공권력행사의 근거가 된 조례가 이미 개정됨에 따라 반복가능성과 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 없다고 하여 각하한 사례

이 사건 심판청구는 예정된 집회시각이 훨씬 지난 후에야 제기되었을 뿐만 아니라, 청구인들이 계획한 집회를 다른 곳에서 이미 개최한 이상 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었을 뿐 아니라 구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로 제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것)가 이 사건 심판청구 후 개정되어 서울광장의 사용이 신고제로 운영되게 됨에 따라 더 이상 피청구인에 의하여 서울광장의 사용거부나 불허처분이 행해질 수 없으므로 동일하거나 유사한 공권력행사가 반복될 우려가 있다고 할 수 없고, 피청구인이 위와 같은 개정조례안 재의결의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 이를 취하함으로써 신고제를 취한 개정조례의 효력이 문제될 수 있을 만한 사정도 사라져 버렸으므로 이 사건 불허처분에 대한 위헌여부의 판단은 헌법질서의 수호·유지를 위하여 헌법적 해명이 긴요한 사항이라고 할 수도 없다.

구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로 제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 조례는 시민의 건전한 여가선용과 문화활동 등을 위한 서울광장의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로

제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어는 다음과 같다.

1.“사용”이라 함은 서울광장(이하 “광장”이라 한다)의 일부 또는 전부를 이용함으로써 불특정 다수 시민의 자유로운 광장 이용을 제한하는 행위를 말한다.

2.∼3. 생략

구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로 제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것) 제4조(사용신청) 광장을 사용하고자 하는 자는 사용목적과 일시, 신청인의 성명과 주소, 사용예정인원 등을 기재한 별지 서식의 광장사용허가신청서를 사용하고자 하는 날(이하 “사용일”이라 한다)의 60일 전부터 7일 전에 시장에게 제출하여야 한다.

구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로 제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것) 제5조(사용허가 및 사용제한) ① 시장은 제4조의 규정에 의하여 제출된 광장사용허가신청서에 따라 광장사용계획을 수립하며 신청인은 규칙에서 정하는 사항을 준수하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 광장사용을 허가하지 아니할 수 있다.

1. 광장의 조성목적에 위배되는 경우

2. 타 법령 등의 규정에 의해 그 이용이 제한되는 경우

② 제1항의 규정에 의하여 사용을 허가하는 때에 사용일이 중복된 경우에는 신청순위에 의하여 허가하되, 다음 각 호의 1에 해당하는 행사를 우선하여 허가할 수 있다.

1. 공익을 목적으로 국가 또는 지방자치단체가 주관하는 행사

2. 공연과 전시회 등 문화ㆍ예술행사

3. 어린이 및 청소년 관련행사

구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로 제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것) 제6조(사용신청 결과통보) ① 시장은 제5조의 신청이 있는 경우에는 다음 각 호 사항을 검토한 후 허가여부를 결정하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 사용허가여부를 통보하는 때에 광장사용이 불허된 신청인에게는 그 사유를 명시하여야 한다.

서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(2010. 9. 27. 서울특별시조례 제5031호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 조례는 시민의 건전한 여가선용과 문화활동, 공익적 행사 및 집회와 시위의 진행 등을 위한 서울광장의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(2010. 9. 27. 서울특별시조례 제5031호로 개정된 것) 제5조(사용신고) 광장을 사용하고자 하는 자는 사용목적과 일시, 신고자의 성명과 주소, 사용예정인원 등을 기재한 별지 서식의 광장사용신고서를 사용하고자 하는 날(이하 “사용일”이라 한다)의 60일 전부터 7일 전까지 시장에게 제출하여야 한다.

서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(2010. 9. 27. 서울특별시조례 제5031호로 개정된 것) 제6조(사용신고 수리) ① 시장은 제5조의 사용신고가 있는 경우에는 원

칙적으로 수리하여야 한다. 다만, 광장의 조성목적에 위배되거나 다른 법령 등에 따라 이용이 제한되는 경우, 시민의 신체ㆍ생명 등에 침해를 가할 우려가 있는 것으로 예상되는 경우에는「서울특별시 열린광장운영시민위원회 설치 및 운영에 관한 조례」에 따른 서울특별시 열린광장운영시민위원회(이하 “위원회”라 한다)의 의견을 들어 신고를 수리하지 아니할 수 있다.

1. (삭제 2010. 09. 27)

2. (삭제 2010. 09. 27)

② 제1항에 따라 사용신고를 수리할 때에 사용일이 중복된 경우에는 신고순위에 따라 수리하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 행사를 우선하여 수리할 수 있다.

1. 공익을 목적으로 국가 또는 지방자치단체가 주관하는 행사

2.「집회 및 시위에 관한 법률」에 따른 집회신고를 마친 행사

3. 공연과 전시회 등 문화ㆍ예술행사

4. 어린이 및 청소년 관련 행사

5. 그 밖에 ‘공익적 행사’로서 위원회에서 결정한 행사

③ 시장은 서울광장 사용신고자의 성별ㆍ장애ㆍ정치적 이념ㆍ종교 등을 이유로 광장 사용에 차별을 두어서는 안 된다.

서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(2010. 9. 27. 서울특별시조례 제5031호로 개정된 것) 제7조(사용신고에 대한 통지) ①시장은 광장사용신고를 접수받은 경우 48시간 안에 신고수리여부를 통지하여야 하며, 신고자는 수리사항 조건을 준수하여야 한다.

② 사용신고를 수리하지 아니할 경우에는 신고자에게 그 사유를 명시하여야 한다.

헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 등, 판례집 21-1상, 592, 603

헌재 2010. 12. 28. 2009헌마265 , 판례집 22-2하, 787, 795

청 구 인1.노무현 전 대통령 서거 시민추모위원회대표자 남○순

2. 민○기 외 9인청구인들의 대리인 변호사 김진 외 2인

피청구인서울특별시장

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 노무현 전 대통령 서거 시민추모위원회(이하 ‘청구인 위원회’라고 한다)는 2009. 5. 23. 서거한 노무현 전 대통령의 추모행사를 치르기 위하여 59개 시민단체와 4개 종단이 함께 조직한 연대단체인바, 2009. 5. 26. 12:00경 다음날인 같은 달 27. 노무현 전 대통령 추모제를 개최하기 위하여 서울광장을 사용하고자 한다는 내용의 서울광장 사용신청서를 피청구인에게 제출하였다.

(2) 이에 피청구인은 2009. 5. 27. 11:20경 청구인 위원회의 대표자인 남○순, 청구인 김○영 등을 면담하면서 “현재 국민장으로 장례가 진행되고 있으므로 서울광장을 추모공간으로 개방하는 문제는 행정안전부 등과 협의할 수밖에 없는 상황”이라고 하면서 위 신청에 대한 허가 여부의 결정을 하지 아니하였다. 이에 다시 위 남○순 등은 2009. 5. 27. 17:15경 행정안전부장관을 면담하게 되었는바, 그 자리에서 행정안전부장관은 “엄숙히 치러져야 될 장의의식에 영향을 미칠 수 있는 대규모 행사는 자제해 달라”며 서울광장 사용을 허용할 수 없다는 취지의 의사표명을 하였다.

(3) 당시에 시행되던 구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로 제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘서울광장조례’라고 한다)는 피청구인이 서울광장의 사용허가 여부를 결정하도록 규정하고 있었는바, 피청구인이 청구인 위원회의 신청에 대하여 집회개최예정시각까지 허가 여부를 결정하지 아니함에 따라, 청구인 위원회는 서울광장을 사용하지 못한 채 정동로터리에서 추모행사를 치렀고, 나머지 청구인들은 위 추모행사에 참가하였다.

(4) 이에 청구인들은 피청구인이 청구인들의 서울광장 사용허가신청을 사실상 불허한 것이고, 이러한 피청구인의 행위는 청구인들의 집회의 자유, 표현의 자유, 행복추구권과 평등권을 침해한 것이라고 주장하면서 2009. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

피청구인은 청구인들의 서울광장 사용신청에 대하여 그 사용예정시각까지 아무런 답변을 하지 아니함으로써 청구인들로 하여금 서울광장을 사용할 수 없도록 하였고, 이는 실질적으로 불허처분을 한 것과 동일한 결과를 갖는다고 할 것이다.

따라서 이 사건의 심판대상은 피청구인이 2009. 5. 27.까지 청구인들의 서울

광장 사용허가신청에 대한 허가 여부를 결정하지 아니함으로써 실질적으로 그 사용을 불허한 행위(이하 ‘이 사건 불허처분’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[관련조항]

구 서울특별시서울광장의사용및관리에관한조례(2004. 5. 20. 서울특별시조례 제4187호로 제정되고, 2009. 5. 28. 서울특별시조례 제4774호로 개정되기 전의 것)

제1조(목적) 이 조례는 시민의 건전한 여가선용과 문화활동 등을 위한 서울광장의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어는 다음과 같다.

1. “사용”이라 함은 서울광장(이하 “광장”이라 한다)의 일부 또는 전부를 이용함으로써 불특정 다수 시민의 자유로운 광장 이용을 제한하는 행위를 말한다.

제4조(사용신청) 광장을 사용하고자 하는 자는 사용목적과 일시, 신청인의 성명과 주소, 사용예정인원 등을 기재한 별지 서식의 광장사용허가신청서를 사용하고자 하는 날(이하 “사용일”이라 한다)의 60일 전부터 7일 전에 시장에게 제출하여야 한다.

제5조(사용허가 및 사용제한) ① 시장은 제4조의 규정에 의하여 제출된 광장사용허가신청서에 따라 광장사용계획을 수립하며 신청인은 규칙에서 정하는 사항을 준수하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 광장사용을 허가하지 아니할 수 있다.

1.광장의 조성목적에 위배되는 경우

2.타 법령 등의 규정에 의해 그 이용이 제한되는 경우

② 제1항의 규정에 의하여 사용을 허가하는 때에 사용일이 중복된 경우에는 신청순위에 의하여 허가하되, 다음 각 호의 1에 해당하는 행사를 우선하여 허가할 수 있다.

1.공익을 목적으로 국가 또는 지방자치단체가 주관하는 행사

2.공연과 전시회 등 문화·예술행사

3.어린이 및 청소년 관련행사

제6조(사용신청 결과통보) ① 시장은 제5조의 신청이 있는 경우에는 다음 각 호 사항을 검토한 후 허가여부를 결정하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 사용허가여부를 통보하는 때에 광장사용이 불허된 신청인에게는 그 사유를 명시하여야 한다.

‘서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례’(2010. 9. 27. 서울특별시조례 제5031호로 개정된 것)

제1조(목적) 이 조례는 시민의 건전한 여가선용과 문화활동, 공익적 행사 및 집회와 시위의 진행 등을 위한 서울광장의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제5조(사용신고) 광장을 사용하고자 하는 자는 사용목적과 일시, 신고자의 성명과 주소, 사용예정인원 등을 기재한 별지 서식의 광장사용신고서를 사용하고자 하는 날(이하 “사용일”이라 한다)의 60일 전부터 7일 전까지 시장에게 제출하여야 한다.

제6조(사용신고 수리) ① 시장은 제5조의 사용신고가 있는 경우에는 원칙적으로 수리하여야 한다. 다만, 광장의 조성목적에 위배되거나 다른 법령 등에 따라 이용이 제한되는 경우, 시민의 신체·생명 등에 침해를 가할 우려가 있는 것으로 예상되는 경우에는「서울특별시 열린광장운영시민위원회 설치 및 운영에 관한 조례」에 따른 서울특별시 열린광장운영시민위원회(이하 “위원회”라 한다)의 의견을 들어 신고를 수리하지 아니할 수 있다.

② 제1항에 따라 사용신고를 수리할 때에 사용일이 중복된 경우에는 신고순위에 따라 수리하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 행사를 우선하여 수리할 수 있다.

1.공익을 목적으로 국가 또는 지방자치단체가 주관하는 행사

2.「집회 및 시위에 관한 법률」에 따른 집회신고를 마친 행사

3. 공연과 전시회 등 문화·예술행사

4. 어린이 및 청소년 관련 행사

5.그 밖에 ‘공익적 행사’로서 위원회에서 결정한 행사

③ 시장은 서울광장 사용신고자의 성별·장애·정치적 이념·종교 등을 이유로 광장 사용에 차별을 두어서는 안 된다.

제7조(사용신고에 대한 통지) ① 시장은 광장사용신고를 접수받은 경우 48시간 안에 신고수리여부를 통지하여야 하며, 신고자는 수리사항 조건을 준수하여야 한다.

②사용신고를 수리하지 아니할 경우에는 신고자에게 그 사유를 명시하여야 한다.

2. 청구인들의 주장

가. 헌법 제21조 제2항은 명시적으로 집회의 사전허가제를 금지하고 있음에도 이 사건 불허처분과 그 근거가 된 서울광장조례는 서울광장에서 개최되는

모든 집회를 허가제로 운영하여 위 헌법규정을 위반하였다.

나. 기본권은 법률로써만 제한할 수 있는바, 이 사건 불허처분의 근거가 된 서울광장조례는 아무런 법률의 위임 없이 서울시민의 집회의 자유 등 기본권을 제한하고 있으므로 법률유보원칙을 위반하였다.

다. 집회의 자유에 대한 제한은 규제의 목적·상황·대상·행위양태 등에 대한 명확한 기준을 가져야 함에도 불구하고 서울광장조례 제5조 제1항에서는 서울광장의 사용이 불허될 수 있는 경우로서 ‘광장의 조성목적에 위배되는 경우’와 ‘타 법령 등의 규정에 의해 그 이용이 제한되는 경우’라는 추상적인 요건만을 규정하고 있어 수범자로서는 무엇이 금지되는지를 알 수 없으므로 명확성의 원칙에 반한다.

라. 전통적으로 다수인이 공적 문제에 관하여 토의하고 의사를 교환하는 장소로 이용하였던 광장에서 집회를 개최하는 것을 불허한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 집회의 자유뿐만 아니라, 노무현 전 대통령의 서거에 대한 슬픔과 추모의 뜻을 표현하고자 하는 표현의 자유 및 광장에서 자유롭게 모여 이야기할 수 있는 행복추구권까지 침해한 것이다.

마.다른 사람이나 단체의 행사·집회는 허용하면서 노무현 전 대통령을 추모하려는 청구인들의 집회만을 합리적 이유 없이 불허함으로써 평등권을 침해하였다.

3. 판 단

우선 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

가. 주관적 권리보호의 이익 유무

헌법소원은 원래 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 심판청구가 적법하다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌마265 , 판례집 22-2하, 787, 795).

이 사건 심판청구는 청구인들이 예정하고 있던 집회시각이 훨씬 지난 후에야 제기되었고, 이 사건 불허처분으로 서울광장을 사용하지 못하게 되자 청구인들이 계획하고 있던 추모제를 정동로타리에서 이미 개최한 이상, 이 사건 불허처분에 관한 청구인들의 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다.

나. 헌법적 해명의 필요성 유무

(1)헌법소원은 청구인에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호ㆍ유지하는 것도 목적으로 하므로, 침해 행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 기본권제한 행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거

나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해 행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 등, 판례집 21-1상, 592, 603 참조).

그러므로 이 사건 심판청구에 관한 헌법적 해명의 필요성이 인정되는지 여부를 살펴본다.

(2) 종래 서울광장조례는 서울광장을 사용하고자 하는 사람으로 하여금 사전에 피청구인의 허가를 받을 것을 요구하고 있었다. 그러나 서울특별시의회는 2010. 8. 13. 서울광장의 사용 목적 중의 하나로 ‘집회와 시위의 진행’을 추가하면서 서울광장을 사용하고자 하는 경우에 피청구인의 허가를 요구하지 않고 사용신고서만을 제출하도록 한 ‘서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례안’을 의결하였고, 이에 대하여 피청구인이 재의를 요구하였으나 서울특별시의회는 이를 재의결하여 공포함에 따라 그 이후로는 ‘서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례’(2010. 9. 27. 서울특별시조례 제5031호로 개정된 것)에 따라 서울광장의 사용이 신고제로 운영되게 되었다. 한편 이에 대하여 피청구인은 2010. 9. 30. 위 개정조례안에 대한 재의결이 피청구인의 권한을 침해한다는 취지로 대법원에 무효확인의 소를 제기하였으나(2010추59) 그 후 2011. 12. 22. 위 소를 취하함에 따라 위 개정조례는 그대로 시행되고 있다.

(3)이와 같이 신고제로 개정된 조례에 의해서는 더 이상 피청구인에 의하여 서울광장 사용의 허가를 거부하거나 불허하는 처분이 행해질 수 없으므로 이 사건 불허처분과 동일하거나 유사한 공권력행사가 반복될 우려가 있다고 할 수 없다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 소취하로 개정조례의 효력이 문제될 수 있을 만한 사정도 사라져버린 이상, 이 사건 불허처분에 대한 위헌 여부의 판단은 헌법질서의 수호·유지를 위하여 헌법적 해명이 긴요한 사항이라고 할 수도 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미