1. 헌법소원심판 청구 후 심판대상조항이 폐지되었으나, 심판청구의 이익을 인정하여 본안판단에 나아간 사례

2. 일정 해역 내에서 통발어법에 의한 대게 포획을 금지한 구 수산자원보호령(2009. 9. 21. 대통령령 제21740호로 개정되고, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 ‘수산자원관리법 시행령’으로 인하여 폐지되기 전의 것) 제9조 별표 10 중 ‘2. 연안어업 라. 연안통발어업, 대게포획금지 주)10의2의 해역(부도 3)’ 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 직업선택의 자유를 제한하는지 여부 및 심사의 강도

3. 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

4. 이 사건 시행령조항이 청구인들의 평등권이나 재산권을 침해하는지 여부(소극)

1. 이 사건 심판청구 후 이 사건 시행령조항이 폐지되었지만, 일정 해역 안에서 통발어법에 의한 대게 포획을 금지하고 있는 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관하여 아직 그 해명이 이루어진 바 없고, 이 사건 시행령조항의 폐지와 함께 시행된 수산자원관리법 제23조 제1항, 제2항 및 수산자원관리법 시행령 제10조 제2항 별표 12 ‘2. 연안어업 다. 연안통발어업, 대게포획금지 주 11)의 해역(부도2)’ 부분도 이 사건 시행령조항과 동일한 내용을 규정하고 있어 여전히 동종의 기본권침해 위험이 상존하고 있다 할 것이며, 이 사건 시행령조항을 위반한 경우 구 수산자원보호령 제37조 제2호는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 수산자원관리법 부칙 제8

조는 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 규정을 적용할 때는 구 수산자원보호령의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 시행령조항은 그 범위에서 여전히 효력을 유지하고 있다 할 것이다. 따라서 비록 폐지된 법령이기는 하나, 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당한다 할 것이어서 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다.

2. 청구인들이 이 사건 시행령조항에 의하여 일정 해역에서 대게포획을 전면적·포괄적으로 제한받는다 하더라도 이에 의하여 제한되는 기본권은 직업선택의 자유가 아닌 직업행사의 자유이다. 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니므로, 비례심사의 강도는 다소 완화될 필요가 있고, 특히 개인이 기본권 행사를 통하여 일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회·경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정되므로, 이 경우 피해의 최소성 판단에 있어서는 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못되었는가’라고 하는 명백성의 통제에 그치는 것이 타당할 것이다.

3. 이 사건 시행령조항은 대게자원의 고갈을 막고 연안자망어업인과 근해통발어업인 간의 분쟁을 조정하기 위하여 일정한 연안 해역에서 통발어법에 의한 대게포획을 금지한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 연안자망어업인과 근해통발어업인 간의 분쟁 및 이 사건 시행령조항의 제정 경위, 대게 포획량의 추이, 대게통발어법에 의한 대게 포획의 특성, 어업허가의 현황 및 유예기간 등을 감안하면, 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 볼 수 없고 청구인들의 피해를 줄이기 위한 조치도 취하였다 할 것이어서, 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다고 인정되므로, 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.

4. 이 사건 시행령조항이 자망어업인과 통발어업인을 달리 취급하였다 하더라도, 이는 입법자의 합리적인 입법형성의 영역 내의 것이라 할 것이어서 자의적인 차별이라고 보기 어려우므로, 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없고, 이 사건 시행령조항으로 인하여

청구인들이 소유하는 어선이나 어구 등의 사용·수익 및 처분권한을 직접적으로 제한받는 것은 아니므로, 청구인들의 재산권을 침해하고 있다고 볼 수도 없다.

구 수산자원보호령(2009. 9. 21. 대통령령 제21740호로 개정되고, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 ‘수산자원관리법 시행령’으로 인하여 폐지되기 전의 것) 제9조(어구사용 금지구역과 기간) 법 제43조에 따라 어업허가를 받은 자는 별표 10에 해당하는 금지기간과 금지구역에서 해당 어업의 종류별로 금지하는 행위를 하여서는 아니 된다.

주) 1.～10. 생략

10의2. 다음 좌표를 순차적으로 연결한 선 안의 해역(이 표 부도 3)

가. 북위 37도 08분 37초, 동경 129도 21분 52초(동경측지계：북위 37도 08분 27초, 동경 129도 22분 00초)

나. 북위 37도 08분 37초, 동경 129도 45분 12초(동경측지계：북위 37도 08분 27초, 동경 129도 45분 20초)

다. 북위 37도 06분 12초, 동경 129도 45분 12초(동경측지계：북위 37도 06분 02초, 동경 129도 45분 20초)

라. 북위 36도 41분 27초, 동경 129도 51분 24초(동경측지계：북위 36도 41분 16초, 동경 129도 51분 32초)

마. 북위 36도 28분 18초, 동경 129도 53분 08초(동경측지계：북위 36도 28분 07초, 동경 129도 53분 16초)

바. 북위 36도 19분 30초, 동경 129도 51분 06초(동경측지계：북위 36도 19분 19초, 동경 129도 51분 14초)

사. 북위 36도 11분 13초, 동경 129도 48분 48초(동경측지계：북위 36도 11분 02초, 동경 129도 48분 56초)

아. 북위 36도 06분 57초, 동경 129도 45분 44초(동경측지계：북위 36도 06분 46초,

동경 129도 45분 52초)

자. 북위 35도 58분 46초, 동경 129도 44분 01초(동경측지계：북위 35도 58분 35초, 동경 129도 44분 09초)

차. 북위 35도 55분 37초, 동경 129도 43분 14초(동경측지계：북위 35도 55분 26초, 동경 129도 43분 22초)

카. 북위 35도 49분 04초, 동경 129도 44분 27초(동경측지계：북위 35도 48분 53초, 동경 129도 44분 35초)

타. 북위 35도 46분 01초, 동경 129도 46분 21초(동경측지계：북위 35도 45분 50초, 동경 129도 46분 29초)

파. 북위 35도 39분 00초, 동경 130도 00분 15초(동경측지계：북위 35도 38분 49초, 동경 130도 00분 23초)

하. 북위 35도 39분 00초, 동경 129도 26분 52초(동경측지계：북위 35도 38분 49초, 동경 129도 27분 00초)

11.～13. 생략

[별표 10 부도 3]

[별표 10의 주)10의2] 근해장어통발어업과 그 밖의 통발어업 및 연안통발어업의 대게 포획금지구역

(그림 생략)

헌법 제11조, 제15조, 제23조

수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제23조(어구의 사용금지) ① 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있다.

② 제1항에 따른 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③～⑤ 생략

수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 부칙 제8조(벌칙과 과태료에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료 규정을 적용할 때에는 종전의 「수산업법」, 종전의 「기르는 어업육성법」 및 종전의 수산자원보호령의 규정에 따른다.

수산자원관리법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 것) 제10조(어구의 규모 제한 등) ① 생략

② 법 제23조 제2항에 따라 어구사용이 금지되는 어업의 종류별 기간 및 구역은 별표 12와 같다.

③～④ 생략

[별표 12] 어구사용이 금지되는 어업의 종류별 기간 및 구역(제10조 제2항 관련)

주1)～주10) 생략

주11) 다음 좌표를 차례대로 연결한 선 안의 해역(부도 2 참조)

가. 북위37도08분37초, 동경129도21분52초

나. 북위37도08분37초, 동경129도45분12초

다. 북위37도06분12초, 동경129도45분12초

라. 북위36도41분27초, 동경129도51분24초

마. 북위36도28분18초, 동경129도53분 08초

바. 북위36도19분30초, 동경129도51분06초

사. 북위36도11분13초, 동경129도48분48초

아. 북위36도06분57초, 동경129도45분44초

자. 북위35도58분46초, 동경129도44분 01초

차. 북위35도55분37초, 동경129도43분14초

카. 북위35도49분04초, 동경129도44분27초

타. 북위35도46분01초, 동경129도46분21초

파. 북위35도39분00초, 동경130도00분15초

하. 북위35도39분00초, 동경129도26분52초

[부도 2] 근해장어통발어업·근해통발어업 및 연안통발어업의 대게 포획금지구역도

(그림 생략)

1. 헌재 1995. 5. 25. 91헌마44 , 판례집 7-1, 687

2. 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374

헌재 1997. 3. 27. 94헌마196 등, 판례집 9-1, 375, 382-383

헌재 2002. 10. 31. 99헌바76 등 판례집 14-2, 410, 433-438

청 구 인김○대 외 68인청구인들 대리인 변호사 이문섭

청구인들의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 경상북도지사로부터 연안통발어업허가를 받아 경상북도 연안에서 어업을 영위하여 온 자들로서, 2009. 12. 1.부터 수산자원보호령(2009. 9. 21. 대통령령 제21740호로 개정된 것) 제9조의 [별표10] 중 ‘2. 연안어업 라. 연안통발어업, 대게포획금지 주)10의2의 해역(부도 3)’ (4, 5페이지의 [부도3] 참조)에 따라 경상북도 연안에서 통발어구를 사용하여 대게를 포획하는 것이 금지되자, 위 시행령조항이 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권, 재산권을 침해한다고 주장하면서 2009. 11. 11. 위 조항의 효력정지를 구하는 가처분을 신청함과 아울러 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 이후 2010. 4. 23. 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것, 이하 ‘수산자원관리법’이라만 한다.) 및 수산자원관리법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 것, 이하 ‘수산자원관리법 시행령’이라 한다.)이 시행되어, 청구인들이 위헌확인을 구한 이 사건 시행령조항이 내용을 그대로 유지한 채 수산자원관리법 제23조 제1, 2항 및 수산자원관리법 시행령 제10조 제2항 별표 12 ‘2. 연안어업 다. 연안통발어업, 대게포획금지 주11)의 해역(부도 2)’ 부분에 편입되고, 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조에 의하여 이 사건 시행령조항을 포함한 수산자원보호령은 폐지되었다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 수산자원보호령(2009. 9. 21. 대통령령 제21740호로 개정되고, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 ‘수산자원관리법 시행령’으로 인하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 수산자원보호령’이라 한다.) 제9조 별표 10 중 ‘2. 연안어업 라. 연안통발어업, 대게포획금지 주)10의2의 해역(부도 3)’ 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]

구 수산자원보호령(2009. 9. 21. 대통령령 제21740호로 개정되고, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 ‘수산자원관리법 시행령’으로 인하여 폐지되기 전의 것)

제9조(어구사용 금지구역과 기간) 법 제43조에 따라 어업허가를 받은 자는 별표 10에 해당하는 금지기간과 금지구역에서 해당 어업의 종류별로 금지하는 행위를 하여서는 아니 된다.

[별표 10]

어구사용 금지구역과 기간(제9조 관련)

주)10의2. 다음 좌표를 순차적으로 연결한 선 안의 해역(이 표 부도3)

가. 북위 37도 08분 37초, 동경 129도 21분 52초(동경측지계: 북위 37도 08분 27초, 동경 129도 22분 00초)

나. 북위 37도 08분 37초, 동경 129도 45분 12초(동경측지계: 북위 37도 08분 27초, 동경 129도 45분 20초)

다. 북위 37도 06분 12초, 동경 129도 45분 12초(동경측지계: 북위 37도 06분 02초, 동경 129도 45분 20초)

라. 북위 36도 41분 27초, 동경 129도 51분 24초(동경측지계: 북위 36도 41분 16초, 동경 129도 51분 32초)

마. 북위 36도 28분 18초, 동경 129도 53분 08초(동경측지계: 북위 36도 28분 07초, 동경 129도 53분 16초)

바. 북위 36도 19분 30초, 동경 129도 51분 06초(동경측지계: 북위 36도 19분 19초, 동경 129도 51분 14초)

사. 북위 36도 11분 13초, 동경 129도 48분 48초(동경측지계: 북위 36도 11분 02초, 동경 129도 48분 56초)

아. 북위 36도 06분 57초, 동경 129도 45분 44초(동경측지계: 북위 36도 06분 46초, 동경 129도 45분 52초)

자. 북위 35도 58분 46초, 동경 129도 44분 01초(동경측지계: 북위 35도 58분 35초, 동경 129도 44분 09초)

차. 북위 35도 55분 37초, 동경 129도 43분 14초(동경측지계: 북위 35도 55분 26초, 동경 129도 43분 22초)

카. 북위 35도 49분 04초, 동경 129도 44분 27초(동경측지계: 북위 35도 48분 53초, 동경 129도 44분 35초)

타. 북위 35도 46분 01초, 동경 129도 46분 21초(동경측지계: 북위 35도 45분 50초, 동경 129도 46분 29초)

파. 북위 35도 39분 00초, 동경 130도 00분 15초(동경측지계: 북위 35도 38분 49초, 동경 130도 00분 23초)

하. 북위 35도 39분 00초, 동경 129도 26분 52초(동경측지계: 북위 35도 38분 49초, 동경 129도 27분 00초)

[부도 3]

근해장어통발어업과 그 밖의 통발어업 및 연안통발어업의 대게 포획금지구역 (그림 생략)

2. 청구인들의 주장

가. 평등권 침해

통발어법을 이용한 대게포획이 대게 자원 보호 및 해양생태계 보호의 측면에서 자망어법의 경우보다 우수함에도 이 사건 시행령조항은 어업선진국의 어법추세에 역행하여 합리적인 이유 없이 통발어업인인 청구인들을 자망어업인에 비하여 차별함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다.

나. 직업선택의 자유 침해

대게 자원의 관리·보전이라는 입법목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 통발 폭의 크기를 제한하고 암컷대게 포획자 등 위반자에 대한 처벌을 강화하거나 대게의 산란기를 전후한 일정기간을 포획금지기간으로 규정하는 등 청구인들의 권리를 덜 제한하는 수단이 있음에도 불구하고 경상북도 연안의 일정 해역에서 전면적·무기한적으로 통발어법에 의한 대게포획을 금지하는 것은 피해의 최소성원칙에 반하고, 대게 자원의 보전이라는 공익과 청구인들의 생존권 상실이라는 사익을 비교하여 볼 때 법익균형성도 상실하였으므로, 이 사건 시행령조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

다. 재산권 침해

청구인들은 통발어업을 영위하기 위하여 어선 및 어구 등을 구입하면서 막대한 자본과 시설을 투자하였는데, 청구인들이 소유한 8톤 미만의 선박으로는 이 사건 시행령조항의 금지구역 외에서 조업할 수도 없고 소형선박을 대형선박으로 교체하는 일은 현실적으로 불가능하므로, 이 사건 시행령조항은 보상규정을 전혀 두지 아니한 채 청구인들의 재산권을 침해하고 생존권을 위협한다.

3. 이 사건 시행령조항의 폐지와 적법요건에 대한 판단

이 사건 시행령조항의 내용을 살펴보면, 구 수산자원보호령 제9조는 ‘수산업법 제43조에 따라 어업허가를 받은 자는 별표 10에 해당하는 금지기간과 금지구역에서 해당 어업의 종류별로 금지하는 행위를 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있고, [별표 10] ‘어구사용 금지구역과 기간’에서 연안어업 중 연안통발어업에 관하여 별표 10의 부도3(근해장어통발어업과 그 밖의 통발어업 및 연안통발어업의 대게포획 금지구역)에 표시된 해역에서의 대게포획금지를 정하고 있다.

이 사건 심판청구 후 이 사건 시행령조항이 폐지되었지만, 일정 해역 안에서 통발어법에 의한 대게 포획을 금지하고 있는 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관하여 아직 그 해명이 이루어진 바 없고, 이 사건 시행령조항의 폐지와 함께 시행된 수산자원관리법 제23조 제1, 2항 및 수산자원관리법 시행령 제10조

제2항 별표 12 ‘2. 연안어업 다. 연안통발어업, 대게포획금지 주 11)의 해역(부도2)’ 부분도 이 사건 시행령조항과 동일한 내용을 규정하고 있어 여전히 동종의 기본권침해 위험이 상존하고 있다 할 것이며, 이 사건 시행령조항을 위반한 경우 구 수산자원보호령 제37조 제2호는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 수산자원관리법 부칙 제8조는 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 규정을 적용할 때는 구 수산자원보호령의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 시행령조항은 그 범위에서 여전히 효력을 유지하고 있다 할 것이다.

따라서 비록 폐지된 법령이기는 하나, 이 사건 시행령조항의 위헌 여부에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에 해당한다 할 것이어서 예외적으로 심판청구의 이익이 인정되므로, 이 사건 심판청구는 적법하다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마44 , 판례집 7-1, 687 참조).

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 시행령조항의 제정 경위

(1) 동해에서만 어획되는 대게는 서식 수심이나 어획장소가 한정되어 있어 어획량은 많지 않았다. 과거에는 주로 경상북도 지방에서 소형자망어업에 의해 소량 어획되어 1996년까지 200톤 이하의 낮은 어획수준을 보였으나 1996년 이후 경상북도 구룡포지역과 강구지역의 근해자망어업에 의한 동해 중간수역에서의 대게어획량이 증가하기 시작하여 동해의 주요 어종 중 하나가 되었다.

(2) 그런데 주로 붉은 대게(일명 ‘홍게’)를 포획해 오던 경상북도 인근의 근해통발(일명 ‘홍게통발’) 어선들이 2006. 11.경부터 기존에 연안에서 자망을 이용하여 대게를 포획해 오던 어선들의 조업구역인 수심 200m 해역까지 들어와 통발을 사용하여 조업하자, 경상북도 관내 대게를 포획하던 자망어업인 480명은 자신들이 자율적으로 대게 자원을 관리하면서 생활터전으로 사용하고 있던 어장을 근해통발어업인들에 의하여 침범당함으로써 생존권을 위협받는다고 주장하며 관할관청에 조업구역의 명시를 요구하였다.

(3) 이에, 관할해역 내 어업허가 처분권자이자 관할해역의 관리 및 조정권한자인 경상북도지사는 어업인들 간의 분쟁을 해소하고 대게 자원 보호를 위한 어업질서를 확립하기 위하여는 보다 근본적인 대책이 필요하다고 판단하고, 2007. 2. 21. 국립수산과학원 동해수산연구소에 연구용역을 의뢰하여 2008. 10.경 ‘대게류 시험·연구 조사보고서’를 제출받았다.

(4) 위 조사보고서에 따르면, 전국의 대게의 연도별 어획량은 1998년 이후

매년 지속적인 증가추세를 보이다가 2003년에 1,889톤으로 대폭 증가하였고, 이후 2004년 2,605톤, 2005년 3,240톤, 2006년 4,062톤, 2007년에 4,817톤으로 꾸준히 증가하였으나, 2008년에 3,019톤으로 크게 감소하였다.

대게 어획량의 대부분을 차지하는 경상북도지역 대게 어획량도 2004년 2,124톤, 2005년 2,530톤, 2006년 3,235톤, 2007년 4,129톤, 2008년 2,554톤으로 같은 추이를 나타내어 불안정한 대게 자원에 대한 적절한 관리가 필요한 것으로 드러났다.

(5) 경상북도지역 어법별 대게 어획량은, ‘04년 연안자망 1,312톤, 연안통발 0톤, 근해자망 788톤, 기타통발 0톤’, ‘05년 연안자망 1,465톤, 연안통발 0톤, 근해자망 1,027톤, 기타통발 17톤’, ’06년 연안자망 1,991톤, 연안통발 2톤, 근해자망 1,149톤, 기타통발 83톤’, ‘07년 연안자망 2,025톤, 연안통발 58톤, 근해자망 1,592톤, 기타통발 444톤’, ‘08년 연안자망 918톤, 연안통발 89톤, 근해자망 1,142톤, 기타통발 392톤’으로 조사되었다.

이에 따르면, 2008년 말 기준 최근 3년치 대게에 대한 어법별 어획비율은 연안자망어법이 약 60%, 근해자망어법이 약 33%로 자망어법에 의한 어획 비율이 합계 93%로 대부분을 차지하고 있고, 그 밖에 기타통발(근해통발)어법에 의하여 약간 어획되고 있으며, 연안통발어법에 의한 어획량은 약 0.8%로 극히 적다.

또한, 연안통발어법에 의한 대게포획량이 2005년 이전에는 전혀 계측된 바 없다가 2006년 이후 일부 계측된바, 이는 2006년 이후 조업의 편의성, 경비절감 등을 이유로 하여 일부 연안 어선에 의하여 통발어법에 의한 조업이 이루어지기 시작하였음을 알 수 있으며, 근해통발어법에 의한 대게포획도 2006년부터 본격적으로 이루어지기 시작한 것으로 나타났다.

(6) 한편, 경상북도는 통발어법의 경우 먹이로 대게를 통발로 유인하여 대량유집·포획이 가능하므로 자망어법에 비하여 어획강도가 높고, 연안에 주로 서식하는 암컷대게를 포획대상으로 하는 점, 야간에 통발을 설치하고 야간에 포획물을 거두어 들이는 경우가 많아 자망어법에 비하여 암컷대게나 치수미달 대게포획이라는 불법 조업행위를 할 경우 그 단속에 현실적으로 어려움이 많은 점, 통발어구의 미회수로 대게의 생육을 방해하고 바다를 오염시킨 사례가 있는 점 등에 비추어, 통발어법이 경상북도의 특산물이며 연안어업인의 주요 소득원인 대게의 생산량을 급격히 감소시키는 원인의 하나가 되고 있다고 파악하였다.

(7) 또한, 위 조사보고서에 의하면, 대게 암컷의 주 산란기는 3∼4월로 추정되고 생물학적 성숙체장은 63.9mm이며 주 탈피시기는 9∼10월로 추정되었다. 수심별 분포 및 종 조성 결과에 의하면 수심 400m보다 얕은 곳에서는 대게의 출현율이 높고, 수심 500m보다 깊은 곳에서는 대부분 붉은 대게(홍게)가 출현하며 수심 400∼450m가 두 종류의 대게의 서식 경계수심으로 조사되었다.

(8) 경상북도는 2008. 10. 22. 대게포획 자망어업인들(이 사건 청구인들 중 10명 포함)과 도 및 시·군 관계공무원 120여 명이 참석한 가운데 ‘대게류 시험·연구조사 어업인 공청회’를 개최하고, 2008. 10. 29. 대게포획 근해통발어업인과 도 및 시·군 관계공무원 등 17명이 참석한 가운데 ‘대게류 시험·연구조사 통발어업인 공청회’를 개최하여, 위 조사 결과를 보고하고, 대게자원보호를 위하여 대게를 포획할 목적의 통발어구 사용 금지구역을 대게와 붉은 대게의 서식 경계선으로 조사된 수심 중 수심 400～429m 이내로 설정하고 암컷대게의 주 산란장소인 2개 해역 62㎢에 대하여는 암컷대게의 산란기에 해당하는 3. 1.부터 4. 30.까지 대게포획을 금지할 필요가 있음을 설명한 후, 이에 대한 참석자들의 의견을 수렴하였다.

(9) 경상북도는 이러한 조사결과 및 연안자망어업계와 근해통발어업계의 의견을 바탕으로, 대게자원을 둘러싼 어업분쟁을 해결하고 동해안의 특산물인 대게의 지속적인 생산을 위하여는 대게의 주 산란ㆍ서식장소인 경상북도 울진군 왕돌초 인근 일부수역을 3. 1.부터 4. 30.까지 대게자원 포획금지구역으로 설정하고, 경상북도 연안 수심 400～429m 이내 수역을 연안통발어법과 근해통발어법에 의한 대게포획금지구역으로 설정하는 것이 가장 타당하고 합리적인 방안이라고 보고, 2008. 11. 10. 수산업법 제86조, 제87조 및 수산업법 시행령 제61조 내지 제66조까지의 규정에 따라 경상북도 관내 어업인, 전문가 등이 참여하는 경상북도 수산조정위원회를 개최하여 ‘어업에 관한 분쟁의 조정’의 심의·의결을 거친 후, 2008. 12. 1. 위와 같은 내용이 포함된 경상북도 고시(‘포획·채취물의 종류에 관한 제한 제2008-572호)를 제정하였다.

(10) 다만, 위 수산조정위원회에서 연안통발어업인의 의견도 참작하여야 한다는 견해가 제시되자, 경상북도는 각 시·군의 협조를 얻어 연안통발어업 현황을 조사한 결과 실제 통발을 사용하여 대게를 포획하는 연안어업인은 29명에 불과하며 그 중 대부분은 통발을 골뱅이와 문어를 포획하는 데 사용하는 것으로 파악되자, 비교적 영세한 연안통발어업인에 대하여 생계보전 및 권익보호를 위하여 업종전환기간을 부여하고자 위 고시의 시행시기를 1년간 유예

하여 2009. 12. 1.부터 시행하도록 하였다.

(11) 경상북도는 위 고시 제정 이후 대게자원의 지속적인 번식과 보존, 어업질서 유지, 위 고시의 법적 안정성 등을 고려하여 2008. 12. 5. 위 고시의 내용을 수산자원보호령에 포함하여 입법하여 줄 것을 정부에 건의하였고, 농림수산식품부 주도하에 전국 시·도 관계기관 의견조회, 전국 시·도 공청회, 입법예고 등의 절차와 법령 제·개정의 절차를 거쳐 2009. 9. 21. 이 사건 시행령조항이 공포되고 2009. 12. 1.부터 시행되었다.

(12) 한편, 수산업법 제43조, 제41조 및 ‘어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙’ 제4조 제1항 제1호, 제2항은 근해어업, 연안어업 또는 구획어업의 허가를 받으려는 자는 어선의 구조와 성능에 비추어 같은 어선으로 두 종류 이상의 어업을 할 수 있는 경우에는 같은 어선으로 세 종류까지 어업허가를 받을 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 청구인들 69명 중 1명을 제외하고는 연안통발어업허가와 연안자망어업허가를 받거나 위 2개의 허가에 더하여 혼합어업허가를 받음으로써 2∼3개의 어업허가를 보유하고 있으며, 주어업은 연안자망어업으로 되어 있다.

나. 직업선택의 자유 침해 여부

(1) 침해되는 기본권 및 심사기준

헌법 제15조는 ‘모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.’라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 ‘직업’의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196 등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조).

그런데 청구인들이 이 사건 시행령조항에 의하여 일정 해역에서 대게포획을 전면적·포괄적으로 제한받는다 하더라도 이에 의하여 제한되는 기본권은 직업선택의 자유가 아닌 직업행사의 자유이다. 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니므로, 비례심사의 강도는 다소 완화될 필요가 있다.

특히 개인이 기본권 행사를 통하여 일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회·경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정되므로, 이 경우 피해의 최소성을 평가함에 있어서는 입법자의 예측판단이나 평가가 명백히 반박될 수 있는가

아니면 현저하게 잘못되었는가 하는 것만을 심사하는 것이 타당하다. 이러한 한계까지는 입법자가 무엇을 공익으로 보는가, 공익을 어떠한 방법으로 실현하려고 하는가는 입법자의 형성권에 맡겨져야 한다.

따라서, 과잉금지원칙을 심사함에 있어서 피해의 최소성 판단에 있어서는 입법재량의 허용 범위를 고려하여 구체적으로는 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못되었는가’라고 하는 명백성의 통제에 그치는 것이 타당할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76 등 판례집 14-2, 410, 433-438 참조).

(2) 목적의 정당성 및 방법의 적절성

이 사건 시행령조항의 입법목적은 대게 자원의 보호와 연근해 어업의 분쟁조정(구 수산자원보호령 제1조 참조)에 있고, 이러한 입법목적은 정당하며, 일정 해역 내에서 통발어법에 의한 대게포획을 전면 금지하는 것은 위 입법목적의 달성에 기여하는 유용한 수단으로 방법의 적절성 또한 인정된다.

(3) 피해의 최소성

이 사건의 경우, 입법자는 연안자망어업인과 근해통발어업인 간의 분쟁을 조정하고 대게 자원을 지속적으로 관리하기 위하여는 대게가 많이 생산되는 경상북도 연안 해역에서 통발어법에 의한 대게포획을 전면적으로 금지하는 것이 필요하다고 판단하였다.

이러한 입법자의 판단은 ① 우리나라의 어업 현실에서 대게포획은 대부분 자망어법에 의하여 이루어져 왔고, 통발어법은 심해에서 많이 잡히는 붉은 대게의 포획에 관행적으로 널리 이용되어져 왔으며, 2006년 연안자망어업인과 근해통발어업인 간의 대게조업을 둘러싼 분쟁이 발생하기 전까지 통계상 연안통발어법에 의한 대게 포획량은 전혀 없는 것으로 드러난 점 ② 통발어법에 의한 대게포획은 대게를 미끼로 통발로 유인하여 대량유집이 가능하므로 어획강도가 높고 연안에 주로 서식하는 암컷대게를 대상으로 포획이 이루어지고, 야간에 통발을 설치하고 야간에 포획물을 거두어들이는 경우가 많아 자망어법방식에 비하여 암컷대게 포획이나 치수미달의 대게포획이라는 불법 조업행위를 할 경우 그 단속에 현실적으로 어려움이 많은 점 ③ 실제 통발어구에 의한 대게포획이 시작된 후 2년여 만에 대게의 어획량이 급감한 점 ④ 경상북도지사 및 농림수산식품부가 국립수산과학원 동해수산연구소의 ‘대게류 시험·연구 조사보고서’를 토대로 연안자망어업인과 근해통발어업인의 의견을 수렴하여 이 사건 고시 및 이 사건 시행령조항의 신설에 이르게 된 점 ⑤ 수산업법상 연안어업과 근해어업의 조업구역이 명시되지 아니하여 근해어업 허가를 받은

근해통발어선은 연안에서의 조업도 원칙적으로 허용되므로, 근해통발어선의 연안에서의 조업을 막기 위하여는 일정한 해역에서의 통발어업 자체를 금지할 수밖에 없고, 연안통발어업의 경우 통계상 2006년 이후 3년간의 대게어획고가 전체 어획량의 0.8%이며, 2008년 말 경상북도 산하 각 시·군의 연안통발어법에 의한 대게조업현황 조사결과에 의하면, 실제 통발에 의하여 대게를 포획하고 있는 연안어업인은 29명에 불과하고 그 중 대부분은 통발을 골뱅이와 문어 포획에 사용하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 경상북도 지역의 특산물인 대게 자원을 보전하고 대게의 불법포획을 단속하며 연근해어업의 분쟁을 조정하기 위하여는 대게가 주로 서식하는 해역에서의 통발어법에 의한 대게포획 자체를 금지할 필요성을 인정할 수 있고, 달리 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다.

또한, 이 사건 시행령조항은 일정 해역 내에서 통발어법에 의한 대게 포획을 금지할 뿐, 통발어법 이외의 다른 어구·어법에 의하여 대게포획을 하는 것을 제한하지는 아니하며, 허가받은 어종 중 대게를 제외한 다른 어종에 대하여는 통발어법에 의한 포획이 여전히 가능하다. 또한, 청구인들 중 대부분이 연안자망어업과 연안통발어업 혹은 연안자망어업, 연안통발어업 및 혼합어업의 2～3개의 어업허가를 동시에 보유하고 있고, 주어업은 연안자망어업으로 허가를 받았으므로, 통발어구에 의한 대게포획을 금지하더라도 자망에 의한 대게포획을 할 수 있다. 더욱이 이 사건 시행령조항의 내용이 경상북도 고시로 제정되었을 당시 청구인들에게 업종전환을 할 기회를 주기 위하여 그 시행시기를 2009. 12. 1.로 하여 1년간의 유예기간을 두었다.

따라서 이 사건 시행령조항은 피해의 최소성도 갖추었다고 판단된다.

(4) 법익의 균형성

이 사건 시행령조항을 통하여 달성하려는 공익은 조업수역을 관리함으로써 수산업의 발전을 도모하고 대게 자원의 고갈을 막는 것과 연근해 어업의 분쟁을 조정하려는 것이다. 이 사건 시행령조항으로 말미암아 청구인들이 일정 해역 내에서 통발어구를 사용하여 대게포획을 하지 못함으로써 다소 경제적 불이익을 당할 수 있으나, 이는 대게 자원의 조성·보호, 연근해 어업의 분쟁 조정이라는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 시행령조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성도 충족된다고 할 것이다.

(5) 소결론

그렇다면, 이 사건 시행령조항이 과잉금지의 원칙을 위배하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

다. 평등권 침해 여부

청구인들은 이 사건 시행령조항이 통발어법에 의한 대게포획만을 금지함으로써 통발어업인과 자망어업인을 합리적 이유 없이 차별한다고 주장한다.

이 사건 시행령조항은 일정 해역 내에서 연안자망어업에 대하여는 아무런 제한을 두지 않고 연안통발어법에 의한 대게포획만을 금지함으로써 대게포획과 관련하여 자망어업인과 통발어업인을 차별취급하고 있다 할 수 있으나, 앞서 본 사실을 종합하여 보면, 이 사건 시행령조항이 수산전문연구기관의 시험·연구조사를 토대로 대게라는 공공 수산자원의 보존과 연안자망어업인과 근해통발어업인 사이의 분쟁 조정을 위하여 일정 해역 내에서 연안통발어법에 의한 대게포획을 금지한 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정된다.

따라서 이 사건 시행령조항이 합리적인 이유 없이 통발어업인을 자망어업인과 차별함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

라. 재산권 침해 여부

청구인들은 통발어업을 영위하기 위하여 구입한 어선 및 어구 등을 사용하지 못하게 됨으로써 재산권을 침해당하였다고 주장하나, 이 사건 시행령조항으로 인하여 청구인들이 소유하는 어선이나 어구 등의 사용·수익 및 처분권한을 직접적으로 제한받는 것은 아니므로(이 사건 시행령조항은 통발어구를 일정해역에서의 대게포획을 하는 데 사용하는 것을 금지할 뿐 통발어구로 다른 어종을 포획하는 것을 금지하는 것은 아니고, 실제로 청구인들 중 대부분은 통발어구를 골뱅이, 문어를 포획하는 데 이용하고 있다.), 이사건 시행령조항이 청구인들의 재산권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.

따라서 청구인들의 재산권침해 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미