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 ·371(병합), 판례집 21-1상, 592, 603}.

이 사건 시행령조항이 규정한 제5구의 잠수기어업 허가 정수에 관한 규정의 변천을 살펴보면, 구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항의 [별표 12]에서는 제5구의 허가 정수를 37건으로 규정하였는데, 이 사건 시행령 조항에서 그 허가 정수가 28건으로 줄었고, 이 사건 시행령조항이 폐지되면서 같은 내용을 규정하게 된 수산업법시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정된 것) 제40조 제1항의 [별표 3]에서도 그 허가 정수를 28건으로 규정하고 있다.

한편 헌법재판소는 2008. 6. 26. 선고한 2005헌마173 결정에서 구 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항의 [별표 12] 중 제5구의 잠수기어업 허가 정수를 37건으로 정한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 취지의 결정(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마173 , 판례집 20-1하, 378)을 내린 바 있다. 헌법재판소는 위 결정 당시 심판대상조항이 이 사건 시행령조항으로 개정되어 위 허가 정수가 28건으로 감소되었음에도 불구하고 개정 전의 수산자원보호령 조항의 위헌성에 대해 심사하였는데, 잠수기어업의 허가 정수를 규정하는 것이 과잉금지원칙에 위반되는 것인지 여부 등 이 사건 청구인이 주장하는 사유와 같은 쟁점을 모두 판단한 후 위 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 것이다.

그렇다면 이 사건 시행령조항과 관련된 헌법적 문제는 이미 헌법재판소에서 해명되어 이에 대하여 다시 헌법적으로 해명할 필요가 없으므로 객관적인 심판청구 이익도 인정할 수 없다.

다. 소결

결국 이 사건 시행령조항이 심판계속중에 폐지되어 청구인에 대한 주관적 권리보호이익이 소멸하였고, 이에 대한 헌법적 해명의 필요성도 없어 객관적 심판청구 이익도 존재하지 아니하므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

가. 권리보호이익이 있다.

수산자원보호령은 수산업법 제52조 제1항 제3호·제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 위임에 따라 수산업법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 제한하여 왔는데, 제5구역(인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해)에서 허가할 수 있는 잠수기어업의 정수(艇數)를 별표와 같이 ①보호령에서 37건으로 규정하였다가 ②보호령에서 28건으로 감축하였다.

그 후 수산업법이 2009. 4. 22. 전부 개정되고 그 제61조의 위임에 따라 수산업법시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부 개정, 2010. 4. 23.부터 시행) 제40조 제1항이 별표 3으로 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 제한하였는데, 인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해에서 허가할 수 있는 잠수기어업의 정수를 28건으로 규정하였다(이를 ③시행령이라 한다). 이에 따라 수산자원보호령은 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정되어 2010. 4. 23.부터 시행된 수산자원관리법

시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다.

헌법재판소는 2008. 6. 26. 선고한 2005헌마173 결정에서 ①보호령이 제5구역(인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해) 어민의 기본권을 침해하지 아니한다고 결정하였다. 그러나 ①보호령과 ②보호령이 규정한 허가정수의 한도가 서로 다르므로 ①보호령에 대한 헌법재판소 2005헌마173 결정의 효력이 ②보호령에도 미친다고 볼 수 없다. 또한 ②보호령이 규정한 허가정수의 한도가 ①보호령이 규정한 허가정수의 한도보다 적어서 ②보호령의 기본권 침해 정도가 ①보호령의 그것보다 더 크다고 할 것이므로, ①보호령의 기본권 침해 여부를 판단한 바 있다고 하여 ②보호령이 기본권을 침해하는지 여부를 심판할 필요가 없다고 보기도 어렵다. 그리고 ②보호령이 폐지되었다고 하더라도 ②보호령이 적용되는 동안에 청구인의 기본권이 침해되었다면 청구인은 그에 대한 헌법소원심판을 청구할 이익과 필요가 있다고 할 것이고, ②보호령이 청구인의 기본권을 침해하였다고 판단되는 경우에는 ②보호령을 대체하여 ②보호령과 동일한 내용으로 규율하고 있는 ③시행령까지도 심판대상으로 확장할 필요가 있다고 할 것이다.

따라서 ②보호령이 충청남도 보령시에 거주하는 어민인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 심판대상으로 삼은 이 사건 심판청구를 심판청구의 이익이나 심판의 필요가 없다는 이유로 각하해서는 아니 되고 본안에 들어가 심판하여야 한다.

나. ②보호령은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.

헌법재판소가 2008. 6. 26. 선고한 2005헌마173 결정은 ①보호령이 제5구역(인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해) 어민의 기본권을 침해하지 않는다고 결정하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.

‘①보호령 조항은 수산자원을 조성·보호하고 수면을 종합적으로 이용·관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전을 도모하는 것을 입법목적으로 하는바, 현실적으로 수산자원에 대한 보호의 필요성이 크다는 점 등에 비추어 이 사건 시행령조항의 입법목적은 정당하고, 나아가 허가의 정수를 규정한 이 사건 시행령조항은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

또한 이 사건 시행령조항상 잠수기어업의 허가정수는 수산자원의 상태만을 기준으로 정하는 것이 아니라 당시 잠수기어업을 경영하는 자의 수와 기존 조업구역의 특성 등을 종합하여 결정되는 점, 이 사건 시행령조항이 있다고 하더라도 잠수기어업 이외의 다양한 방법으로 키조개 등을 포획ㆍ채취하는 길이 봉쇄되어 있다고 볼 수도 없는 점, 총허용어획량 관리제도가 시행되었다고 하더라도 여전히 이 사건 시행령조항에 의하여 수산자원을 관리할 필요성이 있는 점 등에 비추어 피해의 최소성원칙에 위반되지도 않는다.

그리고 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인이 어업허가를 받지 못함으로써 잠수기어업에 종사하지 못하는 경제적 불이익을 당할 수 있으나, 이는 수산자원의 조성ㆍ보호 등이라는 공익목적에 비하여 크다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 시행령조항으로 인한 공익과 사익 사이에 법익균형성 역시 충족된다.’

제5구역(인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해)에서 허가할 수 있는 잠수기어업의 정수가 ①보호령에서는 37건으로 규정되었다가 ②보호령에 의하여 28건으로 감축되어 ①보호령의 제한보다 ②보호령의 제한이 더 엄격해졌지만, 그러한 점만 가지고 ①보호령에 대한 2005헌마173 결정의 판단을 뒤집고 ②보호령이 제5구역 어민의 기본권을 침해한다고 보기는 어렵다.

②보호령은 제5구역(인천광역시·경기도·충청남도 및 전라북도 연해) 어민의 기본권을 침해한다고 보기 어려우므로, 청구인의 이 사건 청구를 기각함이 상당하다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지] 관련법조항

(1) 수산업법

(가)2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 법률

제41조(허가어업) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다.

1. 총톤수 8톤 이상의 동력어선 또는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 특히 필요하여 대통령령이 정하는 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 “근해어업”이라 한다)

2. 생략

②～⑥ 생략

제52조(어업조정에 관한 명령) ① 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.

1.～2. 생략

3. 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지

4. 생략

5. 근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한 또는 금지

6.～10. 생략

②～④ 생략

제54조(허가 정수 등의 결정) ① 제41조 제4항 또는 제52조 제1항 제5호의 규정에 의한 어업허가의 정수·선복량을 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 당해 어업을 경영하는 자의 수 기타 자연적·사회적 조건 등을 참작하여야 한다.

② 생략

(나)2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되기 전의 법률

제43조(허가어업) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다.

1. 총톤수 8톤 이상의 동력어선 또는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 특히 필요하여 대통령령이 정하는 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 “근해어업”이라 한다)

제53조(어업조정에 관한 명령) ) ① 어업단속·위생관리·유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.

1.～2. 생략

3. 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한이나 금지

4. 생략

5. 근해어업에 대한 허가의 정수(定數), 선복량(船腹量)의 제한과 어업허가의 제한이나 금지

6.～10. 생략

②～④ 생략

제55조(허가 정수 등의 결정) ① 제43조 제4항 또는 제53조 제1항제5호에 따른 어업허가의 정수(定數)와 선복량(船腹量)을 정할 때에는 수산자원의 상태, 현재 그 어업을 경영하는 자의 수, 그 밖의 자연적·사회적 조건 등을 고려하여야 한다.

제58조(면허·허가 또는 신고어업 외의 어업의 금지) 누구든지 이 법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하여서는 아니

된다. 다만, 제68조 제1항에 따라 육성수면(育成水面)으로 지정된 수면에서는 그 수면의 관리규정에 따른 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취할 수 있다.

제77조(자원보호에 관한 명령) ① 수산동식물의 번식과 보호를 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 수산동식물의 포획·채취의 제한이나 금지

(다)2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되어 2010. 4. 23. 시행된 법률

제61조(어업조정 등에 관한 명령) ① 행정관청은 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 필요하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.

1. 생략

2. 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지

3. 근해어업의 허가 정수(定數) 제한 등 근해어업 허가에 대한 제한이나 금지

4.～7. 생략

(2) 수산자원보호령(2003. 8. 27. 대통령령 제18095호로 개정되고, 2008. 1. 11. 대통령령 제20543호로 개정되기 전의 것) 제17조(조업구역과 허가의 정수) ① 법 제52조 제1항 제3호·제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법 제41조 제1항 제1호의 규정에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 별표 12 및 그 부도와 같이 한다. (단서 생략)

[별표 12] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수(제17조 제1항 관련)

(3) 수산업법시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부개정된 것) 제40조(근해어업의 조업구역과 허가 정수) ① 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가 정수는 별표 3과 같다. (단서 생략)

② 생략

[별표 3] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수(수산업법시행령 제40조 제1항 본문 관련)

(4) 수산자원관리법시행령 부칙(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호) 제2조(다른 법령의 폐지) 수산자원보호령은 폐지한다.